蔡士林，楊 磊

（1.中國礦業(yè)大學(xué) 人文與藝術(shù)學(xué)院，江蘇 徐州 221116；2.江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院，江蘇 徐州 221008）

一、問題的提出

習(xí)近平總書記在國家勛章和國家榮譽(yù)稱號頒授儀式上指出：“崇尚英雄才會產(chǎn)生英雄，爭做英雄才能英雄輩出。黨和國家歷來高度重視對英雄模范的表彰。他們身上生動體現(xiàn)了中華民族精神和社會主義核心價值觀，他們的事跡和貢獻(xiàn)將永遠(yuǎn)寫在共和國史冊上?！雹賲⒁娗笫蔷W(wǎng)“習(xí)近平總書記論英雄”，http://www.qstheory.cn/zhuanqu/2021-09/29/c-112791481 4.htm，2022 年1 月3 日訪問。近日熱播的戰(zhàn)爭片《長津湖》以崇尚愛國主義精神為軸線，引發(fā)了觀眾對于崇尚“英雄烈士”這一話題的共鳴。然而，目前一些人基于利益驅(qū)動等原因否定英雄烈士功績，甚至丑化和褻瀆英雄烈士形象。例如有網(wǎng)民針對已故的袁隆平院士發(fā)布侮辱性言論；又如某旅游博主在戍邊英雄墓碑前擺拍；再如羅某某在新浪微博。此類事件引發(fā)大量網(wǎng)民圍觀，造成了惡劣的社會影響。

實(shí)際上，我國立法層面對于英雄烈士名譽(yù)和榮譽(yù)的保護(hù)在不斷地更新和強(qiáng)化。2011 年國務(wù)院頒行的《烈士褒揚(yáng)條例》對于烈士的范圍作出了系統(tǒng)性的規(guī)定②《烈士褒揚(yáng)條例》第8、23、26、29 和34 條就烈士的評定和待遇等問題作了詳細(xì)規(guī)定。發(fā)布侮辱抗美援朝志愿軍英烈的違法言論①旅游博主李某某先是踩踏刻有烈士陵園名稱的石碑底座，斜倚碑身擺拍，又到犧牲時不滿19歲的陳祥榕烈士墓前，滿臉嬉笑腳踩墓碑底座，用手比作“手槍”狀對著烈士墓碑再次擺拍。法院認(rèn)為，被告人李某某犯侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，判處有期徒刑7 個月，并責(zé)令其自判決生效之日起10 日內(nèi)通過國內(nèi)媒體公開賠禮道歉，消除影響。參見http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20211 117/Articel06009GN.htm，2022 年1 月3 日訪問。三亞市公安局吉陽分局已經(jīng)以涉嫌“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”對羅某某刑事拘留，案件正在進(jìn)一步辦理中。參見http://www.chinanews.com/sh/2021/10-08/9581680.shtml，2022 年1 月3 日訪問。；2018 年頒行的《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》（以下簡稱《英烈保護(hù)法》）首次提出對英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等權(quán)益予以保護(hù)③《英烈保護(hù)法》第22 條規(guī)定：“禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受法律保護(hù)。任何組織和個人不得在公共場所、互聯(lián)網(wǎng)或者利用廣播電視、電影、出版物等，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)?！保?020 年的《民法典》第185 條規(guī)定則為英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的民事救濟(jì)提供了新通道④《民法典》第185 條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?。而新修訂的《刑法修正案（十一）》也意識到英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)所蘊(yùn)含法益的重要性和特殊性，因此增設(shè)第299 條之一侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。該款規(guī)定：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)、損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！憋@然，本罪的設(shè)定填補(bǔ)了保護(hù)我國英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的刑法空白，提升了法益保護(hù)的層次和強(qiáng)度，值得肯定。但是，如何正確理解本罪的適用成為司法實(shí)踐的當(dāng)務(wù)之急。有鑒于此，本文擬從教義學(xué)出發(fā)，就侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)法益、保護(hù)對象、侵害方式以及“情節(jié)嚴(yán)重”等四個方面的理解發(fā)表淺見，希冀為司法實(shí)踐提供有益參考。

二、侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪保護(hù)法益的界定

如何理解《刑法》第299 條之一保護(hù)的對象，亦即英雄烈士的具體含義什么？行為人對健在的愛國科學(xué)家、志愿軍老兵等有卓越貢獻(xiàn)的人士進(jìn)行侮辱或誹謗是否構(gòu)成本罪？如何理解本罪中侮辱、誹謗或其他方式與侮辱罪、誹謗罪中類似構(gòu)成要件的差異？上述問題的回應(yīng)都離不開對法益的界定。這表明保護(hù)法益的界定必須具體，有較強(qiáng)的方向感和可操作性，否則難以承載法益應(yīng)有的違法性評價機(jī)能、解釋論機(jī)能和分類機(jī)能等。⑤違法性評價機(jī)能是指法益揭示了違法性的本質(zhì)、違法阻卻事由以及超法規(guī)的違法阻卻事由；解釋論機(jī)能是指法益具有作為犯罪構(gòu)成解釋目標(biāo)的機(jī)能；分類機(jī)能是指根據(jù)法益內(nèi)容對犯罪進(jìn)行分類。參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版2000 年版，第212 頁。

（一）學(xué)說分歧

根據(jù)體系安排和法條的規(guī)定，通說認(rèn)為本罪保護(hù)法益為“公共秩序中”中的“社會公共利益”。[1]由于“社會公共利益”相對抽象，所以理論界和學(xué)界對其進(jìn)行了細(xì)化，形成了單一說和復(fù)合說之爭。

單一說認(rèn)為，本罪保護(hù)的法益是公眾的愛國主義情感。[2]根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，本罪保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)以《英烈保護(hù)法》為理據(jù)。我國《英烈保護(hù)法》第1 條開宗明義規(guī)定，保護(hù)英雄烈士是為了“維護(hù)社會公共利益，傳承和弘揚(yáng)英雄烈士精神、愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價值觀，激發(fā)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢的強(qiáng)大精神力量?！边@是《刑法修正案（十一）》增設(shè)本罪的原因所在。復(fù)合說主要有兩種觀點(diǎn)：（1）社會公眾的歷史記憶、共同情感和民族精神，以及由此組成的社會主義核心價值觀。[3]（2）維護(hù)愛國主義和崇尚英雄的社會風(fēng)尚。[4]

