張 超

(長沙理工大學(xué) 社會法學(xué)研究中心，湖南 長沙 410076)

一、問題的提出

2021年6月1日起施行的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(下稱《未保法》)在第六十二條第一款規(guī)定：“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院查詢應(yīng)聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄；發(fā)現(xiàn)其具有前述行為記錄的，不得錄用。”第二款要求密切接觸未成年人的單位對在職人員定期查詢，有前述行為的及時解聘。由此從立法層面確立了違法犯罪人員從業(yè)限制制度(1)有的文件稱之為“性侵未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開制度”，如2017年12月1日江蘇省淮安市9家單位會簽出臺了《關(guān)于性侵未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開制度》；有的文件稱之為“涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度”，如2019年5月29日上海市16家單位會簽出臺了《關(guān)于建立涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度的意見》；還有的文件稱之為“準(zhǔn)入查詢性侵違法犯罪信息制度”，如2020年8月20日最高人民檢察院、教育部、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于建立教職員工準(zhǔn)入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》。本文為了保持用語的統(tǒng)一，結(jié)合《未保法》的表述，如無特別說明，統(tǒng)一稱為“違法犯罪人員從業(yè)限制制度”。?！段幢７ā窞榱俗屵@一制度的實施具有切實可操作性，分別在第九十八條規(guī)定了國家建立違法犯罪人員信息查詢系統(tǒng)，第一百二十六條規(guī)定了單位違反違法犯罪人員從業(yè)限制制度的相應(yīng)處罰后果，第一百三十條對何謂“密切接觸未成年人的單位”予以解釋?？梢?，從業(yè)限制、建立違法犯罪人員信息查詢機(jī)制正在成為中國預(yù)防性侵害違法犯罪的最新舉措[1]。與之相同或者類似的規(guī)定是《刑法》第三十七條之一的禁業(yè)規(guī)定：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。顯然，后者屬于刑罰范疇，而前者究竟屬于行政處罰還是行業(yè)規(guī)章制度，抑或刑罰，尚不夠明確。由此引發(fā)的思考是，違法犯罪人員從業(yè)限制制度的實施效果如何？其正當(dāng)性在哪里？該制度緣何在從業(yè)限制的規(guī)定上相較于刑法而言處罰更重？這些都是值得探討的問題。

本文針對前述問題的展開，是在梳理和評析違法犯罪人員從業(yè)限制適用情況的基礎(chǔ)之上，主要聚焦于該制度現(xiàn)階段存在的理論和實踐困境，著重圍繞法律性質(zhì)的界定、規(guī)范層面的限制以及制度設(shè)計這三個方面的問題對該制度進(jìn)行重新架構(gòu)，以期解決功能主義立法背景下法法銜接的沖突問題。

二、違法犯罪人員從業(yè)限制適用述評

違法犯罪人員從業(yè)限制在實務(wù)中的適用不僅是該制度誕生的推動力，更是其生命力的直接體現(xiàn)。而有效性是判斷一項制度生命力旺盛與否的關(guān)鍵，倘若有效性不能在實務(wù)中充分體現(xiàn)，出現(xiàn)負(fù)價值，既可能引起制度的更迭修正，也可能動搖該項制度本身存在的合理性。因此，違法犯罪人員從業(yè)限制的適用現(xiàn)狀是判斷該制度合理性的重要依據(jù)。

(一)違法犯罪人員從業(yè)限制的適用現(xiàn)狀

違法犯罪人員從業(yè)限制的適用依托于相關(guān)文件，我國并未制定統(tǒng)一文件，而是因地制宜地將文件制定權(quán)限交由各個地方行使。從現(xiàn)有資料來看，我國目前違法犯罪人員從業(yè)限制的適用情況可以歸納為如下四種典型模式：

1.性侵害未成年人犯罪人員信息分級公開模式

浙江慈溪作為現(xiàn)行試驗點，采取了犯罪人員信息分級公開模式。為了實現(xiàn)特殊預(yù)防以及對未成年人的特殊、優(yōu)先保護(hù)，浙江慈溪率先探索建立性侵未成年人犯罪人員信息公開制度。適用條件上，要求犯罪情節(jié)、刑罰、人身危險性達(dá)到一定程度，并非只要構(gòu)成犯罪就一律將犯罪人員的信息向社會公開。信息公開期限上，根據(jù)再犯可能性程度決定相應(yīng)的公開期限；信息公開的內(nèi)容上，要求有關(guān)單位公開照片、身高、罪名、判處刑期、戶籍信息、信息公開期限、住址、工作單位等；信息公開方式上，主要通過網(wǎng)絡(luò)渠道向社會公開，社會公眾可以申請查詢。

2.性侵害未成年人犯罪人員從業(yè)限制模式

江蘇淮安在犯罪人員信息分級公開模式的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步增大對性侵害未成年人犯罪人員的懲治力度，規(guī)定在刑滿釋放或者緩刑、假釋考驗期間，禁止犯罪人員在本地區(qū)從事與未成年人密切接觸的工作?？紤]到刑法規(guī)定了禁業(yè)制度，為了與之協(xié)調(diào)、銜接，會簽發(fā)布的文件規(guī)定檢察院擁有從業(yè)限制的建議權(quán)，法院擁有對罪犯是否適用從業(yè)限制的最終決定權(quán)。

