王志祥，陳奕欣

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

2018年上映的電影《我不是藥神》對陸勇因代購未經(jīng)許可進(jìn)口的印度仿制藥品而被認(rèn)定為“銷售假藥”這一真實(shí)事件進(jìn)行了改編，在社會上引起了巨大的反響，其甚至促進(jìn)了《中華人民共和國藥品管理法》(2015年修正)(以下簡稱《藥品管理法》)在2019年的修改。為與2019年修改后的《藥品管理法》相銜接，2020年12月26日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》[以下簡稱《刑法修正案(十一)》]對我國藥品犯罪的規(guī)定進(jìn)行了相應(yīng)的完善。本文以《我不是藥神》的上映所推動的《藥品管理法》的修改為切入點(diǎn)，就《刑法修正案(十一)》對我國藥品犯罪的規(guī)定的修改展開評析。

一、2019年《藥品管理法》所做的修改

作為白血病治療常用藥物的“格列衛(wèi)”由瑞士生產(chǎn)。長期以來，在中國，購買一盒在正規(guī)渠道下進(jìn)口并銷售的“格列衛(wèi)”需要花費(fèi)接近23000元。為此，每年在“格列衛(wèi)”這一項(xiàng)藥物的購買上的開支便讓許多白血病患者及其家庭難以承受。2004年，身為白血病患者的陸勇發(fā)現(xiàn)了印度仿制的一款與正版“格列衛(wèi)”藥效相似度達(dá)99.9%的藥品。而這款藥的價格只需要200元左右一盒。在廣大病友的請求下，陸勇開始了這種仿制“格列衛(wèi)”的代購之旅，并開設(shè)獨(dú)立賬戶專門用以向印度公司匯款[1]。2014年7月21日，陸勇案被檢察機(jī)關(guān)以“妨害信用卡管理罪”以及“銷售假藥罪”提起公訴[2]。雖然陸勇最終被以“不構(gòu)成銷售行為”為由不予起訴(1)參見湖南省沅江市人民檢察院沅檢公刑不訴[2015]1號不起訴決定書。，但陸勇案仍然引起了社會各界的激烈討論，同時也在學(xué)界產(chǎn)生了很大的波瀾。歸根結(jié)底，陸勇代購仿制的“格列衛(wèi)”，實(shí)際上是一件救治白血病患者生命的好事，怎么就差點(diǎn)被安上“銷售假藥罪”這一罪名呢？

實(shí)際上，陸勇被安上“銷售假藥罪”這一罪名，并非完全是于法無據(jù)的。根據(jù)2015年修改后的《藥品管理法》第四十八條的規(guī)定，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口”的藥品，按照假藥論處。而依據(jù)《刑法修正案(十一)》頒行之前的1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百四十一條第二款的規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售假藥罪中的假藥，是指按照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。由此，認(rèn)定陸勇所代購的在印度仿制的“格列衛(wèi)”屬于假藥，應(yīng)當(dāng)是有其法律依據(jù)的。但是，陸勇所代購的在印度仿制的“格列衛(wèi)”并沒有對白血病患者的人體健康造成危害，甚至是許多患者的“救命藥”，那么，將其行為認(rèn)定為構(gòu)成銷售假藥罪加以打擊，意義又何在呢？

影片《我不是藥神》在陸勇案的基礎(chǔ)上進(jìn)行改編，一經(jīng)上映便引發(fā)了巨大的社會反響，甚至推動了《藥品管理法》在2019年的修改。我國新修訂的《藥品管理法》于2019年12月1日正式施行。這是《藥品管理法》的又一次系統(tǒng)性、結(jié)構(gòu)性的重大修改，其將藥品改革領(lǐng)域的成果和行之有效的做法上升為法律。此次《藥品管理法》的修訂回應(yīng)了社會的關(guān)切，將重心從強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)藥品監(jiān)督管理轉(zhuǎn)移到保護(hù)人民身體健康上。就陸勇案所體現(xiàn)出的假藥認(rèn)定問題而言，在新修訂的《藥品管理法》中也有了合理的回應(yīng)。

依據(jù)原《藥品管理法》即2015年4月24日修訂后的《藥品管理法》第四十八條的規(guī)定，“有下列情形之一的，為假藥：(1)藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；(2)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：(1)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；(2)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；(3)變質(zhì)的；(4)被污染的；(5)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；(6)所標(biāo)明的適應(yīng)證或者功能主治超出規(guī)定范圍的”。由此可見，原《藥品管理法》將假藥區(qū)分為假藥和擬制假藥(按假藥論處)兩種基本類型。就屬于假藥的兩種情形和擬制假藥中的第(3)、(4)、(6)情形而言，由于藥品本身的成分或者療效存在問題，其對人的生命健康構(gòu)成一定的威脅。而就擬制假藥中的第(1)、(2)、(5)三種情形而言，其之所以被按照以假藥論處，更多的考慮在于藥品的來源或者渠道被認(rèn)定為不合法。這三種類型的擬制假藥涉及對藥品管理秩序的侵犯問題，卻未必會對患者的生命、健康造成危害。由此，就出現(xiàn)了電影《我不是藥神》中所反映的代購在印度仿制的“格列衛(wèi)”并沒有對白血病患者的人體健康造成危害卻要被認(rèn)定為銷售假藥罪加以打擊的困惑。這一困惑，實(shí)際上源自原《藥品管理法》第四十八條對假藥范圍的規(guī)定所存在的將單純侵犯藥品管理秩序的藥品也納入假藥的范圍加以規(guī)制的問題。