（二）保護(hù)法益的內(nèi)容

1.首先保護(hù)的是民族精神

應(yīng)當(dāng)說，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪首先保護(hù)的是中華民族精神。從學(xué)術(shù)史的角度出發(fā)，本罪中“社會公共利益”一詞肇始于古希臘羅馬時期，公共利益是指城邦共同的善，它與個人利益具有一致性且具有優(yōu)先性。[5]爾后逐漸走出中世紀(jì)神學(xué)公共利益觀的窠臼，相繼出現(xiàn)了功利主義公共利益觀、社會本位公共利益觀以及新自由主義公共利益觀。與西方多元的公共利益觀不同，我國對于公共利益闡述始終徘徊于“義”和“利”之間。家國同構(gòu)的社會思潮下，公共利益被表述為國家利益、民族利益和集體利益，它們與個人利益不僅具有同源性，而且在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化。英雄烈士對國家和民族有特殊貢獻(xiàn)，他們光榮事跡所承載的個人榮譽(yù)或名譽(yù)已經(jīng)被公共利益吸收和同化，最終成為其內(nèi)在部分。晚近以來，中國社會由于古與今、新與舊、中與西的矛盾和分裂，而使整個社會陷入分裂、散亂之中，成為碎片化的一盤散沙。[6]中國共產(chǎn)黨的出現(xiàn)迅速扭轉(zhuǎn)了這一局面，并為新中國的建立和復(fù)興付出了巨大代價，而這些英雄烈士的事跡正是中華民族精神的象征。中國特色社會主義法治體系本質(zhì)上是中國特色社會主義制度的法律表現(xiàn)形式，它根植于中國土地、具有深厚中華文化根基。[7]

從解釋論的立場出發(fā)，如所周知，傳統(tǒng)的名譽(yù)和榮譽(yù)受權(quán)利能力理論限制不可能突破生死極限，但英雄烈士名譽(yù)和榮譽(yù)背后蘊(yùn)藏的精神和價值觀恰巧是不同于普通人的，應(yīng)該承認(rèn)其特殊性。貫穿于不同人群的高度共識表明，人們對于英雄烈士所表達(dá)民族情感的感知乃是一個深刻嵌入人類族群的核心問題且不會輕易受到影響。英雄烈士是民族精神的象征與符號，它已經(jīng)超越了自身所代表的個人價值。如有學(xué)者批判道：“刑法學(xué)者往往默認(rèn)民眾對于涉及保護(hù)英雄烈士的犯罪法益無法達(dá)成一致，并將其歸結(jié)于可責(zé)性判斷的主觀性、復(fù)雜性以及個體價值觀的差異，實(shí)際上是一個假命題”。[8]本罪的設(shè)置主要是針對社會中出現(xiàn)的歪曲、諷刺和侮辱英雄烈士名譽(yù)和榮譽(yù)之行為。例如“狼牙山五壯士”案和“黃繼光”案中，法院均認(rèn)為行為人的不當(dāng)言論傷害了民眾的民族精神和歷史情感，更侵蝕了社會公共利益。[9]從目的解釋的立場出發(fā)，本罪構(gòu)成要件中所提及“名譽(yù)、榮譽(yù)”之目的重點(diǎn)在于凸顯其背后隱含的社會價值和公共利益。從主體特殊性層面來講，刑法將侮辱、誹謗英雄烈士的行為單獨(dú)設(shè)定成犯罪，而未藉由既存的侮辱罪、誹謗罪擴(kuò)大解釋來實(shí)現(xiàn)，這反映出立法者對主體差異性的整體關(guān)照。主體在成為英雄烈士之后他自身所蘊(yùn)含的法益結(jié)構(gòu)也發(fā)生了微妙的變化，個人法益升級為社會法益，這一理念被部分國家的立法者所吸納。例如《日本刑法》第188 條第1 款的“不敬禮拜場所罪”規(guī)定：“對神祠、佛堂、墓地以及其他禮拜場所公然實(shí)施不敬行為的，處6 個月以下懲役或禁錮或者10 萬日元以下罰金?！盵10]《西班牙刑法典》也規(guī)定了損害具有社會和文化價值的特殊物品的犯罪。[11]申言之，對英雄烈士的特殊保護(hù)實(shí)際上是向社會傳遞一種新的價值觀。有學(xué)者提出，此種差異性的保護(hù)會折射出主體的不平等性有違憲法的基本精神。應(yīng)當(dāng)說，平等保護(hù)核心要義是實(shí)質(zhì)平等，例如通過《刑法》對婦女兒童等群體的特殊保護(hù)，這種看似差異對待實(shí)則為了填補(bǔ)原有狀態(tài)下的不平等達(dá)致主體利益的平衡，故而本罪之規(guī)定并不存在與《憲法》相悖之處。

2.其次保護(hù)的是社會公眾的愛國精神

實(shí)際上，本罪侵犯的不僅是中華民族的民族精神，還包括社會公眾的愛國精神和愛國情感。復(fù)合說中的第一種觀點(diǎn)，將本罪保護(hù)法益理解為社會公眾的歷史記憶、共同情感以及由此組成的社會主義核心價值，并未聚焦于英雄烈士這一主體之上。保護(hù)對象的模糊或泛化必然引發(fā)犯罪圈的擴(kuò)張。法律應(yīng)當(dāng)是社會共同的、由一定物質(zhì)的生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行，[12]由此看來法益保護(hù)實(shí)體內(nèi)容必須和利益有關(guān)。利益是能夠滿足人們需要的東西，當(dāng)某種狀態(tài)所反映的是人們所需要的一種秩序時，它便是利益。[13]例如我國《刑法》對于市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共管理秩序的保護(hù)便充分體現(xiàn)這一點(diǎn)。當(dāng)然，這種利益是一種具有可侵害性的客體，而“社會公眾的歷史記憶”“共同情感”是一種價值觀導(dǎo)向，不可能遭受侵害或威脅，也就沒有保護(hù)的必要。申言之，雖然“歷史記憶”和“共同情感”是具有價值的，但離開了利益便成為純粹的精神現(xiàn)象，是價值觀本身。對這種虛無的價值觀進(jìn)行保護(hù)，實(shí)際上等同于放棄法益保護(hù)。社會主義核心價值觀融入到法治建設(shè)之中也需要進(jìn)行具化與說明，否則會陷入碎片化和模糊化的境地。