3.性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制模式

上海閔行區(qū)、湖北省等地進(jìn)一步突出保障未成年人權(quán)益，不僅將從業(yè)限制的適用擴(kuò)張至行政法領(lǐng)域，而且不再將性侵害對象局限于針對未成年人實施。兩地的具體做法是，建立涉性侵害違法犯罪人員信息庫，經(jīng)過信息庫對比，有性侵害違法犯罪記錄的人員，將被限制從事與未成年人密切接觸的工作，同時不再將罪犯的個人信息面向社會公開，只有相關(guān)職能部門和主管部門才擁有信息庫查詢權(quán)限。

上海閔行區(qū)將限制從業(yè)人員的范圍規(guī)定為：五年來實施強(qiáng)奸、猥褻、組織、強(qiáng)迫賣淫，引誘、容留、介紹賣淫等違法犯罪行為。湖北省將限制從業(yè)人員的范圍規(guī)定為：強(qiáng)奸，強(qiáng)制猥褻、侮辱，猥褻兒童，引誘未成年人聚眾淫亂，組織賣淫，強(qiáng)迫賣淫，協(xié)助組織賣淫，引誘、容留、介紹賣淫，引誘幼女賣淫等犯罪行為；猥褻，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。湖北省采取“列舉+兜底”的形式明確了密切接觸未成年人行業(yè)，主要包括對以未成年人為主要工作、服務(wù)對象，對未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的企事業(yè)單位、社會組織。

4.違法犯罪人員從業(yè)查詢模式

湖南省根據(jù)新修訂的《未保法》的規(guī)定，結(jié)合湖南省未成年人保護(hù)工作實際，采取了違法犯罪人員從業(yè)查詢模式(2)2021年10月12日，湖南省人民檢察院、湖南省教育廳、湖南省公安廳等九部門聯(lián)合會簽發(fā)布了《湖南省關(guān)于落實密切接觸未成年人單位工作人員從業(yè)查詢制度的工作銜接機(jī)制》，筆者全程參與了文件的制定，并負(fù)責(zé)文件起草說明的文字撰寫工作。參見澎湃新聞：《湖南九部門聯(lián)合下發(fā)通知：這些人不得從事密切接觸未成年人的工作》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_15007016，最后訪問日期：2021年10月29日。。第一，織密查詢網(wǎng)，將查詢類型分為入職前查詢和在職員工定期查詢。第二，規(guī)定查詢途徑，密切接觸未成年人單位就擬錄用人員和單位工作人員是否存在性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄向公安機(jī)關(guān)查詢，檢察院負(fù)責(zé)對異議的復(fù)核。第三，對“違法犯罪記錄”中的違法犯罪進(jìn)行了詳細(xì)列舉，包括強(qiáng)奸，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵，強(qiáng)制猥褻、侮辱以及猥褻兒童，聚眾淫亂以及引誘未成年人聚眾淫亂，組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫以及協(xié)助組織賣淫，引誘、容留、介紹賣淫以及引誘幼女賣淫，虐待被監(jiān)管人，虐待家庭成員，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人，虐待部屬，拐賣婦女、兒童，收買被拐賣的婦女、兒童，拐騙兒童，故意殺人，故意傷害，綁架，搶劫，襲警，聚眾斗毆等犯罪行為；猥褻，虐待家庭成員，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。第四，明確密切接觸未成年人單位的行政主管部門負(fù)有指導(dǎo)、督促職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)相關(guān)單位或部門執(zhí)行監(jiān)管不力的，通過檢察建議監(jiān)督落實。第五，查詢主體對有關(guān)違法犯罪信息負(fù)有保密義務(wù)。

(二)主要模式的比較與分析

性侵害未成年人犯罪人員信息分級公開模式和性侵害未成年人犯罪人員從業(yè)限制模式是建立在公開罪犯個人信息的基礎(chǔ)之上的，后者還增加了從業(yè)禁止的規(guī)定。首先必須明確的一點是，公開罪犯個人信息不屬于刑事處罰的范疇，亦非民事、行政責(zé)任的承擔(dān)內(nèi)容，這就必然導(dǎo)致正當(dāng)性大打折扣。其次，盡管公開罪犯個人信息表面上看是基于特殊預(yù)防，但是支持者卻未能提供較有說服力的理據(jù)，人身危險性是刑罰考量的重要因素自不待言，可是卻無法單獨(dú)成為懲處的依據(jù)。最后，對未成年人的特殊、優(yōu)先保護(hù)并不等于對罪犯一律進(jìn)行重刑化處置，罪犯同樣享有與正常人相同的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)，值得法律同等保護(hù)，因此需要兼顧保護(hù)未成年人與不過度侵犯犯罪人員權(quán)益之間的平衡[2]。因為個人信息被公開，罪犯極有可能會受到過激者的謾罵、抵制和差別對待，不僅不利于犯罪人員回歸社會，而且會導(dǎo)致這類群體無端遭受歧視和孤立，甚至可能會引發(fā)一系列社會問題，如犯罪人員游行示威、再犯罪、自殺等，這反而得不償失。

