黎 宏

近年來，隨著不同國家之間法學(xué)交流日益深入，作為一衣帶水的鄰國——日本的法學(xué)理論特別是刑法學(xué)說對(duì)我國的刑法學(xué)術(shù)的發(fā)展具有很大的影響，法益、行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值、機(jī)能司法等來自日本的術(shù)語在我國刑法學(xué)人中已經(jīng)耳熟能詳、人盡皆知。那么，在上述形形色色的精致理論籠罩之下的日本刑事法官是如何判案的呢？經(jīng)常有人向筆者提出這樣的問題。

確實(shí)，理論和實(shí)踐之間是相互映照的互動(dòng)關(guān)系，任何特定理論，必然會(huì)有其特別的滋生土壤。相反地，任何理論都必須經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)，特別是像刑事法學(xué)這樣以犯罪與刑罰為研究對(duì)象的學(xué)問，不經(jīng)過實(shí)踐判斷，是無法稱之為（社會(huì)）科學(xué)的。因此，除了理論上的說理和邏輯論證之外，觀察理論在實(shí)務(wù)中的應(yīng)用，也具獨(dú)特價(jià)值。只是，對(duì)一國刑事司法規(guī)律進(jìn)行總結(jié)探討，是一門非常龐大的學(xué)問，非筆者個(gè)人能力所能及。在此，只能就筆者多年教學(xué)研究工作中的細(xì)心觀察與點(diǎn)滴心得進(jìn)行總結(jié)，和大家展開交流。

在多年的教學(xué)研究及中日學(xué)術(shù)交流互動(dòng)中，筆者對(duì)日本的刑事司法實(shí)踐，有以下三個(gè)直觀的感受，通俗地說，一是講政治，將政治性問題法律化解決；二是講道理，重視說理技巧；三是講傳統(tǒng)，注重傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的堅(jiān)守和傳承。以下，試以若干判例為例，對(duì)此加以討論。

一、講政治：將政治問題法律化

詳言之，就是在法律案件的審理中，考慮大是大非的政治問題，只是在進(jìn)行這種是非的判斷上，從法律規(guī)定的角度進(jìn)行分析，將政治問題法律化。盡管近代以來，西方社會(huì)的政治安排所遵循的一個(gè)重要原則是“三權(quán)分立”，將政治與司法分開，但從日本的司法實(shí)踐特別是有關(guān)刑事判決的實(shí)況來看，這個(gè)原則并沒有被貫徹到底。相反地，圍繞政治特別是憲法所確立的國家體制的爭議，進(jìn)行傾向性裁判，即將政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，政治案件司法化的傾向非常明顯。這一點(diǎn)，通過日本戰(zhàn)后有關(guān)公職人員勞動(dòng)爭議及其教唆行為是否構(gòu)成犯罪的判例變遷，能有部分了解。

（一）公職人員勞動(dòng)爭議及其教唆行為入罪的標(biāo)準(zhǔn):是否有明顯的政治目的

所謂勞動(dòng)爭議行為，是指具有勞資關(guān)系的勞動(dòng)者以雇傭方為對(duì)象，為實(shí)現(xiàn)其目的而實(shí)施的罷市、罷工、封鎖工廠等妨害正常業(yè)務(wù)活動(dòng)的行為。《日本憲法》第28 條規(guī)定，保障勞動(dòng)者的團(tuán)結(jié)權(quán)、團(tuán)體交涉權(quán)以及進(jìn)行其他團(tuán)體活動(dòng)的權(quán)利。據(jù)此，《日本工會(huì)法》第1 條第2 款規(guī)定，工會(huì)實(shí)施的團(tuán)體交涉等爭議行為，在屬于為了提高勞動(dòng)者地位而實(shí)施的正當(dāng)行為的場合，適用刑法第35 條，阻卻違法。這樣，民營企業(yè)的勞動(dòng)者為行使團(tuán)結(jié)權(quán)、團(tuán)體交涉權(quán)以及爭議權(quán)而實(shí)施的行為，即便符合妨害業(yè)務(wù)罪、暴行罪、傷害罪、脅迫罪、侵入他人住宅罪、逮捕或者監(jiān)禁罪、破壞財(cái)物罪等的構(gòu)成要件，也不具有違法性。但是，國家以及地方公務(wù)員、國營企業(yè)職員的勞動(dòng)爭議行為，則不在上述規(guī)定保護(hù)范圍之內(nèi)?！度毡緡夜珓?wù)員法》規(guī)定，職員作為代表政府的雇員不得對(duì)公眾實(shí)施同業(yè)罷工、怠工以及其他降低政府工作效率的消極怠工行為。其他人教唆或者慫恿公務(wù)員實(shí)施上述行為的，構(gòu)成犯罪，要受到刑罰處罰。同時(shí)，國營企業(yè)（包括郵政、國有林業(yè)、印刷、造幣四類單位）的職員也沒有勞動(dòng)爭議權(quán)。按照《公共企業(yè)等勞動(dòng)關(guān)系法》，教唆、慫恿公共企業(yè)的職員實(shí)施罷工等行為的，構(gòu)成犯罪，要予以刑罰處罰。但是，對(duì)國家機(jī)關(guān)以及國營企業(yè)中的普通職員行使勞動(dòng)爭議權(quán)的行為一律禁止，對(duì)于教唆或者慫恿者一概作為犯罪處罰，豈不意味著《日本憲法》第28 條所規(guī)定的勞動(dòng)爭議權(quán)，對(duì)于國家、地方公務(wù)員和國企職員來說是一紙空文，上述規(guī)定難道不違反憲法嗎？人們自然會(huì)有這種疑問。因此，對(duì)于國家、地方公務(wù)員以及國企職員在勞動(dòng)爭議過程中的伴隨行為該如何處理，對(duì)于審理本類案件的法官來講，成為非常棘手的事情。