復(fù)合說的第二種觀點(diǎn)中提及本罪保護(hù)法益是崇尚英雄的社會風(fēng)尚這也存在疑問。贊成此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，從某種角度講，英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)與國旗、國徽、國歌一樣，均為愛國主義精神載體的象征物。通過刑法規(guī)制，在依法懲罰犯罪的同時，還有利于倡導(dǎo)愛國主義和崇尚英雄言行的社會規(guī)范。[14]應(yīng)當(dāng)說，崇尚英雄社會風(fēng)尚的形成利于社會主義核心價值觀的弘揚(yáng)，更益于中國特色社會主義法治社會的構(gòu)建，但這將道德問題與法律問題混雜在一起。質(zhì)言之，將崇尚英雄的社會風(fēng)尚作為本罪保護(hù)的法益已經(jīng)脫離了刑法的范疇。蘇格拉底、柏拉圖以及斯多葛派的教義認(rèn)為，道德低下的人格本身就是一種相對獨(dú)立于對利益所有者的影響的損害。[15]顯然，對崇尚英雄的社會風(fēng)尚進(jìn)行破壞的行為屬于一種道德?lián)p害，但是否屬于犯罪之惡卻值得商榷。一方面，社會風(fēng)尚本質(zhì)上是一種價值觀，因此應(yīng)該交由文化規(guī)范等非法律的手段予以推進(jìn)。例如《刑法修正案（十）》增設(shè)的侮辱國歌罪將民眾的愛國精神作為法益內(nèi)容予以保護(hù)，而非純粹價值理念。如果強(qiáng)行以刑法推行道德，便可能引發(fā)刑法道德化危機(jī)。另一方面，如何判定崇尚英雄的社會風(fēng)尚同樣困難重重。本質(zhì)上它是一種道德和價值觀，發(fā)揮著引領(lǐng)社會大眾的作用，這注定了其內(nèi)在是抽象和模糊的，而這與刑法所追求的法益格格不入。誠如有學(xué)者所言：“法律在任何時候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務(wù)無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都不可能將純粹社會道德與法律并軌?！盵16]

應(yīng)當(dāng)說，行為人對于英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的侮辱不僅侵害了民族精神，而且侵蝕了社會公眾的愛國精神。如果說民族精神體現(xiàn)的是人民共同體對于英雄烈士精神的崇尚，那么社會公眾的愛國精神則反映出獨(dú)立個體對于英雄烈士的尊重。愛國精神是引領(lǐng)中華民族偉大復(fù)興、實(shí)現(xiàn)“兩個一百年”目標(biāo)的精神靈魂。[17]就中華民族來說，幾千年來它成功地把幾億民眾，從政治文化上團(tuán)結(jié)起來。中華民族顯示出在政治、文化上統(tǒng)一的本領(lǐng)，具有無與倫比的成功經(jīng)驗(yàn)，這在很大程度上得益于社會大眾對愛國精神的價值認(rèn)同感，例如“保族”“合族”“保其家邦”是中華民族愛國主義精神起源時期的觀念表達(dá)。[18]社會公眾的愛國精神不是虛假的鏡像，而是法益保護(hù)的實(shí)體，它反映出民眾對于英雄烈士因卓越貢獻(xiàn)所取得名譽(yù)和榮譽(yù)的尊重。例如在“仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，英雄烈士用鮮血、生命捍衛(wèi)祖國領(lǐng)土，其名譽(yù)、榮譽(yù)不容詆毀，仇某利用信息網(wǎng)絡(luò)貶低、嘲諷英雄烈士，侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，社會影響惡劣，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成本罪。①參見“網(wǎng)民涉嫌侵害英雄烈士名譽(yù)罪被批捕”，http://www.gywb.cn/system/2021/03/01/0310181 62.shtml,2022 年1 月3 日訪問。這從司法層面也印證了本文的觀點(diǎn)。

綜上所述，本罪保護(hù)的法益為復(fù)合法益，首先是民族精神，其次是社會公眾的愛國精神。

三、保護(hù)對象的理解與司法認(rèn)定

本罪中的英雄烈士，就其基本含義而言，是指為國家民族或世界作出貢獻(xiàn)的人。由于《烈士褒揚(yáng)條例》第8 條對公民評為烈士的條件作了具體規(guī)定②《烈士褒揚(yáng)條例》第8 條：“公民犧牲符合下列情形之一的，評定為烈士：（一）在依法查處違法犯罪行為、執(zhí)行國家安全工作任務(wù)、執(zhí)行反恐怖任務(wù)和處置突發(fā)事件中犧牲的；（二）搶險救災(zāi)或者其他為了搶救、保護(hù)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、公民生命財產(chǎn)犧牲的；（三）在執(zhí)行外交任務(wù)或者國家派遣的對外援助、維持國際和平任務(wù)中犧牲的；（四）在執(zhí)行武器裝備科研試驗(yàn)任務(wù)中犧牲的；（五）其他犧牲情節(jié)特別突出，堪為楷模的?，F(xiàn)役軍人犧牲，預(yù)備役人員、民兵、民工以及其他人員因參戰(zhàn)、參加軍事演習(xí)和軍事訓(xùn)練、執(zhí)行軍事勤務(wù)犧牲應(yīng)當(dāng)評定烈士的，依照《軍人撫恤優(yōu)待條例》的有關(guān)規(guī)定評定?！?，因此爭議較少，但是針對“英雄”的含義以及其認(rèn)定需具備的條件問題學(xué)界莫衷一是。