很多地方已然意識到了這一點，逐漸摒棄了個人信息公開模式，轉(zhuǎn)而積極探索性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制模式。這種模式有三個重大突破：第一，極大地拓寬了從業(yè)限制人員的范圍。體現(xiàn)為兩個方面：一是不論行為人是對未成年人實施性侵害犯罪行為，還是對成年人實施性侵害犯罪行為，都應(yīng)當(dāng)受到從業(yè)限制規(guī)定的規(guī)制，不再像以往僅將被害人局限于未成年人。二是降低了從業(yè)限制行為類型的要求，行為類型由原本的限于刑事處罰擴(kuò)張至行政法領(lǐng)域，無論行為人實施性侵害的違法行為還是犯罪行為，均應(yīng)當(dāng)對其適用從業(yè)限制。第二，從業(yè)限制的期限由原來的根據(jù)行為人的人身危險性程度宣告不同的禁業(yè)期限，改為一律終身禁業(yè)。第三，性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制模式更具有可操作性，明確了“性侵害違法犯罪行為”以及“密切接觸未成年人行業(yè)”對應(yīng)的具體內(nèi)容。

違法犯罪人員從業(yè)查詢模式規(guī)定的內(nèi)容更為完善，在罪名上覆蓋了性侵害犯罪、虐待犯罪、拐賣犯罪、暴力傷害犯罪等共計20個罪名，在違法行為上涉及猥褻他人，虐待家庭成員，引誘、容留、介紹賣淫等。同時，對密切接觸未成年人的行業(yè)范圍、情況查詢內(nèi)容、處理方式以及各相關(guān)單位在落實從業(yè)查詢制度方面的具體職責(zé)進(jìn)行了明確的規(guī)定。除此以外，對于符合《刑事訴訟法》第二百八十六條規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存條件的人員，不適用從業(yè)限制；為了保護(hù)犯罪人員的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，密切接觸未成年人單位和個人，對于從業(yè)查詢過程中獲取的有關(guān)違法犯罪記錄信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，也不得散布或者用于其他用途；對于解聘屬于特別法規(guī)定(《未保法》第六十二條)的法定解聘事由，不受勞動合同法某些條件的約束。

三、違法犯罪人員從業(yè)限制的困境

實體法也好，程序法也罷，一旦涉及未成年人，立法者和司法者會先入為主地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行特殊處理。比如，同未滿十四周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，就算行為人沒有采取強(qiáng)制手段，對方自愿且積極主動同行為人發(fā)生性關(guān)系，行為人同樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪，只不過量刑上可以適當(dāng)考慮上述情節(jié)。又如，同強(qiáng)制猥褻罪相比，猥褻兒童罪不要求行為人有強(qiáng)制手段。再如，《刑法》規(guī)定已滿十四周歲未滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。還如，《刑事訴訟法》規(guī)定對符合條件的未成年人的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。這類特殊性的規(guī)定，如果總是以“對未成年人的特殊、優(yōu)先保護(hù)”為理由，則有可能打破保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的平衡。因此，探究理論層面和實踐層面存在的問題，具有現(xiàn)實必要性。

(一)理論透視：法法銜接的斷層

1.性質(zhì)定位模糊

違法犯罪人員從業(yè)限制適用的范圍是實施有關(guān)違法犯罪行為的人員，禁業(yè)期限是終身，顯然在適用范圍上寬于刑法中禁業(yè)的規(guī)定，禁業(yè)期限上也嚴(yán)于后者。從這一角度來講，違法犯罪人員從業(yè)限制貌似應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行規(guī)定更符合當(dāng)然解釋的原理，立法者卻將其規(guī)定在《未保法》中。由于決定刑罰的主體只能是人民法院，因而如果將違法犯罪人員從業(yè)限制規(guī)定為刑罰種類，不僅可能存在刑罰不當(dāng)介入行政法領(lǐng)域的嫌疑(對違法人員施以刑事處罰)，而且面臨著一系列執(zhí)行以及程序操作方面的問題。

違法犯罪人員從業(yè)限制是對違法人員和犯罪人員從業(yè)資格的相對剝奪，這種剝奪雖然只是禁入密切接觸未成年人的行業(yè)，沒有禁止行為人從事所有行業(yè)，但期限卻是終身禁止。也就是說，由于設(shè)置終身禁業(yè)的規(guī)定，導(dǎo)致沒有合理的梯度可言，觸犯行政法和觸犯刑律，都將面臨從業(yè)資格被部分剝奪的風(fēng)險，二者基本沒有什么區(qū)別，從而無法體現(xiàn)比例原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

從表述上來看，前行為的范圍橫跨了行政法與刑法，但是我國采取的又是行刑二元處罰模式，因而這種從業(yè)限制就不可能單獨(dú)成為一種新的處罰形式。加上從業(yè)限制并非在施以行政處罰、刑事處罰的同時宣告從業(yè)限制，而僅僅是處罰執(zhí)行完畢之后，入職前或者在職時，用人單位對其不予錄用或者解聘。既沒有司法機(jī)關(guān)和行政主管機(jī)關(guān)明令從業(yè)限制的處罰文書，也沒有配套的規(guī)范性程序。因此，究竟如何對違法犯罪人員從業(yè)限制予以準(zhǔn)確定性，一直是亟待解決的疑難問題。