2019年重新修訂的《藥品管理法》對原來的第四十八條、第四十九條關(guān)于假藥、劣藥的規(guī)定進(jìn)行了大刀闊斧的修改。

一方面，2019年重新修訂的《藥品管理法》對于假劣藥的范圍進(jìn)行了大幅度的限縮。在原《藥品管理法》第四十八條、第四十九條存在著擬制型假藥以及擬制型劣藥的規(guī)定，而2019年重新修訂的《藥品管理法》第九十八條則取消了關(guān)于擬制型假藥和擬制型劣藥的規(guī)定，由此使得假藥、劣藥的范圍更為純化。與原《藥品管理法》第四十八條、第四十九條的規(guī)定相比，2019年重新修訂的《藥品管理法》第九十八條重新界定了假藥和劣藥的范圍，將“假藥”“劣藥”和“按假藥論處”“按劣藥論處”這兩類四種情形進(jìn)行了整合。除了原本就屬于“假藥”的兩種情形——所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的藥品和以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品之外，擬制假藥(按假藥論處)的規(guī)定被取消，原先被列入擬制假藥范圍的變質(zhì)藥品和所標(biāo)明的適應(yīng)證或者功能主治超出規(guī)定范圍的藥品被界定為假藥。在關(guān)于劣藥范圍的規(guī)定中，擬制劣藥(按劣藥論處)的規(guī)定同樣被取消，原本被列入擬制假藥范圍的“被污染的藥品”被增列到劣藥的范圍中，原先被列入擬制劣藥范圍的六種藥品中的“直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的”的情形沒有被界定為劣藥。這樣，假藥、劣藥范圍的確定就與依據(jù)藥品自身的質(zhì)量能否達(dá)到相應(yīng)的治療效果建立起密切的關(guān)聯(lián)，由此就呼應(yīng)了《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條設(shè)立假藥、劣藥犯罪時所追求的保護(hù)人的生命、健康法益的目標(biāo)。

另一方面，2019年重新修訂的《藥品管理法》對被從假藥、劣藥范圍中剔除的原屬于擬制假藥、擬制劣藥范圍的藥品并非放任不管，而是將其整合到違反藥品管理秩序的行為中加以規(guī)制，從而彰顯了對藥品管理秩序的保護(hù)。如上所述，2019年重新修訂的《藥品管理法》第九十八條對于假藥、劣藥的范圍進(jìn)行了限縮，原本屬于擬制假藥范圍的三種情形和原本屬于擬制劣藥范圍的一種情形被剔除出假藥、劣藥的范圍。這四種被剔除出假藥、劣藥范圍的情形被整合到2019年重新修訂的《藥品管理法》的第一百二十四條、第一百二十五條加以規(guī)定(2)2019年重新修訂的《藥品管理法》第一百二十四條規(guī)定的違反藥品管理秩序的行為包括：(1)未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品；(2)使用采取欺騙手段取得的藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品；(3)使用未經(jīng)審評審批的原料藥生產(chǎn)藥品；(4)應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售藥品；(5)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品；(6)編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄；(7)未經(jīng)批準(zhǔn)在藥品生產(chǎn)過程中進(jìn)行重大變更。第一百二十五條規(guī)定的擾亂藥品管理秩序的行為包括：(1)未經(jīng)批準(zhǔn)開展藥物臨床試驗(yàn)；(2)使用未經(jīng)審評的直接接觸藥品的包裝材料或者容器生產(chǎn)藥品，或者銷售該類藥品；(3)使用未經(jīng)核準(zhǔn)的標(biāo)簽、說明書。。

由此可見，2019年重新修訂的《藥品管理法》將藥品違法行為所涉及的藥品實(shí)際上區(qū)分為兩種類型，即與人的生命、健康相關(guān)聯(lián)的假藥、劣藥和違反藥品管理秩序的藥品。

二、《刑法修正案(十一)》中藥品犯罪的立法修訂

從2019年《藥品管理法》的上述修訂可以看出，原《藥品管理法》第四十八條、第四十九條所存在的與人的生命、健康相關(guān)聯(lián)的假藥、劣藥和擾亂藥品管理秩序的藥品雜糅地規(guī)定在一起的問題受到了重視并得到了相應(yīng)的解決?！端幤饭芾矸ā纷鳛椤缎谭ā返那爸梅?，其對于假藥、劣藥范圍的修改勢必會引起作為后盾法的《刑法》中藥品犯罪規(guī)定的變更。在這種情況下，《刑法修正案(十一)》中關(guān)于藥品犯罪規(guī)定的修訂，便具有對《藥品管理法》的修改予以呼應(yīng)的意蘊(yùn)。

首先，《刑法修正案(十一)》刪除了1997年《刑法》原一百四十一條第二款“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”的規(guī)定和原一百四十二條第二款“本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品”的規(guī)定。顯而易見的是，在2019年重新修訂的《藥品管理法》已經(jīng)刪去“按假藥論處”規(guī)定的情況下，《刑法修正案(十一)》此舉系基于與《藥品管理法》的修訂相銜接的考慮。當(dāng)然，這并不意味著對修訂后的《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條中假藥、劣藥范圍的確定，就可以脫離《藥品管理法》關(guān)于假藥、劣藥范圍的規(guī)定。實(shí)際上，在《刑法修正案(十一)》的立法過程中，關(guān)于假藥、劣藥認(rèn)定的法律依據(jù)問題，即存在爭論。有的意見提出，刪除假藥、劣藥依照《藥品管理法》予以認(rèn)定的規(guī)定，會產(chǎn)生假藥、劣藥的認(rèn)定有行政處罰、刑事處罰兩種不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識誤解。為此，《刑法》原一百四十一條第二款、一百四十二條第二款關(guān)于假藥、劣藥的認(rèn)定依據(jù)指引到具體法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被保留。也有的意見認(rèn)為，刑法上關(guān)于認(rèn)定依據(jù)指引到具體法律的規(guī)定不多，限于《刑法》第一百八十六條關(guān)于違法發(fā)放貸款罪關(guān)系人的范圍、《刑法》第二百一十九條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪中商業(yè)秘密的認(rèn)定、《刑法》第三百三十條關(guān)于甲類傳染病范圍等的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?十一)》刪除了《刑法》第二百一十九條第三款關(guān)于依照《反不正當(dāng)競爭法》確定商業(yè)秘密范圍的具體指引性規(guī)定，且行政法律、法規(guī)根據(jù)實(shí)踐需要修改完善較為頻繁，其中有的法律法規(guī)對具體問題定性作出了實(shí)質(zhì)的修改。為做好銜接，可以不在《刑法》中規(guī)定依照相關(guān)法律確定具體問題。關(guān)于假藥、劣藥的范圍，實(shí)踐中，繼續(xù)依照《藥品管理法》的規(guī)定加以確定[3]。