作為這類案件的代表，首先是所謂“東京中郵事件”的審判?！?〕最高裁昭和41年（1966年）10月26日大法庭判定，載《刑集》第20 卷第8 號(hào)，第901 頁。本案的事實(shí)是，在1958年的全國勞動(dòng)者春季總罷工過程中，郵電工會(huì)書記等8 名干部在東京中央郵局舉行集會(huì)勸說郵局職工“離開工作崗位參加集會(huì)”。檢方以上述行為妨害郵政業(yè)務(wù)，構(gòu)成違反《郵政法》的教唆罪提起了訴訟。本案中，上述被告一旦定罪，就不僅有面臨受到刑罰處罰的危險(xiǎn)，還會(huì)被解雇。相反地，本案中的被告人作為國營企業(yè)職工，其背后的雇主實(shí)際上是政府，上述被告人一旦被法院認(rèn)定為無罪，不僅意味著政府失敗，而且政府監(jiān)督國營企業(yè)職工的紀(jì)律秩序可能就要廢弛。因此，這一案件的判決，事關(guān)日本前途?！?〕[日]山本祐司：《最高裁物語日本司法50年》，孫占坤、祁玫譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第192-193 頁。盡管如此，日本最高法院在1966年10月26日的判決結(jié)果是，即便是違反《公共企業(yè)等勞動(dòng)關(guān)系法》的爭議行為，在出于該法第1 條第1 款的目的，只要不伴隨有政治目的、暴力以及對(duì)國民生活的重大障礙的不當(dāng)性，即便是在其他法領(lǐng)域被作為違法的行為，刑法上也還是有排除違法性的余地，以不構(gòu)成刑事制裁的對(duì)象為由，裁定“撤銷原判，發(fā)回重審”。這實(shí)際上是對(duì)8 名被告作出了無罪判決，大大超出了當(dāng)時(shí)執(zhí)政的自民黨的預(yù)料。對(duì)此，執(zhí)政的自民黨人大為震怒：“法律既然明文禁止，為什么還能作出這樣的判決？最高法院難道要幫社會(huì)黨、共產(chǎn)黨鬧革命嗎？”〔3〕前引〔2〕，[日]山本祐司書，第193 頁。

日本學(xué)者在評(píng)價(jià)這一歷史性判決時(shí)，多是著眼于《日本憲法》第28 條與《工會(huì)法》《公共企業(yè)等勞動(dòng)關(guān)系法》等單行法中禁止或者限制公務(wù)員、國企職員勞動(dòng)爭議行為條款之間的沖突，認(rèn)為本案幫助公務(wù)員和國企勞動(dòng)者奪回了憲法保障的勞動(dòng)爭議權(quán)，表明“公共福利中的絕對(duì)優(yōu)越論”潰敗，“公共福利”與“基本人權(quán)”相互比較中，優(yōu)先考慮“基本人權(quán)”的自由主義派的思想得以開花結(jié)果?！?〕前引〔2〕，[日]山本祐司書，第196 頁。但從事后的發(fā)展看來，這種評(píng)價(jià)未免過于樂觀。實(shí)際上，本判決的結(jié)果即便說有利于國企的勞動(dòng)者，但也僅僅是就“東京中郵事件”個(gè)案而已，并不意味著具有普遍的代表性；同時(shí)，本判決也沒有為保障國企員工的勞動(dòng)基本權(quán)提供一個(gè)非常明晰的界限。因?yàn)?，本判決中暗藏玄機(jī)，即國企員工勞動(dòng)基本權(quán)的認(rèn)可，須具備一定條件即“不伴隨有政治目的和暴力，不會(huì)長期給國民生活帶來重大障礙等不當(dāng)”，但這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)非常模糊，難以認(rèn)定。不僅如此，其還表明，在判斷勞動(dòng)者爭取勞動(dòng)基本權(quán)的行為違法性時(shí)，一個(gè)重要的參照標(biāo)準(zhǔn)是“政治目的”。這實(shí)際上成為日本后來的刑事審判中，涉及跟思想、政治體制、國家安全有關(guān)的公安、勞動(dòng)、教育有關(guān)爭議案件的一般標(biāo)準(zhǔn)，成為日本刑事審判講政治的最明顯體現(xiàn)。

這種在刑事案件的審判中講政治的做法，在日本最高法院“久留米火車站事件”大法庭的判決中體現(xiàn)得更為清晰。該案中，三名工會(huì)干部為了勸說堅(jiān)守工作崗位的工人在工作時(shí)間參加2 小時(shí)的工廠集會(huì)，闖入了由該車站站長所管理、其他工作人員不得進(jìn)入的信號(hào)室而被起訴構(gòu)成“非法侵入建筑物罪”。對(duì)于上述事實(shí)，一審認(rèn)定三名被告人成立侵入建筑物罪，但二審認(rèn)為，從《日本憲法》第28 條的規(guī)定來看，爭議行為屬于為實(shí)現(xiàn)《日本工會(huì)法》第1 條第1 款目的的手段，不管其是出于政治目的而實(shí)施的還是伴隨暴力手段而實(shí)施的，只要從社會(huì)一般觀念來看，其不伴隨有不當(dāng)長期化而對(duì)國民生活產(chǎn)生重大影響，就不得成為刑事制裁的對(duì)象。同時(shí)，工會(huì)會(huì)員進(jìn)入信號(hào)室不具有影響列車運(yùn)行的一般危險(xiǎn)，對(duì)其加以限制不利于對(duì)勞動(dòng)基本權(quán)的充分保障，因此，認(rèn)定被告人等闖入信號(hào)室的行為不構(gòu)成犯罪。但是，案件到三審的時(shí)候，日本最高法院一改前述“東京中郵事件”中所顯示的教唆、煽動(dòng)國企人員的勞動(dòng)爭議行為不構(gòu)成犯罪的立場，而是以勞動(dòng)爭議行為是否違法，應(yīng)“從法秩序整體的角度來看”為根據(jù)，認(rèn)為“信號(hào)室對(duì)于確保列車的正常且安全的運(yùn)行來說是非常重要的設(shè)施”，“排除久留米火車站站長對(duì)該場所的事實(shí)上的管理”的侵入行為，顯然不是欠缺刑法上的違法性的行為，遂裁定撤銷原判，發(fā)回重審?！?〕最高裁昭和48年（1973年）4月25日大法庭判決，載《刑集》第27 卷第3 號(hào)，第418 頁。對(duì)此，日本主流學(xué)者認(rèn)為，國營企業(yè)的職員，由于其地位的特殊性和職務(wù)的公共性，對(duì)其勞動(dòng)爭議行為進(jìn)行一定限制，是可以理解的。但是，否定一定爭議行為，將“鼓勵(lì)”的行為都予以處罰的話，有違反《憲法》第28 條規(guī)定之嫌?！?〕[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第231 頁。