2.正當(dāng)性基礎(chǔ)薄弱

許多針對未成年人的違法犯罪行為，是與未成年人密切接觸行業(yè)的工作人員利用其工作便利實施的，具有持續(xù)時間長、受害人數(shù)多、不易被發(fā)現(xiàn)、影響極惡劣等特點，需要加大防范力度。由此可見，對違法犯罪人員進(jìn)行從業(yè)限制的最大理由在于，實施性侵害、拐賣、虐待、暴力傷害等違法犯罪人員的人身危險性大，再犯可能性高，該類犯罪案件不能只依靠事后懲罰，必須從源頭上建立有效的防范機(jī)制[3]，對其從業(yè)限制是一種特殊預(yù)防的體現(xiàn)。首先，認(rèn)為實施前述違法犯罪的行為人的人身危險性大，再犯可能性高，僅僅是一種立法者推定的狀態(tài)，而非實然層面的認(rèn)定。其次，對于實施相關(guān)違法行為的人員，比如對于在地鐵上“摸一把”這種猥褻他人的行為，認(rèn)定其具有特殊預(yù)防的必要性，理由并不充分。最后，人身危險性往往指行為人在犯罪中表現(xiàn)出來的主觀惡性，主觀惡性需要考察行為人主觀方面的內(nèi)容，當(dāng)客觀上的法益侵害性較小、情節(jié)輕微時，無法說明行為人的人身危險性大。

對違法犯罪人員進(jìn)行從業(yè)限制還有一個理由是為了貫徹對兒童的特殊、優(yōu)先保護(hù)。由于違法犯罪人員從業(yè)限制針對的是密切接觸未成年人的行業(yè)和人員，因此對兒童的特殊、優(yōu)先保護(hù)往往體現(xiàn)在：被害人為兒童時，要對違法犯罪人員嚴(yán)懲不貸，這其中完全可以包括對其適用從業(yè)限制?？墒钱?dāng)被害人為成年人時，只是為了預(yù)防其將來可能對兒童實施違法犯罪行為，就對其適用從業(yè)限制，處罰依據(jù)略顯單薄。

3.有違一事不二罰的原理

一事不二罰多用于行政法領(lǐng)域，系指對相對方的某一違法行為，不得給予兩次以上同類(如罰款、行政拘留等)處罰。刑法中，與之類似的是禁止重復(fù)評價原則，即在一個案件事實基礎(chǔ)上,將同一個定罪量刑的事實行為作為多個構(gòu)罪要件予以評價,并給予數(shù)罪并罰，所得出的結(jié)論有可能違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,使被告人承擔(dān)明顯不利的后果。例如，甲以殺害乙的直接故意，向抱著珍貴寵物狗的仇人乙開槍，這一槍導(dǎo)致乙和寵物狗都被射死。盡管甲的行為完全符合故意殺人罪和故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，可是由于其只有一個開槍的行為，如果以故意殺人罪和故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰，則將甲一個開槍行為進(jìn)行了兩次入罪的評價。實際上應(yīng)當(dāng)根據(jù)想象競合犯的原理，只對甲的行為作一次犯罪構(gòu)成的評價，進(jìn)而以故意殺人罪定罪科刑即可。

倘若將違法犯罪人員從業(yè)限制當(dāng)成一種行政處罰，那么對違法人員從業(yè)限制的做法則必然違背一事不二罰原則；倘若將違法犯罪人員從業(yè)限制當(dāng)成一種刑事處罰，那么對犯罪人員從業(yè)限制的做法也將違背一事不二罰原則。需要討論的是，將違法犯罪人員從業(yè)限制當(dāng)成刑罰類措施，對犯罪人員從業(yè)限制的做法是否有違一事不二罰原理？

如果將刑法規(guī)定的禁業(yè)刑罰當(dāng)成附加刑，那么就可以與無期徒刑、有期徒刑、拘役管制刑等主刑并處，決定主體只能是具有裁判職能的人民法院，執(zhí)行的依據(jù)是生效的裁判法律文書，這并不違反一事不二罰的原理。例如，甲因涉嫌非法生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，被判處有期徒刑并處罰金，同時可對其判處在三至五年內(nèi)不得再從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的禁業(yè)罰。而違法犯罪人員從業(yè)限制制度的決定主體和適用主體均將人民法院排除在外，人民法院作出裁判時沒有宣告從業(yè)禁止的，在求職和在職的情況下，仍然可能面臨嚴(yán)于禁業(yè)刑罰的從業(yè)限制的風(fēng)險。盡管一事不二罰原則適用的場域往往僅限于同一部門法，但事實上不同部門法對處罰類型趨同或者完全相同的情況也遵循一次性處罰原理。例如，對判處有期徒刑、拘役或者管制的犯罪人員，不可能對其再給予行政拘留的處罰；對犯罪人員判處罰金刑的情況下，不可能對其再處以行政罰款。有觀點認(rèn)為，在資格剝奪的處罰上，權(quán)利限制的屬性要求行為人不得從事有關(guān)職業(yè)，這種權(quán)利限制實際上是在對行為人課以不作為義務(wù)，未進(jìn)行禁業(yè)處罰時，其他部門法當(dāng)然可以對其進(jìn)行從業(yè)限制處罰。從實質(zhì)層面上來講，一方面，作為部門法的保障法的刑法都未對犯罪人員予以禁業(yè)處罰，其他法律卻以嚴(yán)于刑罰的方式科處從業(yè)限制，有違常理；另一方面有違國民預(yù)測可能性原理，行為人在行政處罰或者刑事處罰執(zhí)行完畢之后，還將在未來面臨一種或者多種限制，而且這類限制還處于不可預(yù)知的狀態(tài)。

(二)實踐觀察：刑罰泛化的風(fēng)險

盡管違法犯罪人員從業(yè)限制制度將構(gòu)罪的罪名限定在性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等四種類型的犯罪行為中，但悄然擴(kuò)張至行政處罰領(lǐng)域，同時在適用主體、解釋權(quán)轉(zhuǎn)移、禁業(yè)期限等方面的規(guī)定較刑法關(guān)于禁業(yè)的規(guī)定而言，范圍更寬、認(rèn)定更容易、處罰更嚴(yán)厲，從這一意義上講，的確存在刑罰泛化的風(fēng)險。