對此，筆者認(rèn)為，在刪除《刑法》中假藥、劣藥依照《藥品管理法》予以認(rèn)定的規(guī)定后，并不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生假藥、劣藥的認(rèn)定有行政處罰、刑事處罰兩種不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識誤解，且有其積極意義。一方面，《藥品管理法》系《刑法》中藥品犯罪規(guī)定的前置法。將刑法中假藥、劣藥認(rèn)定的法律依據(jù)依托于《藥品管理法》中關(guān)于假藥、劣藥的規(guī)定，意味著將假藥、劣藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在行政法和刑法層面保持了統(tǒng)一。由此，通過作為前置法的《藥品管理法》先行對違法程度不足以達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的藥品違法行為進(jìn)行規(guī)制，就可以發(fā)揮其在懲治違法行為的過程中所具有的阻擋層的作用，從而實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。另一方面，將刑法中假藥、劣藥認(rèn)定的法律依據(jù)依托于《藥品管理法》中關(guān)于假藥、劣藥的規(guī)定，有利于對社會公眾的行為進(jìn)行合理的引導(dǎo)。顯而易見的是，將假藥、劣藥認(rèn)定的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)和刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)保持一致，便于民眾預(yù)測行為的法律后果。而一旦對假藥、劣藥認(rèn)定的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)和刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行區(qū)別對待，民眾在從事涉藥品的行為時便可能陷入無所適從的境地。

其次，《刑法修正案(十一)》所增加的對藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為進(jìn)行處罰的規(guī)定，也是基于與2019年重新修訂后的《藥品管理法》的規(guī)定相銜接的考慮。依據(jù)2019年重新修訂后的《藥品管理法》第一百一十九條的規(guī)定，藥品使用單位使用假藥、劣藥的，按照銷售假藥、零售劣藥的規(guī)定處罰。應(yīng)當(dāng)說，《刑法修正案(十一)》新增的關(guān)于提供假藥、劣藥行為的處罰規(guī)定，將我國假藥、劣藥犯罪的規(guī)制鏈條從原來的位于前端的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)延續(xù)到居于后端的使用環(huán)節(jié)，這對于保障我國的藥品安全具有重大意義?！芭c生產(chǎn)、銷售行為不同，用藥是藥品流通的終端環(huán)節(jié)，提供藥品給他人使用的行為與公眾生命健康的聯(lián)系更加直接與密切。藥品使用單位的人員由于其身份的特殊性和專業(yè)性，更應(yīng)該對公眾的生命健康盡到充分的注意義務(wù)?！盵4]83之后，在實(shí)踐中遇到醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供假藥、劣藥的情形，便可以直接對其以該條款予以規(guī)制。

在《刑法修正案(十一)》頒行之前，《刑法》中對于假藥、劣藥犯罪的規(guī)制僅限于生產(chǎn)行為和銷售行為。這導(dǎo)致了實(shí)踐中在面臨復(fù)雜問題時的捉襟見肘之態(tài)。筆者注意到，對于明知是假藥、劣藥而提供給他人使用行為的規(guī)制，司法解釋曾經(jīng)作出過相關(guān)規(guī)定。2009年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥、劣藥而使用或者銷售的行為一并解釋為銷售假藥、劣藥的行為。2014年11月3日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用,或者為出售而購買、儲存的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售’?！痹撘?guī)定將有償提供假藥、劣藥的行為解釋為銷售假藥、劣藥的行為，遵循了實(shí)質(zhì)解釋的規(guī)則，有其合理性。

在《刑法修正案(十一)》頒行之前，我國僅有司法解釋對有償提供假藥、劣藥的行為按照“銷售”予以規(guī)制。但可以肯定的是，提供行為既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)??！缎谭ㄐ拚?十一)》出臺后，有償提供和無償提供的行為一并被納入《刑法》第一百四十一條生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、第一百四十二條生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪中予以處罰。但就對提供行為的定性而言，在學(xué)理上仍存在著爭論。有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，“無償使用”也屬于“銷售”，即不需要考慮受藥人是否為此支付了對價[5]；《刑法修正案(十一)》第五條第二款的規(guī)定屬于提示性規(guī)定，并沒有新增加生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為主體，而只是提示司法者及社會公眾，藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，也屬于銷售假藥的行為[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，作為非法提供假藥、劣藥犯罪的行為方式，《刑法》第一百四十一條第二款和第一百四十二條第二款在罪狀表述中使用“提供”以區(qū)別于銷售行為[4]85；在當(dāng)前的醫(yī)藥體系下，新增的“明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的”這一規(guī)定，盡管與銷售假藥、劣藥犯罪的規(guī)制領(lǐng)域仍有重疊，但其交集實(shí)際上極為有限[7]。

從實(shí)踐中的情況來看，藥品使用單位的人員提供假藥、劣藥給他人使用的行為，既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?。?014年司法解釋出臺之前的社會環(huán)境下，就醫(yī)院等醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供給病患者藥品的行為而言，由于“以藥養(yǎng)醫(yī)”等政策的助推，以及醫(yī)療器械、醫(yī)療設(shè)施等的有償使用，大部分提供行為可以被認(rèn)為是有償提供行為。在這一背景下，將有償提供的行為通過認(rèn)定為“銷售”給予刑事處罰，的確有一定的道理。但值得注意的是，2017年國家發(fā)改委表示，各級各類公立醫(yī)院于當(dāng)年9月底前全部取消藥品加成，除中藥飲片外的藥品實(shí)行零差率銷售[8]。這樣，自2017年9月之后，就各級各類公立醫(yī)院這類藥品使用單位向病患者提供藥品的行為而言，大多屬于無償提供。在這樣的背景下，如果將無償?shù)氖褂眯袨榻忉尀橛袃數(shù)匿N售行為，便存在著違背罪刑法定原則的問題。

這樣，《刑法修正案(十一)》新增的關(guān)于提供假藥、劣藥行為的處罰規(guī)定，實(shí)質(zhì)上就是將提供行為與銷售行為予以并列規(guī)制。此次修訂不但實(shí)現(xiàn)了與2019年重新修訂后的《藥品管理法》第一百一十九條規(guī)定的銜接，而且彌補(bǔ)了《刑法》中原有的對假藥、劣藥犯罪的規(guī)制漏洞。由此，2021年2月，最高司法機(jī)關(guān)將《刑法修正案(十一)》修正后的《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條的罪名調(diào)整為生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪。