在刑事審判中講政治的判例變遷，在作為地方公務(wù)員的教師勞動(dòng)爭議行為的相關(guān)判例中也存在。最初，法院對(duì)于作為地方公務(wù)員的教師的勞動(dòng)爭議伴隨行為持包容態(tài)度，不認(rèn)定為犯罪。如在東京都教職員工會(huì)（簡稱“都教組”）的執(zhí)行委員長X（被告人）以及其他干部，為反對(duì)對(duì)公立學(xué)校教職員進(jìn)行工作考評(píng)，而通知工會(huì)會(huì)員集體休假的行為，被作為《地方公務(wù)員法》第61 條第4 款規(guī)定的煽動(dòng)爭議行為而起訴的“都教組事件”中，針對(duì)二審的有罪判決，日本最高法院1969年4月2日開大法庭進(jìn)行審判，〔7〕最高裁昭和44年（1969年）4月2日大法庭判決，載《刑集》第23 卷第5 號(hào)，第305 頁。裁定撤銷原判，自己改判?；纠碛墒牵瑥淖鹬貏趧?dòng)基本權(quán)的憲法精神來看，對(duì)違反禁令的勞動(dòng)爭議行為以刑事處罰的方式進(jìn)行制裁，應(yīng)當(dāng)極為有限。煽動(dòng)勞動(dòng)爭議行為有各種形態(tài)，在認(rèn)可其違法性的場合，其違法性也有程度上的強(qiáng)弱。不能將所有的煽動(dòng)行為，均認(rèn)定為有應(yīng)當(dāng)以刑事處罰加以應(yīng)對(duì)的違法性。在“煽動(dòng)”屬于勞動(dòng)爭議行為的通常伴隨狀態(tài)的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)作為處罰對(duì)象。X 等處于都教組干部地位上的人，基于其地位而發(fā)布上述指令或者傳達(dá)該種宗旨，這些都是作為勞動(dòng)爭議行為的一個(gè)環(huán)節(jié)而實(shí)施的，屬于前述工會(huì)成員勞動(dòng)爭議行為的通常伴隨狀態(tài)，欠缺以刑罰應(yīng)對(duì)的違法性。上述內(nèi)容，概括起來就是，不是所有的煽動(dòng)勞動(dòng)爭議的行為都構(gòu)成《地方公務(wù)員法》第61 條第4 款規(guī)定的“煽動(dòng)行為”，只有在“爭議行為自身具有很強(qiáng)的違法性”，且對(duì)其煽動(dòng)超過了“伴隨爭議行為的通常狀態(tài)”的限度時(shí)，才有可能構(gòu)成（“二重過濾論”）。

在“都教組事件”判決之前，當(dāng)時(shí)的日本執(zhí)政黨方面曾不止一次地表示擔(dān)憂：公務(wù)員作為支撐日本的脊梁，如果全面賦予其罷工等權(quán)利，日本的公務(wù)員制度就會(huì)崩潰。因此，他們不希望作出上述判決，但法院方面并未讓他們?nèi)缭敢詢敗！岸冀探M事件”判決影響深遠(yuǎn)，之后日本最高檢召開全國八大高等檢察院和公安部長會(huì)議，取消了一系列準(zhǔn)備針對(duì)公務(wù)員勞動(dòng)爭議行為的起訴，迎來了所謂自由主義派法官的黃金時(shí)代?！?〕前引〔2〕 ，[日]山本祐司書，第219、222、223 頁。但好戲不長?！岸冀探M事件”中提出的“二重過濾論”，7年之后，就被日本最高法院在“巖手縣教組事件”〔9〕最高裁昭和51年（1976年）5月21日大法庭判決，載《刑集》第30 卷第5 號(hào)，第1178 頁。等判決中推翻。X 等7 人是巖手縣教師工會(huì)的干部，他們?yōu)榱朔磳?duì)教育主管機(jī)構(gòu)實(shí)施的全國中學(xué)生統(tǒng)一學(xué)力調(diào)查，發(fā)出指令，讓其下屬工會(huì)成員即市鎮(zhèn)村中學(xué)教師拒絕配合上述調(diào)查。對(duì)此，一審認(rèn)定，X等7 人的行為屬于《地方公務(wù)員法》第61 條第4 款規(guī)定的“煽動(dòng)行為”；二審根據(jù)前述“二重過濾理論”，撤銷原判，改判7 人無罪。檢察官提出了抗訴。三審的日本最高法院一改“都教組事件”中的“二重過濾論”的見解，認(rèn)為“都教組事件”中就《地方公務(wù)員法》第61 條第4 款關(guān)于“煽動(dòng)行為”的解釋應(yīng)當(dāng)變更。就本案而言，認(rèn)為X 等7 人的慫恿行為，屬于《地方公務(wù)員法》第37 條第1 款所禁止的教唆、煽動(dòng)同業(yè)罷工或者其他爭議行為，具有違法性。不僅如此，上述爭議行為的目的是反對(duì)教育部長即文部大臣的文教政策，具有強(qiáng)烈的政治性；占領(lǐng)作為測試場所的教室，掌控作為測試對(duì)象的學(xué)生，使得測試事實(shí)上變得不可能的行為，就是積極妨害。上述行為不是行使憲法保障的正當(dāng)爭議權(quán)，不能像原判一樣，將X 等的行為正當(dāng)化，因此，裁定撤銷原判，改判有罪。本判決的關(guān)鍵之處是，X 等的行為不是勞動(dòng)爭議伴隨行為，而是具有強(qiáng)烈目的性的政治行為，因此，被判定有罪。