實驗教學(xué)獨(dú)立設(shè)課，即將過去依附于理論教學(xué)的教學(xué)實驗獨(dú)立出來單獨(dú)設(shè)課，以使一定程度上擺脫實驗教學(xué)依附于理論教學(xué)的現(xiàn)狀，變教學(xué)實驗為實驗教學(xué)。

1.適用主體擴(kuò)張

刑罰層面，禁業(yè)是人民法院在作出刑事裁判時一并適用，因此原本禁業(yè)的適用主體僅限于人民法院。但是根據(jù)違法犯罪人員從業(yè)限制制度的發(fā)展來看，主體由人民法院擴(kuò)張至行業(yè)主管部門以及密切接觸未成年人單位。適用主體擴(kuò)張將會導(dǎo)致行為類型以及適用單位的解釋權(quán)主體下移，各省級機(jī)關(guān)乃至地方機(jī)關(guān)都有權(quán)作出寬于法律、規(guī)范性文件的規(guī)定，實質(zhì)上就架空了法律和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容。例如，湖南省采取的違法犯罪人員從業(yè)查詢模式，就對《未保法》第六十二條規(guī)定的“性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄”進(jìn)行了詳細(xì)列舉，這種非封閉式的列舉可能會導(dǎo)致制度適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大或者縮小，像收買被拐賣的婦女、兒童罪,尋釁滋事罪以及毒品類犯罪是否納入考察范圍，會產(chǎn)生截然不同的效果，因此在文件制定過程中就產(chǎn)生了分歧。具體操作層面，適用違法犯罪人員從業(yè)限制制度具有隨意性，用人單位將具有不予錄用和解聘的自主決定權(quán)，而且這屬于勞動法規(guī)定的法定解除事由，勞動者通過調(diào)解、訴訟等其他渠道很難獲得有效救濟(jì)。

2.適用范圍拓寬至行政違法

從歷史沿革來看，在適用范圍上對行為類型進(jìn)行了大幅度拓寬。原本適用范圍僅限于性侵害未成年人的罪犯，后來擴(kuò)張了構(gòu)罪類型，并且取消了要求被害人為未成年人的規(guī)定，而《未保法》又進(jìn)一步將禁業(yè)從刑法領(lǐng)域擴(kuò)展至行政違法領(lǐng)域。從表面上看，這種行為類型的擴(kuò)展能夠保護(hù)未成年人免受侵害，但通過這種適用范圍的擴(kuò)張，究竟能否真正降低再犯率，能否篩選出法規(guī)范預(yù)設(shè)的行為類型，或者說能否達(dá)到規(guī)制的目的，還存在疑問。如前所述，認(rèn)為實施違法犯罪的行為人的人身危險性大、再犯可能性高，只是立法者的推定，而非實然層面的具體認(rèn)定。對于實施相關(guān)違法行為的人員，比如在地鐵上實施“摸一把”這種猥褻他人的行為，認(rèn)定其人身危險性大，并不一定能夠站得住腳。

3.處罰一律升檔至終身禁止

對于刑法中的禁業(yè)，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，在三年至五年的禁業(yè)期限之間行使自由裁量權(quán)。改革初期，在模式的選擇上相對保守，為了同刑法相協(xié)調(diào)，會簽發(fā)布的文件規(guī)定檢察院擁有從業(yè)限制的建議權(quán)，法院擁有對罪犯是否適用從業(yè)限制的最終決定權(quán)，禁業(yè)時間上同刑法保持了一致。在后來會簽的文件中，從業(yè)限制的時間幾乎全部變更為終身禁止，實際上是對刑法規(guī)定的突破，這種突破需要面臨的問題是，既然從業(yè)限制制度的法理基礎(chǔ)是行為人的人身危險性程度，那么為何在處罰時卻不再考慮人身危險性程度，設(shè)置相應(yīng)有梯度或者幅度的禁業(yè)期限，而選擇直接一刀切，規(guī)定“終身禁業(yè)”？這樣不僅違反責(zé)任承擔(dān)上的比例原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，而且從實際效果來看，只能在一定程度上預(yù)防行為人在工作中同未成年人接觸，并不能夠完全阻止行為人接觸未成年人。

4.工具主義刑法觀的影響

工具主義刑法觀與功能主義刑法觀不同，前者側(cè)重于打擊犯罪，將刑法作為治理社會的一種手段看待，并注重歸納、總結(jié)實務(wù)中存在的疑難問題，試圖通過頻繁修訂刑法以及積極運(yùn)用擴(kuò)張乃至類推解釋等方式擴(kuò)大犯罪圈，以達(dá)到打擊犯罪的目的。后者注重打擊犯罪與保障人權(quán)相平衡，強(qiáng)調(diào)刑法必須發(fā)揮自身的法益保護(hù)與人權(quán)保障機(jī)能，修訂刑法和解釋刑法時必須謹(jǐn)慎擴(kuò)張犯罪圈，保持刑法的相對獨(dú)立性，避免刑法向工具主義轉(zhuǎn)變。