（一）“英雄”的含義

《漢語字典》將“英雄”解釋為才能勇武過人的杰出人物，還包括具有英雄品質(zhì)，無私忘我，為人民利益而英勇奮斗，令人敬佩之人。英語中的“Hero”（英雄）是指因勇敢、力量或善良而被銘記的人或在困難條件下的英勇行為而受到欽佩的人；而“Martyr”（烈士）是指用自己死亡或痛苦來證明自己信仰的人。[19]長期以來，普通民眾甚至是法學(xué)家都習(xí)慣于利用普世價值觀去衡量和評價英雄，并誤認(rèn)為這是一個不言自明的問題，實(shí)際上并非如此。有學(xué)者從詞語結(jié)構(gòu)出發(fā)佐證“英雄”一詞的獨(dú)立性和特殊性，例如王利明教授認(rèn)為：“英雄是和烈士并列的名詞，所以英雄不必拘泥于已故之人，包括尚在人世的英雄和已故的英雄?！盵20]也有學(xué)者從部門法的角度出發(fā)對“英雄”的附屬性作系統(tǒng)闡述，例如劉艷紅教授認(rèn)為，基于法秩序統(tǒng)一原理，綜合運(yùn)用多種解釋方法分析，本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列關(guān)系，而是“英雄的烈士”的偏正關(guān)系；“英雄烈士”的內(nèi)涵應(yīng)為國家、民族和社會的發(fā)展英勇犧牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延僅限于“故去的烈士”，不包括“活著的英雄”。[21]又如王鋼教授從合憲性審查的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)本罪意義上的“英雄”應(yīng)限于被省部級政府部門或軍隊(duì)相關(guān)部門授予英雄稱號的過世者，以及為中國人民的解放事業(yè)和新中國的建設(shè)事業(yè)做出巨大貢獻(xiàn)，其功績獲得國民普遍承認(rèn)的已過世的英雄人物。[22]后兩種觀點(diǎn)看似邏輯自洽，實(shí)則遮蔽了客觀事實(shí)，在方法論上站不住腳。

首先，基于法秩序統(tǒng)一性原理下文義解釋方法分析，難以推導(dǎo)出“英雄”的附屬性。文義解釋，是指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文義解釋的根據(jù)主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。[23]此種方法直接關(guān)系到“英雄烈士”解釋為“英烈”還是“英雄和烈士”。的確，從語言學(xué)的角度來看，存在諸多稱呼，例如“英烈”“英雄烈士”等，但司法者在適用過程中需要以教義學(xué)為工具，進(jìn)行體系性思考。劉教授指出，本罪中的“英雄烈士”并未使用頓號或連接詞（“和”“及”“或”），因此可以縮寫為“英烈”，而“英雄”成為修飾詞。[24]實(shí)際上，根據(jù)《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)點(diǎn)符號用法》（GB/T 15834—2011）關(guān)于頓號的新用法可知，從節(jié)省符號的經(jīng)濟(jì)考量出發(fā)，要求具有獨(dú)立性的并列結(jié)構(gòu)中不再使用頓號。例如，過著牛馬小如的生活，其中“?！迸c“馬”之間的頓號刪除，但這并不表示二者互相修飾。[25]故而，不能單純地因?yàn)椤坝⑿哿沂俊敝形词褂妙D號或連接詞就直接否認(rèn)“英雄”的獨(dú)立性。此外，即便是從文學(xué)創(chuàng)作的表達(dá)中也可以看出英雄不限于“已故的英雄”，例如毛澤東在《沁園春?雪》寫道：“江山如此多嬌，引無數(shù)英雄競折腰......俱往矣，數(shù)風(fēng)流人物，還看今朝”，顯然這里的“英雄”包括了活著的英雄人物。

其次，基于法秩序統(tǒng)一性原理下主觀解釋方法分析，無法得出“英雄烈士”僅限于“故去的英烈”。主觀解釋論以立法者當(dāng)時的意思為基礎(chǔ)；而客觀解釋論則認(rèn)為，法律條文具備獨(dú)立的、客觀的、可變化的意義才是關(guān)鍵。[26]本罪作為新增罪名，缺失客觀解釋的基礎(chǔ)，自然需要將主觀解釋作為司法適用的突破口。應(yīng)當(dāng)說，通過立法過程中的“草案”或“說明”去探尋立法者的意圖不失為一種手段。但是這并不意味著“草案”與立法絕對匹配，因?yàn)榉晒记暗牧⒎ㄟ^程是動態(tài)的，而解釋的對象永遠(yuǎn)是實(shí)定法。易言之，行為承擔(dān)法律責(zé)任依歸的是靜態(tài)的法律，而非動態(tài)的草案?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吠ㄟ^增設(shè)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，即當(dāng)遵從社會主義的社會政策與文化追求，積極弘揚(yáng)良好的社會風(fēng)尚，傳遞社會道德中的正能量，共同抵制負(fù)能量，并為《英烈保護(hù)法》的實(shí)施提供強(qiáng)有力保障。[27]因此劉教授認(rèn)為，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪本質(zhì)上屬于法定犯（行政犯），故而違法性判斷的根據(jù)是前置法，即本罪構(gòu)成要件的理解需要置于《英烈保護(hù)法》的語境中。[28]如所周知，自然犯與法定犯的區(qū)隔是犯罪分類的產(chǎn)物。所謂法定犯是指刑罰規(guī)范的內(nèi)容與社會倫理規(guī)范之間存在不一致的情形，對于刑罰的性質(zhì)只有刑罰法規(guī)的規(guī)定才能加以確定并進(jìn)行規(guī)范，但是，隨著大眾社會價值不斷地被形塑，二者的界限已經(jīng)愈發(fā)模糊，甚至有消亡的跡象[29]，所以，本罪的屬性并非一成不變。退一步說，即便本罪是法定犯，也不能直接得出其構(gòu)成要件的理解必須借助前置法。因?yàn)樵谛谭w系內(nèi)尋求答案遠(yuǎn)比依據(jù)開放構(gòu)成要件的解釋路徑更具有合理性與說服力。