（二）掩蓋政治背景，將政治問題倫理化處理

日本法官在刑事審判中講政治的特點(diǎn)，在所謂“外務(wù)省泄密事件”中更是體現(xiàn)得淋漓盡致。身為報(bào)社記者的被告人X 男和身為外交事務(wù)官的Y 女在賓館發(fā)生性關(guān)系之后，由于懇請(qǐng)Y 女將包含有沖繩返還之后由日本承擔(dān)軍事基地補(bǔ)償費(fèi)用等“密約”的文書供其瀏覽，結(jié)果被訴構(gòu)成《國家公務(wù)員法》中的泄露秘密罪的教唆犯。一審認(rèn)定X 男對(duì)Y 女的懇求行為屬于正當(dāng)?shù)男侣勅〔男袨椋瑹o罪。但二審將本處的“教唆”進(jìn)行限定解釋，認(rèn)為如果對(duì)取材對(duì)象的公務(wù)員使用了使對(duì)方在泄露秘密時(shí)不可能出自自由意思的手段，或者利用了泄露秘密不可能是出于自由意思決定的狀態(tài)的場合，就是“教唆”，以此為據(jù)，認(rèn)定X 男的行為屬于教唆，認(rèn)定有罪（判處徒刑4 個(gè)月，緩期1年執(zhí)行）。X 男提起了上訴。

本案因?yàn)樯婕皯椃ㄋＵ系膰裰闄?quán)，其中又摻雜有男女私情，因此轟動(dòng)一時(shí)且被高度關(guān)注。1978年5月31日，日本最高法院進(jìn)行終審判決，駁回了被告人X的上訴，判決認(rèn)為，新聞機(jī)關(guān)有關(guān)國政的報(bào)道，在民主社會(huì)，是為國民參政議政提供重要的判斷資料即國民的知情權(quán)而提供服務(wù)的，因此，報(bào)道自由是《憲法》第21 條所保障的言論自由中最為重要的自由，并且，從《憲法》第21 條的精神來看，保證這種報(bào)道的內(nèi)容正確的取材自由，也必須予以足夠的尊重。在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為“報(bào)道機(jī)關(guān)有關(guān)國政的取材行為，在探知國家秘密的一點(diǎn)上和公務(wù)員的保守秘密義務(wù)之間相互對(duì)抗，有時(shí)候伴隨有誘導(dǎo)、教唆的性質(zhì)，因此，僅以報(bào)道機(jī)關(guān)基于取材的目的而對(duì)公務(wù)員教唆其泄露秘密為由，就馬上推定該行為具有違法性，這是不相當(dāng)?shù)模幢銏?bào)道機(jī)關(guān)對(duì)于公務(wù)員持續(xù)地強(qiáng)烈地執(zhí)拗地勸說甚至要求，只要其真的是出于報(bào)道的目的，其手段、方法，從整體法秩序的角度來看，相當(dāng)且為社會(huì)一般觀念所認(rèn)可時(shí)，也應(yīng)當(dāng)說其不具有實(shí)質(zhì)的違法性，而是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。當(dāng)然，即便是報(bào)道機(jī)關(guān)，在取材方面，也不具有不當(dāng)侵害他人權(quán)利、自由的特權(quán)，這是毋庸置疑的，在取材的方法手段伴隨有行賄、脅迫、強(qiáng)要等一般觸犯刑法的行為的場合就不用說了，在明顯伴隨有對(duì)取材對(duì)象者作為人而具有的人格尊嚴(yán)進(jìn)行蹂躪等，從法秩序整體精神來看，不為社會(huì)一般觀念所認(rèn)可的場合，也是超越了正當(dāng)?shù)娜〔幕顒?dòng)的范圍而具有違法性”，本案中的被告人“最初就是作為獲得秘密文書的手段而同Y 發(fā)展性關(guān)系的，該女在因?yàn)樯鲜鲫P(guān)系而陷入難以拒絕被告人要求的心理狀態(tài)之后，被告人乘機(jī)利用這一點(diǎn)而讓該女帶出秘密文書，一旦利用該女的必要性消失之后，就斷然斷絕了和該女的性關(guān)系，并且再也沒有找過該女。這不能不說是明顯踐踏取材對(duì)象即Y 的個(gè)人尊嚴(yán)的行為，被告人的這種取材行為，其手段、方法對(duì)照法秩序整體精神，在社會(huì)觀念上是無論如何都不能被認(rèn)可的不相當(dāng)?shù)男袨椋隽苏?dāng)取材活動(dòng)的范圍”?！?0〕最高裁昭和53年（1978年）5月31日第一小法庭決定，載《刑集》第32 卷第3 號(hào)，第457 頁。