有學(xué)者指出：“為履行保護(hù)未成年人的國家義務(wù)，從業(yè)限制規(guī)制工具被有些地方運(yùn)用以期能夠改善相關(guān)環(huán)境。”[4]將法益侵害程度較大的實施犯罪行為的人員納入從業(yè)限制范圍進(jìn)行規(guī)制，符合功能主義的內(nèi)在要求，但是對違反行政法的人員適用從業(yè)限制，則有矯枉過正的嫌疑。譬如，行為人在公交車上對婦女或者兒童實施“摸一把”的行為，則將失去在密切接觸未成年人單位工作的機(jī)會，或者被解聘。暫且不論行政法意義上對證據(jù)本身的證明力以及證明標(biāo)準(zhǔn)上的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事法，光是法益侵害性方面就無法達(dá)到動用禁業(yè)予以處罰的程度要求。法益侵害性與人身危險性是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，盡管法益侵害性不能直接決定人身危險性，但是對于法益侵害性很小的行為而言，行為人的人身危險性不可能很高。

四、違法犯罪人員從業(yè)限制的法律性質(zhì)

違法犯罪人員從業(yè)限制制度的性質(zhì)定位對適用主體、適用范圍以及處罰梯度設(shè)置等內(nèi)容具有決定性作用，還直接影響著實務(wù)中如何準(zhǔn)確理解和適用這一規(guī)定，因此，要解決違法犯罪人員從業(yè)限制制度同現(xiàn)行法律、規(guī)范性文件的齟齬，必須首先明確違法犯罪人員從業(yè)限制的法律性質(zhì)。

對違法犯罪人員從業(yè)限制的性質(zhì)定位，學(xué)術(shù)界眾說紛紜，實務(wù)界在制定相關(guān)文件時則回避了這一問題。一種觀點認(rèn)為，違法犯罪人員從業(yè)限制制度屬于刑罰類措施，原因有三點：一是從形式上看，違法犯罪人員從業(yè)限制制度與刑法中禁業(yè)的規(guī)定極其相似，本質(zhì)上二者都屬于對罪犯行動自由的限制，前者只是后者在適用范疇方面的適當(dāng)擴(kuò)張；二是考慮到違法犯罪人員從業(yè)限制同剝奪政治權(quán)利一樣，都屬于對資格的剝奪，只不過剝奪權(quán)利的類型、范圍和程度不同罷了；三是違法犯罪人員從業(yè)限制制度在適用范圍、禁業(yè)期限等方面的規(guī)定都嚴(yán)于刑法中的禁業(yè)，根據(jù)當(dāng)然解釋，只能將其認(rèn)定為刑罰類措施。該論者從而認(rèn)為新修訂的《未保法》第六十二條原本是想同刑法禁業(yè)規(guī)定相銜接，卻違背了罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

另一種觀點認(rèn)為，違法犯罪人員從業(yè)限制制度屬于行政處罰類措施。這種觀點主要是考慮到適用從業(yè)限制的主體有行政主管部門、密切接觸未成年人單位等，未將檢察機(jī)關(guān)納入適用主體。同時，在適用范圍上也將違反行政法納入考察范疇中。如果將其歸為刑罰類措施，明顯與法理相悖，因而將其歸為行政處罰類措施更為適宜。

在筆者看來，將違法犯罪人員從業(yè)限制的法律性質(zhì)認(rèn)定為準(zhǔn)刑罰類措施(或稱類刑罰措施)更為適宜，原因有如下兩點：

第一，違法犯罪人員從業(yè)限制既不屬于非刑罰類措施，也不是刑罰類措施，更非行政處罰類措施。首先，《刑法》第三十七條明確規(guī)定了非刑罰性處置措施，非刑罰性處置措施并非屬于刑罰的一種刑事處遇措施，且其適用必須考慮行為人構(gòu)成輕微犯罪但免于刑事處罰的情形[5]，包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分。非刑罰性處置措施不僅比剝奪權(quán)利型的從業(yè)限制處罰輕，而且不屬于狀態(tài)持續(xù)性處罰措施，因此，違法犯罪人員從業(yè)限制不屬于非刑罰處置措施。其次，準(zhǔn)刑罰類措施并不等同于刑罰類措施，前者是指類似于刑罰，帶有一定程度刑罰性質(zhì)，卻不由刑法予以規(guī)定的處罰措施，后者是指主刑、附加刑所對應(yīng)的刑事處罰措施；準(zhǔn)刑罰類措施的適用主體及于公檢法司以及法律規(guī)定的部分行政機(jī)關(guān)、單位等，刑罰類措施的適用主體僅限于人民法院；準(zhǔn)刑罰類措施適用范圍更為廣泛，違反治安管理處罰法、未成年人保護(hù)法等基本法律的，都可能適用準(zhǔn)刑罰類措施，可是刑罰的適用只能以違反刑法為前提。最后，準(zhǔn)刑罰類措施與行政處罰類措施不同，前者的處罰種類可由行政法與刑法以外的基本法律創(chuàng)設(shè)，后者的處罰種類只能由行政處罰類法律法規(guī)予以規(guī)定，但其他法律可以規(guī)定何種違法行為類型應(yīng)當(dāng)處以行政處罰。