最后，從權(quán)利限制及其正當(dāng)化角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“英雄”的兩重性。王鋼教授指出，罪刑法定原則雖然不是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，但其為依法治國原則的必然要求，屬于與基本權(quán)利相等同的憲法權(quán)利，因此罪刑法定原則之下的“英雄”應(yīng)當(dāng)明確和具體。[30]應(yīng)當(dāng)說，此種觀點(diǎn)是存在疑問的。毋容置疑，對本罪“英雄”的含義進(jìn)行限縮可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利限制與法益保護(hù)的平衡，因此，需要嚴(yán)格“英雄”的認(rèn)定條件，但并不排除“活著的英雄”存在的合理性。事實(shí)上，我國中央政府對作出杰出貢獻(xiàn)的人士通常授予“英雄”的稱號，譬如2020 年8 月11 日《中華人民共和國主席令》（第五十三號）授予張伯禮、張定宇、陳薇“人民英雄”國家榮譽(yù)稱號。又如“航天英雄”楊利偉詮釋新時代航天精神，“人民教育家”獲得者高銘暄先生乃教書育人之楷模，這些人都是英雄的代表。我們不能說他們在世時不是行為的榜樣、楷模和道德的引領(lǐng)者，不是民族精神的體現(xiàn)，一旦去世就立刻成為感動中國的英雄人物。[31]有學(xué)者可能從刑法體系內(nèi)罪名的銜接性上，批判“活著的英雄”存在的合理性，因?yàn)楫?dāng)他們名譽(yù)或榮譽(yù)受損可以藉由侮辱罪和誹謗罪予以疏解。形式上看，侮辱罪和誹謗罪可以涵攝構(gòu)成要件所表征的事實(shí)，但前者保護(hù)的法益是個人法益，并無法兼顧社會公共利益。同時，侮辱罪、誹謗罪中也規(guī)定，當(dāng)嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益時，本罪由自訴轉(zhuǎn)為公訴，這恰好印證了筆者的觀點(diǎn)。羅某對抗美援朝戰(zhàn)士侮辱，這其中的“英雄”顯然不排除活著的抗戰(zhàn)老兵，因此符合本罪的保護(hù)對象。正如有學(xué)者所言：“英雄是國家的一面旗幟，是國民的精神風(fēng)向標(biāo)，而對在世英雄的侮辱如同對全體國民嘲笑一樣令人無法容忍和接受?！盵32]

（二）英雄認(rèn)定需具備的條件

在論證了“英雄”的獨(dú)立性和雙重性之后，如何認(rèn)定“英雄”應(yīng)具備的條件便成為司法實(shí)踐中不可回避的話題。有學(xué)者主張，英雄應(yīng)該具備三個條件：其一，基本相當(dāng)。除了未因公而亡，實(shí)際上已經(jīng)具備了評為“烈士”的條件。其二，較為知名。即必須具有一定的知名度，具體視案件情況判斷。其三，廣受贊譽(yù)，得到社會的普遍認(rèn)可。[33]也有學(xué)者認(rèn)為，“英雄”是指近代以來為保護(hù)中華民族整體利益、社會利益、國家利益，或社會主義建設(shè)作出巨大成就、貢獻(xiàn)的人員。[34]上述兩種觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但僅提供了宏觀的方案，無法為司法人員在審理案件時提供理論輸出，例如，什么是“較為知名”，何為“巨大成就和貢獻(xiàn)”都未得到回應(yīng)和澄清。不可否認(rèn)的是，法益具有連接法律秩序規(guī)范與外部世界實(shí)際情況的功能；它有助于“規(guī)范的闡明”。[35]因此，認(rèn)定英雄的條件需要法益指引。但是，在任何情況下，一個特定的法益內(nèi)容“要依賴某種智識和社會環(huán)境，該環(huán)境承載著法益概念并使其貫徹成為可能。”[36]概言之，法益為本罪保護(hù)對象的認(rèn)定提供指導(dǎo)，但具體理解還需要結(jié)合所處的社會環(huán)境。

“英雄”規(guī)范的構(gòu)成要件要素的屬性決定了它判定標(biāo)準(zhǔn)的走向。規(guī)范的構(gòu)成要件要素，乃是指需要由社會規(guī)范或者法律規(guī)范來確定的那些特征。邁耶的規(guī)范構(gòu)成要件要素概念的提出帶來了構(gòu)成要件理論的重大轉(zhuǎn)變，它使得構(gòu)成要件由貝林時代的無價值性演變?yōu)榘`法性的價值判斷。[37]有學(xué)者認(rèn)為，對于規(guī)范構(gòu)成要件要素的界定必須附加法官的價值判斷；[38]也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的價值、文化的價值尺度加以判定。[39]本文認(rèn)為，規(guī)范性構(gòu)成要件要素的司法界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是體現(xiàn)刑法機(jī)能的一般人的觀念和共識。規(guī)范性構(gòu)成要件要素是一種開放的結(jié)構(gòu)，它需要法律適用者進(jìn)行價值補(bǔ)充。這里的價值主要來源于法律受眾的一般認(rèn)知和常識。誠如有學(xué)者所言：“刑法立法、司法、刑法的解釋都只能以普通百姓都認(rèn)同、都懂得的最基本的是非觀、最基本的善惡觀、最基本的倫理道德為前提、為標(biāo)準(zhǔn)、為基礎(chǔ)、為指導(dǎo)、為界限，這對理解規(guī)范構(gòu)成要件要素極為重要?！盵40]有鑒于此，本文認(rèn)為可以從以下三個層面概括“英雄”的認(rèn)定條件。

其一，從所處的領(lǐng)域或者行業(yè)來觀測，“英雄”行為應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)性。民眾對于英雄的認(rèn)知絕大多數(shù)是借助于媒體，此時“英雄”已經(jīng)形成，我們忽略了產(chǎn)生的根據(jù)。英雄的形成本質(zhì)上與其他各領(lǐng)域的杰出人才一樣，取決于行業(yè)或領(lǐng)域的推舉，漢代的“孝廉制”和我國的選舉制度便是例證。[41]所謂“專業(yè)性”是指“英雄”的行為符合行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)特長。例如袁隆平院士作為聞名于世的“雜交水稻之父”將畢生奉獻(xiàn)給世界和自己的專業(yè)；又如鐘南山院士將自己的專業(yè)特長用于重大疾病的防治。其二，從社會大眾的角度來看，“英雄”行為應(yīng)當(dāng)具備關(guān)鍵性?！坝⑿鄹饔幸?，何必問出處?！睂?shí)際上，英雄身份標(biāo)簽離不開社會大眾的檢視。所謂“關(guān)鍵性”，是指站在社會公眾立場，主體行為可以評價為與已知英雄等價或等質(zhì)的事實(shí)。例如邱少云雖然并未直接槍殺敵人，但卻為贏得整個戰(zhàn)爭勝利創(chuàng)造條件，又如健在的抗美援朝老兵曾為保衛(wèi)祖國作出特別貢獻(xiàn)。其三，從評價基準(zhǔn)來講，“英雄”行為應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)性。本罪作為一個選擇性罪名，構(gòu)成要件在解釋上必然具有相似性，這意味著對于“英雄”的涵攝范圍與“烈士”具有異曲同工之處。具體來說，在滿足上述兩個條件之后，主體還必須達(dá)致與《英烈保護(hù)法》《烈士褒揚(yáng)條例》規(guī)定相當(dāng)?shù)某潭?，即獲得省級以上的“英雄”榮譽(yù)稱號，而非所有層級頒發(fā)的榮譽(yù)稱號。例如甲因?yàn)橐娏x勇為而下水救人被當(dāng)?shù)乜h政府授予“救人英雄”的稱號，不能成為本罪保護(hù)的對象。有學(xué)者可能反駁，認(rèn)為此種方法過于保守，同樣的事跡，可能因?yàn)槊襟w的報道、網(wǎng)絡(luò)傳播等外在因素，致使出現(xiàn)同樣情形不同保護(hù)的司法不公現(xiàn)象。應(yīng)當(dāng)說明確存在這種可能性，當(dāng)前我國已經(jīng)為“烈士”申報提供了明確法律指引，但對于“活著的英雄”的稱號都由行政部門主導(dǎo)。本文建議應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確“英雄”稱號的逐級申報制度，避免上述現(xiàn)象的出現(xiàn)。