再次，《刑法修正案(十一)》第七條所增加的關(guān)于妨害藥品管理罪的規(guī)定與2019年重新修訂后的《藥品管理法》第一百二十四條關(guān)于違反藥品管理秩序行為的處罰規(guī)定之間存在銜接關(guān)系。依據(jù)《刑法修正案(十一)》第七條的規(guī)定，妨害藥品管理罪的行為方式包括：“(1)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(2)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(3)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(4)編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。”上述四種行為方式分別來源于2019年重新修訂后的《藥品管理法》第一百二十四條第一款第(五)、(一)、(二)、(六)項(xiàng)的規(guī)定。由此可見，妨害藥品管理罪規(guī)定的增設(shè)，與2019年重新修訂后的《藥品管理法》第一百二十四條的修改有著緊密的聯(lián)系。本罪的增設(shè)，立足于對妨害藥品管理秩序的行為進(jìn)行規(guī)制，可謂系基于《藥品管理法》限縮假藥、劣藥的范圍所帶來的《刑法》中假藥、劣藥犯罪處罰范圍的縮小問題所采取的有針對性的立法舉措，其相對于“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”而言的較低的法定刑幅度“一定程度上也回應(yīng)了近些年公眾對各類‘藥神案’從輕處理的呼聲”[9]。

在2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下稱《刑法修正案(八)》)取消生產(chǎn)、銷售假藥罪的成立所需要的“足以嚴(yán)重危害人體健康的”這一具體危險(xiǎn)要素后，一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪客體仍然是復(fù)雜客體，既包括國家的藥品管理秩序，也包括民眾的身體健康、生命安全[10]。的確，2019年修改前的《藥品管理法》關(guān)于假藥的規(guī)定采取了將足以對人民群眾的健康、生命安全造成危害的藥品和違反行政管理秩序的藥品均納入假藥范圍的做法，且1997年《刑法》原第一百四十一條第二款規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥罪中的假藥要依據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定加以認(rèn)定。在這種情況下，認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪的保護(hù)法益是包括國家的藥品管理秩序和民眾的身體健康、生命安全在內(nèi)的雙重法益，就是無可厚非的。

但從實(shí)踐來看，雙重法益所帶來的問題也不可避免地存在。一方面，雙重法益的模式導(dǎo)致僅僅侵犯藥品管理秩序的行為無法受到應(yīng)有的刑法評價，由此使得1997年《刑法》在對藥品犯罪的規(guī)制方面存在著很大的立法漏洞。具體而言，《刑法》中原有的關(guān)于藥品犯罪的設(shè)置完全沒有關(guān)注到藥品上市之前的研發(fā)、申報(bào)、審批等環(huán)節(jié)，由此導(dǎo)致藥品犯罪的規(guī)制范圍存在過小的問題。另一方面，雙重法益所涉及的兩法益之間存在緊張關(guān)系。正如陸勇案所體現(xiàn)出來的一樣，就未經(jīng)批準(zhǔn)從印度進(jìn)口仿制“格列衛(wèi)”的行為而言，根據(jù)原《藥品管理法》第四十八條關(guān)于擬制假藥的規(guī)定，案涉的仿制“格列衛(wèi)”屬于假藥之列，陸勇的行為也毫無疑問地侵犯了我國的藥品管理秩序。但是，該行為并沒有對白血病患者的生命、身體健康造成危害，甚至被認(rèn)為是一種救廣大病友于火海的行為。在這種情況下，生產(chǎn)、銷售假藥罪的雙重法益所涉及的兩法益之間的緊張關(guān)系便得以凸顯出來。

就國家的藥品管理秩序和民眾的身體健康、生命安全之間的關(guān)系而言，違反藥品管理秩序的藥品存在申請注冊不規(guī)范、監(jiān)督不到位、生產(chǎn)過程不合規(guī)等問題，這不利于對藥品的質(zhì)量進(jìn)行控制。因此，對藥品的管理秩序進(jìn)行保護(hù)，恰恰是在對藥品的質(zhì)量進(jìn)行前置化的保護(hù)，最終的目標(biāo)指向的是保護(hù)民眾的身體健康、生命安全。但也不能就此簡單地將藥品的管理秩序作為民眾的身體健康、生命安全的阻擋層來理解，而必須認(rèn)識到前者存在需要獨(dú)立保護(hù)的價值。一方面，正如陸勇案所表現(xiàn)出來的一樣，雖然藥品管理秩序與民眾的身體健康、生命安全之間存在某種手段與目的的映射關(guān)系，但這種關(guān)系并不是一種線性的唯一指向關(guān)系，而只是概率事件下的保障關(guān)系。換言之，一方面，侵犯我國藥品管理秩序的行為并不一定會對人的生命、健康安全造成侵害。這時，藥品管理秩序的獨(dú)立價值就有所凸顯。由此，如果僅僅將藥品管理秩序作為人的生命、健康安全的前置性保障，在面臨諸如陸勇案的相關(guān)困境時，就存在難以定案的情況。另一方面，藥品管理秩序的獨(dú)立保護(hù)有利于規(guī)范社會公眾的認(rèn)知。在對人的生命、健康的侵害并不那么直觀因而不容易辨識的前提下，公眾能夠遵守和把握的就是顯性的規(guī)則。相對于食品而言，消費(fèi)者對于藥品的真假與否往往無法基于生活經(jīng)驗(yàn)作出判斷，而一般僅能基于藥品外觀上具有特定的安全標(biāo)識(在我國主要是指藥品批準(zhǔn)文號)信賴其系真藥，特別是在藥品可以通過互聯(lián)網(wǎng)銷售的當(dāng)下，消費(fèi)者往往不再通過諸如詢問醫(yī)生或者咨詢藥店店員的方式購買藥品，因此更加難以分辨藥品的真?zhèn)蝃11]。由此，通過藥品管理，一方面，社會公眾可以通過對其的合理信賴而選擇藥品，另一方面，社會公眾在行為時有規(guī)則可循，由此起到指引公民行為的效果。因此，藥品管理秩序作為藥品犯罪保護(hù)法益中重要的內(nèi)容，有其獨(dú)立存在的意義。