第二，準(zhǔn)刑罰措施的表述能夠解釋法法銜接的疑難問題，避免刑罰的泛化。將違法犯罪人員從業(yè)限制的性質(zhì)界定為準(zhǔn)刑罰措施，而不歸為刑罰措施和行政處罰措施，可以實現(xiàn)法律條文之間的順暢銜接，防止其帶來的形式上和實質(zhì)上的刑罰泛化危機(jī)。首先，行政法沒有規(guī)定與違法犯罪人員從業(yè)限制類似的資格剝奪的行政處罰種類，有觀點可能會認(rèn)為某些需要資格準(zhǔn)入條件的行業(yè)的法規(guī)有禁業(yè)的規(guī)定，事實上這種規(guī)定僅限于單個行業(yè)，并以實施相應(yīng)犯罪為前提。其次，刑法雖然有禁業(yè)的規(guī)定，但在適用對象范圍、適用罪名范圍等方面都與違法犯罪人員從業(yè)限制有很大不同，二者不是包含關(guān)系，也不是排斥關(guān)系，而屬于交叉關(guān)系，這種交叉關(guān)系決定了從業(yè)限制與禁業(yè)之間完全可以競合，同時用“準(zhǔn)刑罰措施”也能表明從業(yè)限制的嚴(yán)厲程度，與其內(nèi)容能夠相匹配，從而不再使《未保法》第六十二條與《刑法》第三十七條之一的規(guī)定產(chǎn)生解釋論上的困惑。最后，是否采取準(zhǔn)刑罰措施，同樣需要根據(jù)違法犯罪行為的法益侵害性和行為人的人身危險性進(jìn)行衡量，至于禁業(yè)期限的長短，原則上也應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)一定的梯度，從而恪守比例原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

五、違法犯罪人員從業(yè)限制的規(guī)范限制及制度架構(gòu)

在弄清楚違法犯罪人員從業(yè)限制的法律性質(zhì)之后，接下來需要探討的問題在于，該制度如何在適用主體、適用范圍、適用條件等方面劃定合理范疇，從而通過規(guī)范限制層面的探討重新架構(gòu)違法犯罪人員從業(yè)限制制度。

(一)查詢義務(wù)主體

對于查詢義務(wù)主體，采用“列舉+兜底”的方式規(guī)定更切合實際情況，因此筆者主張采納《未保法》第一百三十條關(guān)于“密切接觸未成年人單位”的界定：“密切接觸未成年人單位是指學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)；校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)；未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)、兒童福利機(jī)構(gòu)等未成年人安置、救助機(jī)構(gòu)；嬰幼兒照護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)、早期教育服務(wù)機(jī)構(gòu)；校外托管、臨時看護(hù)機(jī)構(gòu)；家政服務(wù)機(jī)構(gòu)；為未成年人提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；其他對未成年人負(fù)有教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)、救助、看護(hù)、醫(yī)療等職責(zé)的企業(yè)事業(yè)單位、社會組織等?！边@種規(guī)定有兩個好處：一是列舉出日常生活中常見的密切接觸未成年人的單位，為實務(wù)部門提供指引，防止不當(dāng)擴(kuò)大或者縮小實踐操作過程中對“密切接觸未成年人單位”的認(rèn)定。二是以兜底條款的方式解決在日常生活中出現(xiàn)新情況時無法認(rèn)定的困境，從而克服成文法本身的滯后性，在合理范疇內(nèi)適當(dāng)增加條文的彈性。

(二)從業(yè)限制決定主體

密切接觸未成年人單位的行政主管部門、公安機(jī)關(guān)屬于適用從業(yè)限制制度決定機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)屬于復(fù)核審查機(jī)關(guān)。行政主管部門是主要的從業(yè)限制決定主體，行政主管部門在接收密切接觸未成年人單位對擬錄取和在職員工違法犯罪記錄的查詢結(jié)果后，在其職能范圍內(nèi)，將從業(yè)限制的決定告知相關(guān)用人單位，并同時告知其他密切接觸未成年人行業(yè)的主管部門。行政主管部門指導(dǎo)、督促相關(guān)用人單位嚴(yán)格落實違法犯罪人員從業(yè)限制制度，在巡查、檢查以及日常工作中主動發(fā)現(xiàn)的符合適用條件的，應(yīng)當(dāng)將從業(yè)限制的決定告知相關(guān)用人單位。公安機(jī)關(guān)在辦案過程中，發(fā)現(xiàn)符合適用從業(yè)限制條件的，應(yīng)當(dāng)將從業(yè)限制的決定告知相關(guān)用人單位，并同時告知其他密切接觸未成年人行業(yè)的主管部門。檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中發(fā)現(xiàn)可能或者應(yīng)當(dāng)適用從業(yè)限制的，應(yīng)當(dāng)將線索移送至公安機(jī)關(guān)或者相關(guān)行政主管部門。同時，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)復(fù)核審查，原因在于：一是在被查詢?nèi)藢Σ樵兘Y(jié)果有異議時，為其提供救濟(jì)渠道；二是出現(xiàn)《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款規(guī)定的不起訴，第二百條第二款、第三款規(guī)定的無罪判決以及第二百八十六條規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存時，可能存在公安機(jī)關(guān)查詢出犯罪記錄的情況。

(三)從業(yè)限制適用對象

從業(yè)限制適用對象涉及密切接觸未成年人單位中具體哪些崗位、工種的人員應(yīng)當(dāng)納入違法犯罪人員從業(yè)限制制度的處置對象的問題?？紤]到成本問題，筆者不贊成對密切接觸未成年人單位的所有工作人員一律進(jìn)行違法犯罪記錄查詢，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活中與未成年人接觸的頻繁程度、容易程度等予以適當(dāng)限縮。密切接觸未成年人單位人員應(yīng)當(dāng)包括教師、培訓(xùn)師、教練、保育員、醫(yī)生等直接對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的工作人員，也包括行政工作人員、保安、門衛(wèi)、宿管員、駕駛員、保潔員、食堂工作人員等，以及各類民辦學(xué)校的舉辦者、理事會或者董事會成員、監(jiān)事等具有密切接觸未成年人工作便利的其他工作人員。用人單位招募的志愿者、義工等，中小學(xué)、幼兒園的支教人員，兒童醫(yī)院、婦幼保健院的支醫(yī)人員等，參照適用和把握。