四、侵害方式的理解

從時間的序列這個側(cè)面來審視犯罪，實(shí)行行為在其中的定位大概成為第一個重要的問題。[42]申言之，本罪侵害方式的理解是構(gòu)成要件所涉問題的核心。哲學(xué)上，人主體地位的證成豐富了利用法律保護(hù)個人法益的理論體系。名譽(yù)和榮譽(yù)作為一種隱性的法益逐漸從幕后走向臺前，并在強(qiáng)化人格權(quán)保護(hù)的浪潮中愈發(fā)重要?！吨腥A人民共和國憲法》第38 條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。顯然，這是《刑法》對于英雄烈士抑或普通民眾榮譽(yù)名譽(yù)保護(hù)的上位法根基。無獨(dú)有偶，《日本刑法》第33 章“針對名譽(yù)的犯罪”規(guī)定了毀損名譽(yù)罪與侮辱罪①《日本刑法典》第309 條規(guī)定：“公然揭示事實(shí)，侵害他人名譽(yù)的，不論事實(shí)是否真實(shí)，處5 年以下懲役、禁錮或者30 萬日元以下罰金?！钡?01 條規(guī)定：“公然揭示虛構(gòu)事實(shí)，侵害死者名譽(yù)的，處3 年以下懲役、禁錮或者20 萬日元以下罰金?！保兜聡谭ǖ洹返?4 章也對毀損名譽(yù)罪作出了規(guī)定。②《德國刑法典》第185-200 條做了具體規(guī)定。其中第185 條規(guī)定：“犯侮辱罪的，處1 年以下自由刑或罰金刑；以實(shí)施行為進(jìn)行侮辱的，處2 年以下自由刑或罰金刑?！钡?88 條專門對政界人士的中傷和誹謗作出規(guī)定：“出于損害與受侮辱者的公開生活地位有關(guān)的動機(jī)，公開在集會中或通過散發(fā)文書，對政界人士進(jìn)行惡言中傷的，足以嚴(yán)重?fù)p害其在民眾影響力的，處3 個月以上5 年以下自由刑?！迸c其他國家通過個人名譽(yù)榮譽(yù)保護(hù)模式不同，我國立法上選擇了獨(dú)立的罪名設(shè)計(jì)，并在法益保護(hù)的強(qiáng)度上予以加固，此舉利于社會主義核心價值觀的弘揚(yáng)。值得注意的是，盡管在保護(hù)主體和法益上存在差異，但并不能遮蔽本罪與傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪之間的相似之處。本文認(rèn)為，兩者之間的侵害方式是相同或重合的，僅是保護(hù)的強(qiáng)度上存在區(qū)別，這就像盜竊罪和貪污罪一樣，二者本質(zhì)上都屬于竊取行為。因此，對“侮辱、誹謗”可以從以下幾個方面把握。

其一，應(yīng)當(dāng)具有公然性。實(shí)行行為作為一種物理行為需要特定的表達(dá)方式進(jìn)行釋放才可能轉(zhuǎn)化為對他人刑法意義上的侵害[43]，而這種方式可以是秘密進(jìn)行也可以公然實(shí)施。上文中提及，本罪保護(hù)的法益是社會公共利益，且“榮譽(yù)”和“名譽(yù)”本質(zhì)上是一種通過社會大眾傳遞給主體的一種認(rèn)同感或榮譽(yù)感，而這種評價是可以持續(xù)和交替的[44]，因此，“侮辱、誹謗”行為具有公然性。有學(xué)者認(rèn)為，必須當(dāng)著被害人的面實(shí)施，但國內(nèi)外通說認(rèn)為，“公然”并不要求當(dāng)著被害人的面實(shí)施[45]，只要能使不特定的或者多數(shù)人知悉，即為“公然”。[46]根據(jù)傳播性理論，即便向特定的人或者少數(shù)人披露事實(shí)，但存在“傳播可能性”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有公然性。而“公然”可以分為行為的公然和結(jié)果的公然。筆者認(rèn)為，由于保護(hù)對象的特殊性以及傳播途徑的多元化和網(wǎng)絡(luò)化，應(yīng)當(dāng)將本罪的“公然”理解為行為上的公然。換言之，只要行為人在特定多數(shù)人的場合，對英雄烈士榮譽(yù)和名譽(yù)進(jìn)行侮辱誹謗的便符合“公然性”特征。