最后，《刑法修正案(十一)》對藥品犯罪的法定刑進(jìn)行了調(diào)整，這具體表現(xiàn)在將《刑法》第一百四十一條生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和第一百四十二條生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪的罰金刑從之前的倍比制改為了無限額制。另外，《刑法修正案(十一)》進(jìn)一步完善了對于食藥領(lǐng)域的瀆職行為的監(jiān)管。新增第四百零八條之一所規(guī)定的藥品監(jiān)管瀆職罪，將對于藥品的監(jiān)管進(jìn)一步前置，對于保障藥品安全具有積極的意義。由于本文側(cè)重于《刑法修正案(十一)》與2019年新修訂的《藥品管理法》之間的銜接進(jìn)行討論，所以，本文不再展開具體論述。

三、對《刑法修正案(十一)》中藥品犯罪的立法修訂的評價

自2019年重新修訂的《藥品管理法》主要按照藥品功效重新調(diào)整假藥、劣藥的范圍，不再保留擬制假藥、擬制劣藥的規(guī)定之后，我國《刑法》中的藥品犯罪的處罰范圍就有了明顯的縮小。但是，《藥品管理法》將部分?jǐn)M制假藥、擬制劣藥類型從假藥、劣藥的范圍中予以剝離，并不代表著對相關(guān)行為已沒有進(jìn)行刑事處罰的必要性。相反，《藥品管理法》第一百二十四條的同步修改，表明了立法者對于違反藥品管理秩序的行為予以單獨(dú)的專門規(guī)制的意圖。在新《藥品管理法》對藥品管理秩序法益和人的生命、健康安全法益進(jìn)行分立保護(hù)的情況下，作為保障法的《刑法》也必須作出相應(yīng)的修改。因此，在《藥品管理法》于2019年修改短短一年之后即頒布的《刑法修正案(十一)》中藥品犯罪的立法修訂是對這種要求的一種及時回應(yīng)。就這種回應(yīng)而言，可謂是利弊互現(xiàn)的。

(一)突出了對藥品管理秩序的保護(hù)，拓展和延長了藥品犯罪的行為規(guī)制環(huán)節(jié)，彌補(bǔ)了藥品犯罪的立法漏洞

在《刑法修正案(十一)》頒行之前，對藥品管理秩序法益和對人的生命、健康安全法益的保護(hù)雜糅在一起，并沒有實(shí)現(xiàn)分立保護(hù)。這顯然是受到了原《藥品管理法》中將功效不合格的藥品和單純違反藥品管理秩序的藥品均納入假藥、劣藥范圍的做法的影響。這樣不但使得《刑法》中缺少關(guān)于對藥品管理秩序進(jìn)行專門保護(hù)的犯罪的規(guī)定，而且就行為環(huán)節(jié)的規(guī)制而言，藥品犯罪規(guī)制的重點(diǎn)僅限于藥品的生產(chǎn)、銷售階段。由此，就不但忽視了藥品的研發(fā)、申報(bào)、審批過程中出現(xiàn)的造假問題，而且忽略了藥品后續(xù)使用環(huán)節(jié)涉及假藥、劣藥的問題。

如上所述，2019年修訂的《藥品管理法》通過調(diào)整假藥、劣藥的范圍并將原屬于擬制假藥、劣藥的部分藥品列入違反行政管理秩序的藥品違法行為所涉及的藥品的范圍，對藥品管理秩序法益和人的生命、健康安全法益確立了分立保護(hù)的模式。與這種模式相呼應(yīng)，《刑法修正案(十一)》設(shè)立了專門保護(hù)藥品管理秩序法益的犯罪，即妨害藥品管理罪。由此，以藥品管理秩序法益和人的生命健康安全法益的分立為標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重于保護(hù)人的生命健康、安全法益的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪和專門保護(hù)藥品管理秩序法益的妨害藥品管理罪得以創(chuàng)設(shè)。這樣，就不但凸顯了對藥品管理秩序法益的保護(hù)，而且將藥品犯罪的行為規(guī)制環(huán)節(jié)向前拓展至藥品的研發(fā)、申報(bào)、審批過程，向后延伸至藥品的使用環(huán)節(jié)。由此，藥品犯罪的立法漏洞得以彌補(bǔ)。

(二)妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式存在明顯弊端

《刑法修正案(十一)》將妨害藥品管理罪的基本犯形態(tài)設(shè)定為具體危險(xiǎn)犯。依據(jù)《刑法修正案(十一)》第七條的規(guī)定，“足以嚴(yán)重危害人體健康”是四種違反藥品管理法規(guī)的行為構(gòu)成妨害藥品管理罪的必備要素。這可以理解為立法者基于縮小違反藥品管理秩序行為的刑事處罰范圍而增加的要求，由此可以拉開妨害藥品管理罪中所涉及的違反藥品管理秩序的行為與《藥品管理法》中的違反藥品管理秩序的行為在社會危害程度上的差距。但是，這種對妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式存在明顯弊端：

首先，《刑法修正案(十一)》對藥品管理秩序法益和對人的生命、健康安全法益的分立保護(hù)仍然不夠徹底?！白阋試?yán)重危害人體健康”這一要素的加入使得妨害藥品管理罪的保護(hù)法益再次發(fā)生了雜糅的現(xiàn)象。這與2019年修訂的《藥品管理法》將藥品管理秩序法益和對人的生命、健康安全法益進(jìn)行分立保護(hù)的精神不相一致。

如上所述，2019年修訂的《藥品管理法》修改的一大重點(diǎn)就在于將涉及人的生命、健康安全法益的假藥、劣藥與單純的違反藥品管理秩序的藥品相分立。修改后的《藥品管理法》第九十八條、第一百二十四條的規(guī)定便是這種分立的體現(xiàn)。與之相對應(yīng)，《刑法》新增妨害藥品管理罪，與生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪形成雙軌制模式，對藥品犯罪所涉及的藥品管理秩序法益和人的生命、健康法益進(jìn)行分立式保護(hù)。這也可以從《刑法修正案(十一)》的出臺過程得到證實(shí)。由于假藥與劣藥在危害人的生命健康方面沒有本質(zhì)區(qū)別，而僅僅只是程度上的不同，二者均屬于質(zhì)量不合格的藥品，因此，下文將著重圍繞假藥犯罪予以論述。