本案中的爭點(diǎn)是，所泄露的電文內(nèi)容是否屬于《國家公務(wù)員法》第100 條第1款中所謂的秘密、讓公務(wù)員拿出電文供自己瀏覽的行為是否屬于該法第111 條中所謂的教唆。特別是在和《日本憲法》第21 條所規(guī)定的報(bào)道自由及其界限、《日本刑法》第35 條規(guī)定的正當(dāng)業(yè)務(wù)的關(guān)系上，被告人的請(qǐng)求行為是不是教唆，這些都是問題。就所泄露的電文是否屬于國家秘密而言，裁判只是一筆帶過，即“所謂秘密，就是實(shí)質(zhì)上具有值得作為秘密加以保護(hù)的非公知的事實(shí)，其判定必須服從司法判斷”，并沒有展開具體討論。其背景中，存在國民的知情權(quán)和國家外交利益不可能放在同一個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行具體討論的認(rèn)識(shí)。就目的正當(dāng)性而言，由于是有關(guān)重大國家政治活動(dòng)的取材活動(dòng)，老百姓當(dāng)然具有知情權(quán)，因此，在國家秘密的理解上，作為司法機(jī)關(guān)的法院當(dāng)然會(huì)得出這種結(jié)論來，這也是司法對(duì)政治無可奈何的體現(xiàn)。因此，就本案而言，法院采取了避重就輕的策略，將被告人的取材方法、取材手段的相當(dāng)性作為整個(gè)案件的評(píng)價(jià)重點(diǎn)。按照《日本刑法》第35 條，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，只要按照成為其根據(jù)的法令或者業(yè)務(wù)上的規(guī)則行事，行為便能阻卻違法。但新聞報(bào)道取材行為之類的行為，雖然屬于業(yè)務(wù)行為的一種，而其方法并沒有被規(guī)定，因此，其界限何在，有必要進(jìn)行特別檢討，只能以和一般的正當(dāng)行為同樣的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來判斷。本判決采用了這種方式，先是就取材方法的相當(dāng)性的判斷而言，提出了一個(gè)具有一般妥當(dāng)性的前提，即“探知國家秘密與公務(wù)員的保秘義務(wù)對(duì)抗，有時(shí)候伴隨有誘導(dǎo)、教唆的性質(zhì)”的同時(shí)，認(rèn)為“即便是報(bào)道機(jī)關(guān)，在取材方面，也不具有不當(dāng)侵害他人權(quán)利、自由的特權(quán)”，“在明顯伴隨有對(duì)取材對(duì)象者作為個(gè)人而具有的人格尊嚴(yán)進(jìn)行蹂躪等從法秩序整體精神來看，不為社會(huì)一般觀念所認(rèn)可的形態(tài)的場合”，具有違法性。在此貌似具有一般妥當(dāng)性的前提之下，本判決話鋒一轉(zhuǎn)，認(rèn)為就本案中被告人X 的取材方法而言，認(rèn)定其“最初就是作為獲得秘密文書的手段而同Y 發(fā)展性關(guān)系的，該女因?yàn)樯鲜鲫P(guān)系而陷入難以拒絕被告人的請(qǐng)求的心理狀態(tài)之后，被告人乘機(jī)利用這一點(diǎn)而讓該女帶出秘密文書，一旦利用該女的必要性消失之后，就斷絕了和該女的性關(guān)系，并且再也沒有找過該女”之后，進(jìn)而認(rèn)定“這不能不說是明顯踐踏取材對(duì)象者的個(gè)人尊嚴(yán)的行為，被告人的這種取材行為，其手段、方法對(duì)照法秩序整體精神，在社會(huì)觀念上是無論如何都不能被認(rèn)可的不相當(dāng)行為，超出了正當(dāng)取材活動(dòng)的范圍”。確實(shí)，各自有配偶的男女之間建立性關(guān)系，其中一方利用這一點(diǎn)而獲取職業(yè)所需的報(bào)道材料，這種做法在倫理上是不妥的。但即便如此，也不能馬上將其評(píng)價(jià)為違法。Y 女是具有正常的判斷能力的成年人，其與X 男之間的性關(guān)系很難說不是自由的自我意思決定，既然如此，說X 男出于利用目的的行為踐踏了Y 女的人格，不得不說，在結(jié)論上有重大疑問。但無論如何，日本法官在本案審判中使用的移步換位的手段之高超巧妙，不得不讓人嘆為觀止。上述操作，使一個(gè)至少關(guān)系到國民對(duì)所繳納的稅收如何使用的知情權(quán)以及作為其基礎(chǔ)的新聞自由的嚴(yán)肅話題，通過對(duì)本案中新聞?dòng)浾叩娜〔氖侄蔚牟缓蟼惱硇缘拿枋龊驮u(píng)價(jià)，輕輕松松地轉(zhuǎn)化為了一個(gè)尋常百姓飯后茶余作為談資的桃色新聞了，而其背后真正起關(guān)鍵作用的“日美安保協(xié)定”的政治背景，反而不太被人所關(guān)注了。在筆者看來，這種操作堪稱“政治問題法律化”的經(jīng)典之作。

（三）無政治色彩的一般事件強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障、大膽審判

當(dāng)然，日本刑事審判講政治，并不意味著一味從嚴(yán)，而是對(duì)和政治思想有關(guān)的勞動(dòng)、公安、教育事件從嚴(yán)、強(qiáng)調(diào)秩序，相反地，在沒有政治色彩的一般事件上則重視人權(quán)、大膽審判。這一點(diǎn)，能從著名的“無照經(jīng)營公共澡堂事件”〔11〕最高裁平成元年（1988年）7月18日第三小法庭判決，載《刑集》第43 卷第7 號(hào)，第752 頁。的裁判中顯現(xiàn)出來。該案事實(shí)簡單地說，就是X 公司，在其代表人Y 的父親A 以個(gè)人名義申請(qǐng)的特殊公共澡堂開業(yè)三個(gè)月后，實(shí)質(zhì)上就擔(dān)負(fù)起了經(jīng)營業(yè)務(wù)。6年之后，Y 意圖將營業(yè)執(zhí)照上的名義人從A 個(gè)人變更為X 公司，于是通過縣議員B 找到了有關(guān)辦事人員C 商量，C讓提交有關(guān)變更營業(yè)執(zhí)照事項(xiàng)的申請(qǐng)。X 公司按照要求提交了相關(guān)材料。一月后，從B 那里得知，縣里已經(jīng)受理了變更名義的申請(qǐng)。于是，公司就沒有上交執(zhí)照，而是繼續(xù)營業(yè)。之后，當(dāng)?shù)乇＝∷磕甓紝?duì)本澡堂進(jìn)行定期檢查，沒有提到營業(yè)執(zhí)照的問題。但在1981年的市議會(huì)上，被告公司的變更申請(qǐng)受理成為問題，被媒體曝光，Y 在當(dāng)年4月自動(dòng)停止了營業(yè)，5月收到了縣知事傳來的被告公司的變更申請(qǐng)受理無效的通知。X公司及其代表人Y被以《公共浴室法》中規(guī)定的無照經(jīng)營公共澡堂罪起訴。對(duì)此，一、二審判決均判定為有罪，但被告人方面以沒有無照經(jīng)營的故意而提起了上訴。