其二，應(yīng)當(dāng)有披露事實(shí)的行為。對榮譽(yù)和名譽(yù)的侵害以披露事實(shí)為必要。這里的“事實(shí)”必須是足以貶低或降低對英雄烈士的社會評價的具體事實(shí)。本罪保護(hù)的法益決定了其區(qū)別于侮辱罪、誹謗罪的事實(shí)。通說認(rèn)為，侮辱罪、誹謗罪的“事實(shí)”不只限于與人格價值相關(guān)的事實(shí)，也包括屬于個人隱私的事實(shí)。[47]由于本罪法益不同于傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪，故而構(gòu)成要件的理解不能脫離了“社會公共利益”這一核心主題，而蔓延至“個人法益”的視域內(nèi)。“社會公共利益”在一定程度上暗示了披露的事實(shí)應(yīng)該關(guān)于英雄烈士被評為該稱號的事項(xiàng)，例如行為人對甲（活著）因參加越南戰(zhàn)爭由中央軍委授予的“戰(zhàn)斗英雄”稱號進(jìn)行捏造，謊稱甲是因?yàn)楫?dāng)逃兵幸存下來的，并進(jìn)行散播。有學(xué)者可能認(rèn)為，即便與其所獲得的榮譽(yù)稱號無關(guān)，因?yàn)橛绊懥擞⑿哿沂康臉s譽(yù)和名譽(yù)，故而也屬于披露事實(shí)的行為。本文認(rèn)為，法益是構(gòu)成要件解釋的理論基礎(chǔ)，如果將與榮譽(yù)稱號無關(guān)的披露行為也涵蓋其中，顯然是一種不合理的類推解釋。英雄和烈士是主體超越自我價值的另一種價值演繹方式和精神符號，它與原本價值并非彼此纏繞，而是條件與結(jié)果關(guān)系，是可分離的。故而對“披露事實(shí)”類推解釋不僅人為地制造了本罪與侮辱罪、誹謗罪的隔閡，而且有違罪刑法定原則。申言之，披露的虛假事實(shí)與英雄烈士榮譽(yù)名譽(yù)無關(guān)可以通過侮辱罪誹謗罪予以救濟(jì)。此外，從披露事實(shí)的方式上看，無論是口頭、書面抑或是圖畫等形式均可，可以是較為正式的場合的發(fā)言也可以是非正式場合的閑聊。

其三，合理限度內(nèi)的言論不構(gòu)成侮辱或者誹謗。刑法以本罪保護(hù)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的同時無形中便限定了國民對英雄烈士進(jìn)行評價的尺度。如所周知，言論自由和藝術(shù)創(chuàng)作自由都是憲法賦予國民無保留性質(zhì)的權(quán)利，前者幾乎是任何權(quán)利的母體和實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)①Palko v.Connecticut,302 U.S.319,327(1937).，后者是創(chuàng)作者人格的另一種演繹方式②Vgl.BVerfGE 33,52(71).，因此在未侵害本罪保護(hù)法益的合理限度內(nèi)是不構(gòu)成侮辱或者誹謗的。什么是合理限度，本文認(rèn)為可以通過以下方法綜合予以判斷。（1）目的正當(dāng)性原則。目的正當(dāng)性原則要求行為人對于英雄烈士的事跡進(jìn)行評論是出于正當(dāng)目的之需要。例如為了弘揚(yáng)和宣傳特定的英雄精神，在文學(xué)創(chuàng)作和影視創(chuàng)作過程中，對真實(shí)人物進(jìn)行化名處理。盡管所描述的人物與真實(shí)人物存在差距，但不屬于本罪中的“侮辱或者誹謗?！痹凇堕L津湖之水門橋》電影中，首次對橋梁設(shè)施進(jìn)行爆破的是志愿軍戰(zhàn)士郭榮熙，但電影的藝術(shù)處理手法不能視為否定英烈事跡。（2）適當(dāng)性原則。主要是指在言論自由和藝術(shù)創(chuàng)作自由語境下，一定程度上強(qiáng)化法益的行為是可以接受的，但不能發(fā)布或展示與法益相沖突的言論或作品。例如在得知甲的抗美援朝事跡后，乙在創(chuàng)作網(wǎng)絡(luò)小說《孤膽英雄》中額外虛構(gòu)了甲的舍己求人和慷慨捐助等情節(jié)，此舉不構(gòu)成侮辱或者誹謗。（3）不具有欺詐或誤導(dǎo)可能性。主要是指即便行為人對于英雄和烈士事跡進(jìn)行一定程度的扭曲或偽造，但基本上不會動搖原本英雄和烈士傳遞的社會主義核心價值觀。例如，2019 年翟某開設(shè)網(wǎng)店銷售貼畫，一款印有“董存瑞舍身炸碉堡”形象及顯著文字“連長 你騙我！兩面都有膠！”另一款印有“黃繼光舍身堵機(jī)槍口”形象及顯著文字“為了妹子，哥愿意往火坑跳！”法院認(rèn)為，被告瞿某多年從事網(wǎng)店銷售活動，應(yīng)知圖片一經(jīng)發(fā)布即可能被不特定人群查看，商品一經(jīng)上線便可能擴(kuò)散到全國各地，但其仍然在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布、銷售上述貼畫，造成了惡劣的社會影響，損害了社會公共利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任?？梢姶诵袨榇嬖诿黠@披露虛假事實(shí)的情形，但基本上不會引發(fā)民眾對所涉人物的質(zhì)疑，因此不宜納入刑法調(diào)整范疇。（4）非正常利己性原則。英美等國倡導(dǎo)“公眾人物”理論旨在對公眾人物因名譽(yù)權(quán)提起訴訟進(jìn)行限縮，維系民眾言論自由與創(chuàng)作自由的空間免受它權(quán)利的不當(dāng)排擠。該理論將獲利作為重要的參考指標(biāo)，筆者認(rèn)為可以吸收。詳言之，當(dāng)行為人因通過披露虛假事實(shí)的行為所獲利潤并未明顯超出其關(guān)聯(lián)性業(yè)務(wù)的收入時，則予以排除。誠如蘇力教授指出的，“在一般情況下，至少當(dāng)他們不是有意或惡意利用這種言論自由傷害他人或有重大過失并從中獲取明顯利益時，即使他們的權(quán)利行使損害了他人的某些利益，也應(yīng)當(dāng)受憲法的保障”。[48]

五、“情節(jié)嚴(yán)重”的界定

我國立法采用“定性+定量”的模式，因此，“情節(jié)嚴(yán)重”之類表述的條文便應(yīng)運(yùn)而生，甚至占到了刑法條文總量的1/3。[49]本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)意義重大，因此需要作出清晰的界定和說明。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”界定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

目前對“情節(jié)嚴(yán)重”界定存在三種不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者從構(gòu)成要件的角度出發(fā)，認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)從不法和有責(zé)兩個方面進(jìn)行評價。不法如手段惡劣、后果嚴(yán)重的、影響惡劣的，責(zé)任如主觀惡性嚴(yán)重的、出于反黨反中目的的、與敵對勢力相勾連的等。具體可以通過行為方式、行為內(nèi)容、行為結(jié)果和行為動機(jī)進(jìn)行界定。[50]有學(xué)者認(rèn)為，可以從個人權(quán)益損害和社會公共秩序破壞兩個方面進(jìn)行判斷。[51]也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以傳播為中心從以下幾個方面予以判斷：傳播內(nèi)容、傳播手段、傳播效果和傳播心態(tài)。[52]