“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件的藥品”和“假藥”之間并不必然是等同的。在我國2015年修訂的原《藥品管理法》第四十八條中的擬制假藥中，第三種情形為“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”，2019年新修訂的《藥品管理法》將擬制假藥的規(guī)定予以刪除，并在第一百二十四條中對違反藥品管理秩序的行為規(guī)定了行政處罰措施，第一百二十四條第一款所列舉的違反藥品管理秩序行為的第一項(xiàng)情形就是“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品”。由此可見，未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品被《藥品管理法》認(rèn)定為妨害藥品管理秩序的行為。

由于實(shí)踐中未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的藥品大多來自于“黑作坊”一類不具有經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)，因此，在對該類企業(yè)的監(jiān)管無法到位的情況下，由其生產(chǎn)出來的藥品也面臨著對人體健康造成危害的風(fēng)險(xiǎn)。這樣，在《藥品管理法》限縮假藥的范圍并將“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品”作為違反藥品管理秩序的行為納入第一百二十四條進(jìn)行規(guī)制的情況下，《刑法》第一百四十一條原規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪對于該類藥品的規(guī)制就顯得捉襟見肘。也正是基于此，《刑法修正案(十一)》的草案一次審議稿將“違反國家規(guī)定，未取得批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售的”行為規(guī)定為依照生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定進(jìn)行處罰。

實(shí)踐中的未取得藥品批準(zhǔn)證明文件便進(jìn)行藥品生產(chǎn)的情形遠(yuǎn)不止于“黑作坊”，現(xiàn)實(shí)中也存在著許多由于是祖?zhèn)鞯拿刂破交蛘哂捎谔幵谛滤幯邪l(fā)的試驗(yàn)階段而沒有申請批準(zhǔn)許可文件的情形。在這些情形下，不能簡單地認(rèn)為這些沒有取得藥品批準(zhǔn)證明文件就生產(chǎn)的藥品一定會侵害人的生命、健康安全，其中當(dāng)然存在著雖然生產(chǎn)程序不合法但卻具備正規(guī)藥物的療效和安全性的情形。如果將這些藥品一律作為“假藥”予以認(rèn)定，一方面會出現(xiàn)打擊面過寬的問題，另一方面也會使得法益保護(hù)的重心偏離，因?yàn)檫@些情形所涉及的行為對于藥品管理秩序的侵犯是毫無疑問的，而對于生命、健康法益的侵犯卻是未必的。

《刑法修正案(十一)》最終采用了草案二審稿的規(guī)定，將妨害藥品管理罪的第二項(xiàng)情形規(guī)定為“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的”。這樣一來，一方面體現(xiàn)出立法者注意到實(shí)踐中未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的藥品既可能是“假藥”，也可能是“有效藥”，該類行為更多侵犯的是藥品管理秩序；另一方面，此舉也可以印證《刑法》新增的妨害藥品管理罪的保護(hù)法益是藥品管理秩序，以及《刑法》對藥品犯罪所涉及的藥品管理秩序法益和生命、健康法益予以兩分化保護(hù)的意圖。

《刑法修正案(十一)》在將生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪規(guī)定為側(cè)重于保護(hù)人的生命、健康安全法益的情況下，卻對本來用于專門保護(hù)藥品管理秩序的妨害藥品管理罪設(shè)立了“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一本來在保護(hù)人的生命、健康安全法益的犯罪中才應(yīng)該出現(xiàn)的要素，由此使得人的生命、健康安全法益與藥品管理秩序法益分立保護(hù)的目標(biāo)并未得以徹底實(shí)現(xiàn)。

其次，“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素難以認(rèn)定。這一要素屬于妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)要素，因而在司法實(shí)踐中需要具體地結(jié)合個案情況加以認(rèn)定。但就這一要素的認(rèn)定而言，存在著很大難度。作為直接作用于人體的藥品，本身就是在人患有疾病時才使用的。而不同的人的身體狀況并不相同，在同一時期的用藥也并非就只有一種。在無法保持單一變量的情況下，有時很難確定最終人體的反饋是否是由于某種特定的藥物所引起的。加之藥物起效的時間存在長短不同的問題，導(dǎo)致藥物作用于人體的反應(yīng)本身就是一個難以被監(jiān)測的過程。

實(shí)際上，在《刑法修正案(八)》頒布之前，就生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本犯而言，也包含有“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素，但《刑法修正案(八)》之所以將生產(chǎn)、銷售假藥罪的“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素刪除，由此將其從具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯，主要原因就在于問題藥品對于人體健康的危害結(jié)果是難以查明的，由此也就無法評價涉案行為是否達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的程度。采取具體危險(xiǎn)犯的立法模式，勢必削弱有關(guān)部門打擊問題假藥的力度[12]。由此，司法實(shí)務(wù)部門在認(rèn)定“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素時，就很容易存在由于無法確切判斷案涉藥物是否真正對人體造成傷害，而導(dǎo)致無法認(rèn)定該要素的問題。由此可見，妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式在司法實(shí)踐中會導(dǎo)致該罪的規(guī)定存在虛置的問題。

再次，妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式違背人的生命、健康安全法益與藥品管理秩序法益之間的邏輯關(guān)系。藥品管理秩序與人的生命、健康之間并沒有必然的順向推導(dǎo)關(guān)系。作為與《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條剝離開來的新設(shè)條款，《刑法》第一百四十二條之一規(guī)定的設(shè)立主旨就是為了維護(hù)我國的藥品管理秩序。正如前文所述，藥品管理秩序有其獨(dú)立的保護(hù)價值，其發(fā)揮著獨(dú)立的阻擋層作用，在實(shí)踐中對于單獨(dú)違反行政管理秩序行為的認(rèn)定相對簡單得多，并且對之施加行政處罰和刑事處罰也有著更為直接的威懾效果。