(四)從業(yè)限制適用涉及的違法犯罪行為類型

查詢范圍為應(yīng)聘者及在職員工是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄。需要指出的是，這些違法犯罪行為并不要求是針對未成年人實施的。對何謂“性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪行為”，具體認(rèn)定如下：

第一，性侵害類犯罪包括一系列涉及性的侵害的犯罪行為。違法犯罪人員從業(yè)限制制度需要貫徹未成年人保護(hù)法對性侵害犯罪行為范圍從寬理解的精神，只要涉及對性權(quán)利的侵害或者威脅，就應(yīng)當(dāng)納入規(guī)制的范疇。因此，性侵害類犯罪涉及六個刑法條文，即：第二百三十六條，第二百三十六條之一，第二百三十七條，第三百零一條，第三百五十八條，第三百五十九條。包括十一個具體罪名：強(qiáng)奸罪，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，協(xié)助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪。

第二，虐待類犯罪涉及四個刑法條文，即：第二百四十八條，第二百六十條，第二百六十條之一，第四百四十三條。包括四個具體罪名：虐待被監(jiān)管人罪，虐待罪，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，虐待部屬罪。

第三，拐賣類犯罪涉及兩個刑法條文，即：第二百四十條，第二百六十二條。包括三個具體罪名：拐賣婦女罪，拐賣兒童罪，拐騙兒童罪。

第四，暴力傷害類犯罪涉及五個刑法條文，即：第二百三十二條，第二百三十四條，第二百三十九條，第二百六十三條，第二百七十七條第五款。包括六個具體罪名：故意殺人罪，故意傷害罪，綁架罪，搶劫罪，襲警罪。

第五，違法類指的是違反《治安管理處罰法》第四十四條、第四十五條第(一)項、第六十七條規(guī)定，實施的猥褻，虐待家庭成員，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。

另外需要注意的是，為體現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，《刑事訴訟法》第二百八十六條規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，一旦滿足犯罪記錄封存的條件，有關(guān)機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)出具無犯罪記錄證明，密切接觸未成年人單位不得對符合未成年人犯罪記錄封存條件的擬錄用人員不予錄用、暫緩錄用，對在職人員予以解聘。需要注意的是，未成年人犯罪記錄封存制度完全不影響密切接觸未成年人單位的入職前違法犯罪記錄查詢和定期違法犯罪記錄查詢。

(五)從業(yè)限制期限

從業(yè)限制期限不宜規(guī)定為終身禁業(yè)。應(yīng)根據(jù)行為人實施的違法犯罪行為的法益侵害性和行為人的人身危險性，決定對其給予不同期限的禁業(yè)。實施違法行為的，從業(yè)限制期限設(shè)置為五年及以下；實施犯罪行為被判處三年及以下有期徒刑刑罰的，從業(yè)限制期限設(shè)置為五年以上十年及以下；實施犯罪行為被判處三年以上有期徒刑刑罰的，從業(yè)限制期限設(shè)置為十年以上直至終身。這樣規(guī)定的好處在于符合比例原則的內(nèi)在要求，給予從業(yè)限制決定主體一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，有利于發(fā)揮從業(yè)限制制度的懲處、指引和預(yù)防機(jī)能。

(六)處理結(jié)果

密切接觸未成年人單位接到從業(yè)限制的決定書之后，根據(jù)實際情況，進(jìn)行相應(yīng)處理：其一，對于擬錄用人員存在相關(guān)違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)不予錄用；其二，對于涉嫌相關(guān)違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)暫緩錄用，并及時跟進(jìn)，了解案件處理結(jié)果；其三，在職人員存在相關(guān)違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)及時解聘。在職人員定期查詢一般是一年一查，各地可根據(jù)各密切接觸未成年人單位的實際情況，制定嚴(yán)于“一年一查”標(biāo)準(zhǔn)的文件。需要注意的是，密切接觸未成年人單位進(jìn)行相應(yīng)處理，既是其權(quán)利，也是其必須履行的義務(wù)。

(七)保密義務(wù)

密切接觸未成年人單位和個人獲取的有關(guān)違法犯罪記錄信息，應(yīng)當(dāng)依法予以保密，不得散布或者用于其他用途。相關(guān)用人單位和個人違反保密義務(wù)，散布或者用于其他用途的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還將承擔(dān)刑事責(zé)任。

(八)建立協(xié)作機(jī)制

落實密切接觸未成年人單位工作人員從業(yè)查詢制度，既不是一朝一夕的事情，也不是某個單位的事情，是一項需要各相關(guān)單位勠力同心，共同協(xié)作，長期堅持的一項制度。建立協(xié)作機(jī)制對于貫徹落實新修訂的未成年人保護(hù)法確立的未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)原則有著重要的推動作用。同時，需要建立統(tǒng)一的信息查詢平臺，這不僅能夠?qū)崿F(xiàn)信息共享，還能夠在很大程度上推動其他涉及未成年人制度的繁榮發(fā)展。