被告人的無罪主張最終為三審的最高法院所認(rèn)可，即“暫且不論受理了變更申請(qǐng)是否意味著對(duì)被告公司發(fā)放了營業(yè)執(zhí)照，但Y 是在變更申請(qǐng)被受理，以為對(duì)被告公司具有營業(yè)許可的認(rèn)識(shí)之下，才承擔(dān)本案澡堂的經(jīng)營工作的，這一點(diǎn)是很清楚的”。最高法院根據(jù)以下理由，否定了被告人Y 具有無照經(jīng)營的故意：（1）從其父親1972年健康惡化開始，Y 就向縣議會(huì)報(bào)告想得到被告公司名義的營業(yè)執(zhí)照，并按照政府主管人員教給的方法，制作并提交了變更申請(qǐng)以及相關(guān)文書。在受理之前，又從政府主管機(jī)關(guān)那里聽說了縣里已同意受理的信息，并從縣議員處得到證實(shí)，因此，就被告人而言，可以說具有接受受理，就是允許被告公司營業(yè)的認(rèn)識(shí)。（2）不管是在變更申請(qǐng)受理之前還是之后，被告人等被告公司的有關(guān)人員，自始至終都沒有隱瞞本案澡堂實(shí)際上是由被告公司經(jīng)營的意圖，到1981年3月，在市議會(huì)上，變更申請(qǐng)成為問題，被媒體報(bào)道為止，包括對(duì)本案澡堂進(jìn)行定期檢查的保健所在內(nèi)，誰也沒有將被告公司的營業(yè)許可作為問題。（3）1981年5月19日，在縣知事對(duì)被告公司發(fā)出變更申請(qǐng)及其同意無效的通知的時(shí)候，被告公司在之前的4月26日已經(jīng)自動(dòng)中止了澡堂的經(jīng)營。這可以理解為，對(duì)被告公司而言，即便認(rèn)識(shí)到?jīng)]有正規(guī)的營業(yè)執(zhí)照的自然事實(shí)，但由于介入了縣知事同意受理變更申請(qǐng)的特別情況，故被告人據(jù)此而形成了被告公司有營業(yè)執(zhí)照的認(rèn)識(shí)。即便說變更申請(qǐng)受理最終在法律上無效，但還是要否定其故意。

盡管上述從故意與違法性錯(cuò)誤之間的關(guān)系的角度所推導(dǎo)出來的結(jié)論和判斷過程非常復(fù)雜，但從其字里行間可以讀出這樣的基本立場，即地方政府繁瑣的審批過程以及有關(guān)人員的不作為導(dǎo)致了普通百姓的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在此背景下，不能將由此而帶來的不利后果讓普通百姓承擔(dān)。在本案中，被告人從一開始就是基于合法經(jīng)營的心態(tài)，按照法定程序提交了相關(guān)材料，并且已經(jīng)為政府有關(guān)機(jī)構(gòu)受理；同時(shí)，在長達(dá)近10年的無照經(jīng)營過程中，被告人一直依法納稅、接受衛(wèi)生檢查，從來沒有人提出其屬于非法經(jīng)營；一旦得知經(jīng)營許可證沒有辦下來之后，被告方馬上停止了經(jīng)營。因此，即便說本案中的被告人有無照經(jīng)營之嫌，但這種結(jié)局很大程度上是當(dāng)?shù)卣牟蛔鳛樾袨樗鶎?dǎo)致的。三審的最高法院認(rèn)定被告人無罪是有其道理的。

二、講道理：將法律問題技術(shù)化

所謂講道理，就是將法律問題技術(shù)化。裁判就是講道理，以理服人。對(duì)于自明治維新之后，就開始引進(jìn)西方法制，追求實(shí)質(zhì)罪刑法定、提倡“解釋萬能”的日本裁判機(jī)關(guān)來說，這是不言而喻的。并且，就日本的刑事審判實(shí)踐來看，經(jīng)過100 多年的積累，其在講道理的技巧上，確實(shí)有很多不得不讓人拍案叫絕之處。這一點(diǎn)在前述判例的介紹中已經(jīng)略有所知。以下，再分三個(gè)類型對(duì)其進(jìn)行說明。

首先，通過抽象肯定但具體否定的方式進(jìn)行裁判。即并不直接否定被告方所提出的辯護(hù)理由，而是在對(duì)其承認(rèn)的基礎(chǔ)上，指出該辯護(hù)理由對(duì)于本案事實(shí)并不適用。這是日本刑事裁判中常見的一種判決方式。其在名古屋尊親屬囑托殺人案〔12〕名古屋高裁昭和37年（1962年）12月22日判決，載《高刑集》第15 卷第9 號(hào)，第674 頁。中有明顯的體現(xiàn)。被告人的父親因腦溢血而常年癱瘓?jiān)诖?，受一心求死的父親委托，讓其服下?lián)接袣⑾x劑的牛奶而身亡。對(duì)于本案，一審認(rèn)定被告人成立尊親屬殺人罪，但辯護(hù)人認(rèn)為，被告人的行為屬于安樂死，不成立尊親屬殺人罪。對(duì)此，二審的名古屋高等法院就采用了上述審判策略。即首先表示認(rèn)可當(dāng)時(shí)理論上熱議的、作為排除違法事由的安樂死的存在，并對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)描述，即安樂死合法化必須滿足以下六項(xiàng)條件：一是病人面臨現(xiàn)代醫(yī)學(xué)看來的不治之癥，且死亡迫在眉睫；二是病人疼苦不堪，讓人不忍目睹；三是該行為完全是為了緩和病人痛苦而實(shí)施的；四是有病人本人真誠的囑托或者承諾；五是原則上由醫(yī)生實(shí)施，或者具有難以讓醫(yī)生實(shí)施的足夠理由；六是方法符合倫理要求。在上述抽象肯定之后，具體到本案而言，法官卻認(rèn)為本案事實(shí)盡管滿足上述一、二、三項(xiàng)條件，但在未經(jīng)醫(yī)生之手實(shí)施上并沒有特殊的理由，且在采用讓病人服用有毒牛奶的方式上，也不符合倫理要求，因此，被告人的上述行為不屬于安樂死，由于能夠推定病人求死的真實(shí)意圖，因此被告人的行為不是尊親屬殺人罪，而是較輕的同意殺人罪。這種就辯護(hù)方所提辯護(hù)理由進(jìn)行抽象肯定、但就本案事實(shí)進(jìn)行具體否定的裁判方法，在能夠維持法院裁判與最新理論之間的與時(shí)俱進(jìn)的同時(shí)，還能保證本案判決的妥當(dāng)性，有其借鑒價(jià)值。