實(shí)際上，藥品管理秩序系表層法益，人的生命健康法益系深層法益，而行為并非必須要侵犯深層法益才有予以刑事處罰的必要性。兩法益之間存在著由秩序法益到生命、健康法益之間的差距，侵犯秩序法益行為的抽象危險(xiǎn)性并不能直接反映為侵害生命、健康法益的具體危險(xiǎn)性，就兩者之間的關(guān)系而言本身就不具備完全對應(yīng)的推導(dǎo)性。因此，《刑法》第一百四十二條之一對于妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)要素的設(shè)定，可以說忽視了對于藥品管理秩序單獨(dú)進(jìn)行規(guī)制的必要性，并且使得司法實(shí)踐中的認(rèn)定存在極大的難度。

復(fù)次，妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式導(dǎo)致藥品犯罪的行為規(guī)制不周延。具體而言，依據(jù)該模式，就不具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素的妨害藥品管理秩序行為而言，就不可能構(gòu)成犯罪。但是，不具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素，并不意味著對違反藥品管理秩序的行為就不具有予以刑事處罰的必要性。是否具有刑事處罰的必要性，關(guān)鍵取決于對藥品管理秩序的妨害程度。

就陸勇案的行為而言，以目前的法律規(guī)定進(jìn)行分析，問題的焦點(diǎn)在于其進(jìn)口的藥品是否可以被認(rèn)定為假藥。其涉案行為屬于我國現(xiàn)行《藥品管理法》第一百二十四條所列的“未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品”的情形，依據(jù)我國《刑法》第一百四十二條之一的規(guī)定屬于“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的”情形。這種未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)口藥品的行為，毫無疑問地妨害了我國藥品管理秩序。由于進(jìn)口的藥品沒有得到有效的監(jiān)督和審查，其對于人體的健康存在著抽象危險(xiǎn)，因而有需要作為行政犯予以處罰的必要性。在現(xiàn)行的立法規(guī)定之下，《藥品管理法》不再將未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品認(rèn)定為擬制假藥。相應(yīng)地，作為后盾法的《刑法》第一百四十一條也便將其從假藥的范圍中予以剔除。就這種單純違背行政管理秩序的行為而言，本該以《刑法》第一百四十二條之一所規(guī)定的妨害藥品管理罪加以規(guī)制，但基于該條的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式，導(dǎo)致陸勇的行為仍未達(dá)到妨害藥品管理罪的入罪門檻。因此，即使經(jīng)過了兩部法律的修改，陸勇的行為仍然無法受到刑法的應(yīng)有評價。

最后，妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式導(dǎo)致《刑法》第一百四十二條之一可能處在虛置狀態(tài)。依據(jù)我國《藥品管理法》以及《刑法》修訂的思路，本應(yīng)當(dāng)形成對藥品管理秩序法益和人的生命、健康法益的平行規(guī)制體系，但事與愿違的是，妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式不但使得兩種法益之間存在混同規(guī)制的現(xiàn)象，而且可能會導(dǎo)致《刑法》第一百四十二條之一處于虛置狀態(tài)。

由于妨害藥品管理罪的規(guī)定中摻雜了對于危害人體健康的具體危險(xiǎn)的要求，導(dǎo)致《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十二條之一這三個法條之間的界限處在模糊不清的狀態(tài)。由此，《刑法》第一百四十二條之一的規(guī)定就可能處在虛置的境地。如就《刑法》第一百四十二條之一第一款規(guī)定的情形即“生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的”而言，如果“足以嚴(yán)重危害人體健康的”，構(gòu)成《刑法》第一百四十二條之一所規(guī)定的妨害藥品管理罪。而我國《刑法》第一百四十一條的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪屬于抽象危險(xiǎn)犯。也就是說，符合《刑法》第一百四十二條之一第一款規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥類違反藥品管理秩序的行為必然可以被歸入第一百四十一條的規(guī)制范圍內(nèi)。在這種情況下，根據(jù)“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的法律規(guī)定，對符合《刑法》第一百四十二條之一第一款規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥類違反藥品管理秩序的行為便只能以生產(chǎn)、銷售假藥罪來定罪處刑(3)《刑法》第一百四十二條之一所規(guī)定的妨害藥品管理罪的基本犯的法定刑幅度為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，加重犯的法定刑幅度為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；第一百四十一條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的基本犯的法定刑幅度為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，加重犯的法定刑幅度為“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”以及“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。。這就使得《刑法》第一百四十二條之一的規(guī)定在司法實(shí)踐中很大程度上處于被閑置的狀態(tài)。

(三)現(xiàn)行藥品犯罪的規(guī)定在刑法分則中的體系安排具有不合理性

一方面，將生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章，與這兩種犯罪的保護(hù)法益不相吻合。我國《刑法》分則對犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為所侵犯的同類法益[13]4。在《刑法修正案(十一)》頒行之前，一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的法益存在主次之分，主要法益是國家對藥品的生產(chǎn)、銷售管理秩序，次要法益是不特定多數(shù)人的生命、健康安全[14]。這實(shí)際上也是生產(chǎn)、銷售假藥罪被納入“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章加以規(guī)定的主要理由。但在《刑法修正案(十一)》出臺的背景下，此觀點(diǎn)是有值得商榷之處的。

首先，《刑法修正案(十一)》將藥品管理秩序法益和人的生命、健康法益進(jìn)行分立保護(hù),現(xiàn)行《刑法》第一百四十二條之一關(guān)于妨害藥品管理罪的規(guī)定側(cè)重于保護(hù)藥品的管理秩序，而生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪的規(guī)定側(cè)重于對人的生命、健康安全的保護(hù)。

其次，如上所述，雖然現(xiàn)行《刑法》刪去了原第一百四十一條和第一百四十二條第二款關(guān)于依照《藥品管理法》予以認(rèn)定假藥、劣藥范圍的規(guī)定，但這并不意味著作為后盾法的《刑法》取消了對于作為前置法的《藥品管理法》中的假藥、劣藥定義的參照?！端幤饭芾矸ā吩?019年的修訂使得假藥、劣藥范圍的確定與藥品自身的質(zhì)量能否達(dá)到相應(yīng)的治療效果建立起密切的關(guān)聯(lián)。在現(xiàn)行《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條將假藥、劣藥的范圍限制在藥品自身藥效、質(zhì)量是否合格的前提下，將生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪的主要法益解釋為人的生命、健康安全，也是較為合理的。