第一種觀點(diǎn)本質(zhì)上是從犯罪構(gòu)成要件立場出發(fā)解構(gòu)“情節(jié)嚴(yán)重”。實(shí)際上，這種做法本末倒置，它的邏輯原點(diǎn)是此種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，所以下面依次展開論述即可，忽視了法益作為“定海神針”的作用。第二種觀點(diǎn)將兩種法益混合，不僅背離了本罪保護(hù)社會法益的立法初衷，而且容易造成侮辱罪、誹謗罪與本罪的混淆。第三種觀點(diǎn)所倡導(dǎo)的判定要素之間存在矛盾，例如利用有影響力的平臺傳播侮辱誹謗英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的行為，并不一定產(chǎn)生足以降低主體評價的影響的傳播效果。申言之，這與主客觀相統(tǒng)一定罪法則相悖。應(yīng)當(dāng)說，法益作為刑法保護(hù)內(nèi)容的理據(jù)，任何犯罪構(gòu)成要件的理解都需要求助于它，否則在司法適用中勢必會遭遇理論的羈絆。故而，應(yīng)當(dāng)將本罪保護(hù)的法益作為“情節(jié)嚴(yán)重”判定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者所言：“刑法以法益保護(hù)為核心，這一原則不會動搖，任何犯罪構(gòu)成要件的理解和把握都應(yīng)該由此開始，甚至抽象危險犯也不例外。”[53]

（二）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的展開

上文中已經(jīng)確證本罪首先保護(hù)的是民族精神，其次保護(hù)的是社會公眾的愛國精神。于是關(guān)鍵問題就在于如何發(fā)揮法益對于“情節(jié)嚴(yán)重”界定的指導(dǎo)作用。實(shí)際上，本罪保護(hù)的法益存在邏輯的順序。即，相較之社會共同體而言，民族精神是中華民族這個共同體的所凝聚的社會主義核心價值觀；與個體相比，愛國精神是社會公眾通過英雄烈士事跡所養(yǎng)成的愛國情懷。有鑒于此，筆者認(rèn)為可以從兩個方面著手。

1.從量化結(jié)果角度分析。隨著物理空間逐漸向虛擬空間的遷移，犯罪場域也發(fā)生了根本性的變化，本罪體現(xiàn)的尤為明顯。侵害英雄烈士榮譽(yù)、名譽(yù)的行為絕大多數(shù)發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，借助網(wǎng)絡(luò)極強(qiáng)的傳播力，法益的侵害指數(shù)也在同步遞增。故而，應(yīng)當(dāng)盡早出臺司法解釋對于“情節(jié)嚴(yán)重”予以量化以便司法機(jī)關(guān)理解和適用。通常而言，司法機(jī)關(guān)習(xí)慣將信息量（包括點(diǎn)擊量、瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量等）作為根據(jù)。例如2013 年最高法、最高檢《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246 條第1款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000 次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500 次以上的……”由于本罪保護(hù)的法益比傳統(tǒng)侮辱罪、誹謗罪更重要，因此在刑法強(qiáng)度上應(yīng)當(dāng)區(qū)隔。本文認(rèn)為，“同一侮辱、誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到500 次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到50 次以上的”即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。例如被告人許某使用微博賬戶先后發(fā)布2 條包含侮辱英雄烈士董存瑞內(nèi)容的信息，閱讀次數(shù)達(dá)9 萬余次，法院認(rèn)為，英雄烈士是中華民族的脊梁，被告人許某的行為侮辱了英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害了社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成本罪。[54]法院的這一判決佐證了筆者的思路。

2.從犯罪類型立場考量。上文中提及，本罪屬于法定犯，這意味著《英烈保護(hù)法》為侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)之行為提供了前置性保護(hù)方案。行為人對《英烈保護(hù)法》的違反在一定程度上映射出主體的主觀態(tài)度。設(shè)置本罪目的在于提升法益保護(hù)的等級和強(qiáng)度，因此可以考慮將“3 年內(nèi)曾因侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)或榮譽(yù)受過行政處罰，又繼續(xù)實(shí)施該行為的”認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

3.從社會評價方面觀測。本罪與侮辱罪、誹謗罪的相通之處在于，都體現(xiàn)為受害者社會評價降低。社會評價是指第三人對主體名譽(yù)或榮譽(yù)方面的評價，盡管這種評價存在于他人的思想之中，但也會通過行為舉止表現(xiàn)出來。[55]一般社會評價都通過受害者的客觀危害結(jié)果直接表現(xiàn)出來，即便是公安人員也不例外，例如單純地辱罵公安人員但并未造成其他結(jié)果，只能依據(jù)《治安管理處罰法》懲處[56]。但本罪保護(hù)的對象包括已經(jīng)去世的人，所以社會評價的考察可以通過被害人及其近親屬因此遭受到的精神和物質(zhì)損害程度實(shí)現(xiàn)。

結(jié)語

法治時代的來臨決定了立法者需要對民眾名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)與言論自由之間的關(guān)系作出制度安排，而作為特殊主體的英雄烈士也不可能置身事外?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)本罪旨在實(shí)現(xiàn)英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)保護(hù)廣度和深度的雙重飛躍。如上所述，本罪的設(shè)置為保護(hù)社會公共利益增添了新的板塊，同時也為社會主義核心價值觀的傳承和弘揚(yáng)提供了中國刑法方案?！坝⑿哿沂俊睘椴⒘嘘P(guān)系，且“英雄”不僅指“過世的英雄”還包括“活著的英雄”。通過規(guī)范構(gòu)成要件要素理論可以清晰地解構(gòu)“英雄”的成立條件。本罪的設(shè)置一定程度上限制了國民言論自由和藝術(shù)創(chuàng)作自由，因此為了確保罪名適用的合憲性需要應(yīng)在保護(hù)法益的視域內(nèi)理解和把握構(gòu)成要件。侮辱或誹謗行為應(yīng)當(dāng)具有公然性，且以披露事實(shí)為基礎(chǔ)，但合理限度內(nèi)的言論應(yīng)排除在外。為了合理限制處罰范圍，司法者應(yīng)當(dāng)提供界定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，大致可從下三個方面著手：量化結(jié)果、犯罪類型以及社會評價。