其次，將法條中的不明確用語解釋清楚，從而避免導(dǎo)致法條無效的結(jié)局?！啊陡h青少年成長保護(hù)育成條例》（以下簡稱‘條例’）事件”的審判就是其適例。該“條例”第10 條第1 款規(guī)定“任何人不得對(duì)青少年實(shí)施淫行或者猥褻行為”，違反者處2年以下徒刑或者10 萬元以下罰金。被告人因?yàn)檫`反本條例而被起訴，一審判定被告人有罪，二審維持了一審判決。被告人方面認(rèn)為，該“條例”中的“淫行”一語意思不清楚，違反憲法第31 條刑罰法規(guī)明確性原則等，提起了上訴。對(duì)此，作為三審的日本最高法院依據(jù)以下理由，駁回了上訴，維持原判。〔13〕最高裁昭和60年（1985年）10月23日大法庭判決，載《刑集》第39 卷第6 號(hào)，第413 頁。最高法院在本案裁判時(shí)，首先說明了本條例的立法宗旨，即，鑒于青少年通常會(huì)因?yàn)槠渖硇奈闯墒?、發(fā)育不均衡，精神上不安定，因而容易遭受精神上難以恢復(fù)的性行為創(chuàng)傷，故將以青少年為對(duì)象而實(shí)施的性行為中、有可能阻礙青少年成長的部分作為社會(huì)一般觀念上應(yīng)當(dāng)譴責(zé)的行為而加以禁止，因此本條例中的“淫行”，不是指廣義上的對(duì)青少年的淫行，而是指利用青少年身心不成熟，以誘惑、威脅、欺騙或者困惑等不當(dāng)手段而與其實(shí)施性交或者類似性行為，以及純粹將青少年作為滿足自己性欲的對(duì)象而實(shí)施的性交或者類似性行為。法院認(rèn)為，這種理解不僅能夠免遭構(gòu)成要件不明確的批判，也符合具有通常判斷能力的一般人的理解，還符合《日本憲法》第31 條的規(guī)定。在上述限縮解釋的前提下，法院進(jìn)一步指出，就本案而言，雖說被告人和少女到案發(fā)為止，有長時(shí)間的交往關(guān)系，但從二者交往時(shí)的年齡、發(fā)生性關(guān)系的過程、其他交往的態(tài)度等來看，可以說，被告人只是將該少女作為滿足自己性欲的對(duì)象而對(duì)待的，因此，駁回了被告人的上訴。這種從立法宗旨出發(fā)對(duì)爭議的關(guān)鍵用語進(jìn)行重新解釋，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判的方式，不僅能保持裁判結(jié)論的妥當(dāng)性，還能避免和罪刑法定原則的沖突。

最后，通過對(duì)刑法規(guī)定的相關(guān)精神實(shí)質(zhì)理解，對(duì)相關(guān)爭議用語進(jìn)行擴(kuò)張，提煉出一個(gè)包容性更強(qiáng)的涵攝概念，進(jìn)而對(duì)現(xiàn)在的事實(shí)進(jìn)行裁判。這種做法也在日本的裁判實(shí)踐中被廣泛適用。如在“汽油車事件”中，被告人X 駕駛以汽油為動(dòng)力的鐵路車輛“汽油車”，因?yàn)槌d且追趕時(shí)間，致使車輛傾覆，造成乘客2 人死亡，80多人受傷。原審法院認(rèn)為，行為人構(gòu)成和乘客死傷有關(guān)的業(yè)務(wù)過失致人死傷罪的同時(shí)，還構(gòu)成刑法第129 條規(guī)定的過失傾覆破壞列車的業(yè)務(wù)犯罪。就后一犯罪，辯護(hù)人認(rèn)為，“汽油車”不是刑法第129 條所規(guī)定的“汽車”，提起了上訴。但日本最高法院基于以下理由駁回了被告人的上訴，即，刑法第129 條中的“汽車”，是以蒸汽機(jī)車所牽引的列車之通稱即蒸汽車，其中當(dāng)然包括本案中作為汽車的替代者——“汽油車”；刑法第124 條到129 條，是為了維持機(jī)動(dòng)車輛的交通往來安全，禁止對(duì)其實(shí)施妨害行為的規(guī)定，如果說這一點(diǎn)毫無疑問的話，則沒有道理將作為其替代的“汽油車”排除在蒸汽車的范圍之內(nèi)。不僅如此，“汽車”和“汽油車”的主要差別僅僅是在動(dòng)力的種類上不同而已，二者都在鐵路軌道上行駛，都是能大量載客，快速且安全的陸上交通機(jī)械，在這幾點(diǎn)上，二者完全一致。〔14〕大審院大判昭和15年（1940年）8月22日判決，載《刑集》第19 卷，第540 頁。同樣，在被告人出于食用目的，在河灘上使用洋弓對(duì)準(zhǔn)野鴨發(fā)射弓箭，盡管一支也沒有射中，但仍被根據(jù)《有關(guān)保護(hù)鳥獸以及狩獵的法律》第1 條之4 第3 款的規(guī)定以及據(jù)此而設(shè)立的環(huán)境廳告示中的“禁止使用弓箭的方法捕獲，違反者，處6 個(gè)月以下徒刑或者30 萬元以下罰金”的規(guī)定而起訴“捕獲事件”中，盡管被告人主張其行為不是“捕獲”，但一審仍判定其有罪，二審進(jìn)一步認(rèn)為，發(fā)射弓箭即便沒有殺傷到鳥，但會(huì)對(duì)所瞄準(zhǔn)的鳥及周邊的鳥類造成威脅，影響鳥獸的保護(hù)繁殖，因此維持了原判。這一裁判，也為三審的最高法院所認(rèn)可?！?5〕最高裁平成8年（1996年）2月8日判決，載《刑集》第50 卷第2 號(hào)，第221 頁。即出于食用目的而以洋弓對(duì)狩獵鳥獸發(fā)射弓箭，即便由于射偏而沒有將鳥獸置于自己的實(shí)力控制范圍之內(nèi)，且即便沒有造成傷害結(jié)果，但仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合根據(jù)《有關(guān)保護(hù)鳥獸以及狩獵的法律》第1 條之4 第3 款的規(guī)定而設(shè)立的3 號(hào)令中“禁止使用弓箭的方法捕獲”的規(guī)定，因此，駁回上訴。從日語“捕獲”的通常語義來看，是“捉住”的意思，包括“殺傷”在內(nèi)。在“殺傷”都沒有的場合，難以說是“捕獲”。但本案二審以及三審均從保護(hù)鳥獸繁殖的立法目的的角度來判斷本案行為，對(duì)“捕獲”進(jìn)行了最大限定的理解。但需要指出的是，在我們看來，這種判斷并非無可厚非，因?yàn)檫^于強(qiáng)調(diào)立法宗旨的話，反而會(huì)使得本來比較明確的用語含義變得模糊。