最后，我國關(guān)于藥品犯罪的規(guī)定所要保護(hù)的法益歸根結(jié)底還是人的生命、健康安全。正如有學(xué)者所說，制度價值本身是不具備終極性的[15]。藥品作為直接作用于人體的物質(zhì)，《刑法》以及相關(guān)法律法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)制的根本目的并不是為了維持藥品市場的監(jiān)督管理秩序，而是為了保護(hù)每一個用藥人的生命、健康利益。

但是，生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪卻被歸在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”一節(jié)。藥品本身存在著不同于市場上流通的其他商品的特殊性，在現(xiàn)代的商品社會中，藥品不僅僅具有簡單的交換價值，其更重要的價值在于它本身的預(yù)防、診斷、治療疾病，幫助人體恢復(fù)健康的特有功效。但就生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪所屬的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”一節(jié)而言，該節(jié)的兜底性犯罪——“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”的保護(hù)法益是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度、消費(fèi)者的合法權(quán)益以及產(chǎn)品的市場管理秩序[13]83。生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪的次要法益即藥品管理秩序，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序之間也存在著一定的差別。在市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，我國法律對于市場的干涉在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，維持市場的穩(wěn)定秩序，調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，以及對社會資源進(jìn)行合理分配。而就我國對于藥品秩序的監(jiān)督管理而言，則更多的是為了藥品市場的有序經(jīng)營，避免不符合規(guī)定的藥品流入藥品流通市場，最終目的是為了保護(hù)國民的身體健康安全。兩相比較，我國對于藥品市場的秩序進(jìn)行立法規(guī)定的原因在于保護(hù)人的生命、健康安全，而非是為了國家經(jīng)濟(jì)環(huán)境的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

不可否認(rèn)的是，現(xiàn)行《刑法》對于生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪的體系位置的安排是基于體例連貫性的考慮。我國《刑法》分則第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”規(guī)制的對象均是本身具有商品性質(zhì)但卻不符合行業(yè)或者國家的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的物品，而藥品又可以毫無疑問地歸于該類物品的范圍之中。但基于藥品犯罪特殊性的考慮，犧牲現(xiàn)行《刑法》體系的連貫性以突出法益保護(hù)的絕對優(yōu)先原則是值得肯定的，并且，該原則在現(xiàn)行《刑法》中也存在著相應(yīng)的根據(jù)。

我國1997年《刑法》將走私毒品罪規(guī)定在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第七節(jié)“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”之中，而非我國《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”的第二節(jié)“走私罪”之中?！白咚阶铩币还?jié)是關(guān)于走私罪的專門規(guī)定，其保護(hù)的法益是國家對外貿(mào)易秩序和海關(guān)監(jiān)管秩序，走私毒品罪毫無疑問侵犯了“走私罪”一節(jié)所保護(hù)的國家對外貿(mào)易秩序和海關(guān)監(jiān)管秩序，而其最終被安排在“妨害社會管理秩序罪”的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”一節(jié)，則是基于毒品自身的特殊性的考慮。就走私毒品的行為而言，基于毒品本身的危害性，不僅會對人體健康造成巨大的威脅，并且其特有的成癮性特點(diǎn)會對行為人的精神造成嚴(yán)重影響，甚至?xí)沟梦痴邌适Ю碇?，從而?shí)施危害社會的行為?；诙酒返膰?yán)重危害性，立法者最終將走私毒品罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章中。而基于藥品自身作用于人體，并對人的生命、健康產(chǎn)生影響的特殊屬性，將生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪納入《刑法》分則第二章的“危害公共安全罪”一章予以規(guī)制，就可以凸顯出藥品區(qū)別于其他商品的與危害公共安全罪的保護(hù)法益所涉及的不特定多數(shù)人的生命、健康相關(guān)聯(lián)的特殊屬性。

另一方面，將妨害藥品管理罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章，與該罪的保護(hù)法益不相協(xié)調(diào)。就《刑法修正案(十一)》新增的妨害藥品管理罪而言，其保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是藥品管理秩序，應(yīng)當(dāng)將其納入我國《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”一章加以規(guī)定。畢竟這種行政秩序的管理并不是為了經(jīng)濟(jì)層面的穩(wěn)定和發(fā)展，而是基于藥品性質(zhì)的特殊性而對其予以從嚴(yán)治理，從藥品投入使用的前置階段就對其開始予以規(guī)制，進(jìn)而達(dá)到對于藥品市場秩序法益的維護(hù)以及對于生命、健康法益的保障。而我國刑法分則中的“妨害社會管理秩序罪”一章的同類法益是國家的社會管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為妨害國家機(jī)關(guān)對社會依法實(shí)行管理活動，破壞社會正常秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，其主要針對行政管理秩序進(jìn)行規(guī)制。妨害藥品管理罪的設(shè)立目的就是為了與《藥品管理法》進(jìn)行銜接，對違反藥品管理秩序的行為予以行政監(jiān)管。因此，將該罪納入第六章“妨害社會管理秩序罪”之中，可謂名實(shí)相符。

四、結(jié)語

《刑法修正案(十一)》對于藥品犯罪的立法修訂較好地實(shí)現(xiàn)了與作為前置法的《藥品管理法》的銜接，貫徹了法秩序的統(tǒng)一性原理，由此使得我國對于藥品領(lǐng)域的違法行為的規(guī)制更為合理和完善。通過《刑法修正案(十一)》的修訂，我國藥品犯罪的行為規(guī)制環(huán)節(jié)向前拓展至藥品的研發(fā)、申報(bào)、審批過程，向后延伸至藥品的使用環(huán)節(jié)，而且對藥品管理秩序的專門保護(hù)得以凸顯。但是，妨害藥品管理罪的具體危險(xiǎn)犯設(shè)置模式存在明顯的弊端，且藥品犯罪的體系位置安排也有不當(dāng)之處。為此，應(yīng)當(dāng)將《刑法》第一百四十二條之一中“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一具體危險(xiǎn)要素予以刪除，以恢復(fù)妨害藥品管理罪屬于專門為保護(hù)藥品管理秩序而設(shè)立的犯罪的本來面目，并將生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪和生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪納入“危害公共安全罪”一章中予以規(guī)制，將妨害藥品管理罪納入“妨害社會管理秩序罪”一章中予以規(guī)制，以更好地凸顯藥品犯罪的本質(zhì)。