三、講傳統(tǒng)：堅(jiān)守并傳承有益?zhèn)鹘y(tǒng)見解

與我國的刑事審判實(shí)務(wù)基本上受制于理論學(xué)說的情形不同，在日本，很多時(shí)候是實(shí)務(wù)引領(lǐng)學(xué)說的發(fā)展，最著名的例子就是共謀共同正犯論。

《日本刑法》第60 條規(guī)定，“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”，因此，二人以上在共同實(shí)行的意思聯(lián)絡(luò)之下，各人分擔(dān)部分實(shí)行行為的場合，因?yàn)槟軌蛘f“共同實(shí)行了犯罪”，所以成立共同正犯，這是毫無疑問的。相反地，二人以上就一定犯罪進(jìn)行“共謀”，之后由其中的某人將共謀內(nèi)容付諸實(shí)行的場合，沒有直接分擔(dān)實(shí)行行為的共謀人是不是也要成立共同正犯，對(duì)此，日本學(xué)界歷來存在尖銳對(duì)立。

學(xué)說當(dāng)中，過去的壓倒性通說嚴(yán)格遵循從德國引進(jìn)的所謂共同實(shí)行行為論，認(rèn)為只有分擔(dān)實(shí)行行為者才是共同正犯。理由是，從《日本刑法》第60 條“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”的字面來看，成立共同正犯，行為人至少要實(shí)施構(gòu)成要件的一部分，不分擔(dān)實(shí)行行為的單純共謀者，只能作為教唆犯處罰。與此相反，法院判決則沿襲自古以來，源自中國唐律的“首謀為惡”的傳統(tǒng)，將只要是參與謀劃的人也認(rèn)定為“共同正犯”。因?yàn)?，在法官看來，將在?shí)行犯的背后起著重要作用的“幕后人物”僅僅評(píng)價(jià)為教唆犯并不妥當(dāng)。從《日本刑法》第60 條“都是正犯”的規(guī)定中能看出，共同正犯是直接實(shí)現(xiàn)法益侵害的人，對(duì)結(jié)果承擔(dān)第一次責(zé)任；相反地，教唆犯只是“科處正犯之刑”，絕不是被評(píng)價(jià)為正犯。教唆犯是通過正犯而間接侵害法益的人，對(duì)結(jié)果只是承擔(dān)第二次責(zé)任而已。在法院的判決中，宣告“構(gòu)成殺人罪的共同正犯”和宣告“構(gòu)成殺人罪的教唆犯”的規(guī)范評(píng)價(jià)是完全不同的，對(duì)被告人所張貼的標(biāo)簽的意義也不一樣。因此，盡管面臨學(xué)說的強(qiáng)烈反對(duì)，但判例仍然沒有絲毫的讓步，將不分擔(dān)實(shí)行行為的共謀者也作為共同正犯處罰。

在這種判例和學(xué)說的嚴(yán)重對(duì)立當(dāng)中，平野龍一提出，既然判例堅(jiān)持共謀共同正犯說肯定論的立場，那么，與其僅僅主張否定說，倒不如以此為前提，通過對(duì)判例見解進(jìn)行分析，劃定共謀成立正犯的界限和成立條件，這樣，不僅能消除二者之間的無意義對(duì)立，也能體現(xiàn)出學(xué)說對(duì)于判例的存在意義?！?6〕[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1976年版，第402 頁以下。受平野龍一教授的見解的啟發(fā)，之后的學(xué)說，盡管在說理上不一致，但都逐漸傾向于肯定說了。現(xiàn)在，肯定共謀共同正犯已經(jīng)成為學(xué)界通說，只是，在肯定的前提下，如何判斷共謀正犯的成立條件，則存在不同認(rèn)識(shí)。對(duì)此問題，日本判例仍起到了非常重要的作用。其中的兩個(gè)著名判例，主導(dǎo)了當(dāng)今日本共謀共同正犯論的基本架構(gòu)。一個(gè)是“練馬事件”?！?7〕最高裁昭和33年（1958年）5月28日大法庭判決，載《刑集》第12 卷第8 號(hào)，第1718 頁。本案的事實(shí)非常復(fù)雜，簡單地說，就是某政黨軍事組織的干部X，與Y 共謀襲擊警官A，后在Y 的指揮之下，Z 等人將A 傷害致死。一審、二審均判定，包括沒有到達(dá)現(xiàn)場的X、Y 在內(nèi)，全部被告人都成立傷害致死罪的共謀共同正犯，對(duì)此，被告人方面以將沒有出現(xiàn)在襲擊現(xiàn)場的X、Y 也認(rèn)定為共同正犯，違反了個(gè)人責(zé)任法理以及憲法第31 條，提起了上訴。三審的最高法院駁回上訴，其主要理由在于，“成立共謀共同正犯，必須具有兩個(gè)以上的人，為了實(shí)施特定犯罪，在共同意思之下，成為一體，相互利用他人的行為，以將各自的意思付諸實(shí)行為內(nèi)容而進(jìn)行謀議，并因此而實(shí)行犯罪的事實(shí)。因此，只要具有在上述關(guān)系中參與共謀的事實(shí)，即便沒有參與直接實(shí)行行為的人，在將他人行為作為自己的手段而實(shí)施犯罪的意義上，二者之間在刑責(zé)的成立上，沒有理由將其區(qū)別對(duì)待。既然如此，則可以說，在這種關(guān)系中，是不是直接參與了實(shí)行行為，其分擔(dān)或者作用如何，并不影響上述共犯罪責(zé)自身的成立的理解，是相當(dāng)?shù)摹??！皵?shù)人為了成立共謀共同正犯，不要求該數(shù)人必須在同一場所見面，并且數(shù)人之間成立同一個(gè)共謀，就同一犯罪，甲和乙共謀，之后乙和丙共謀，數(shù)人之間順次實(shí)施共謀的場合，將這些人理解為就該犯罪統(tǒng)統(tǒng)都實(shí)施了共謀的理解，是妥當(dāng)?shù)?。”本判決是日本最高法院第一次對(duì)共謀共同正犯進(jìn)行正式表態(tài)的判例，確認(rèn)了成立共謀共同正犯必須是“數(shù)人在共同意思之下的一體性”以及“利用他人行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意思”的傳統(tǒng)立場，并就“共謀”的內(nèi)容作出了明確要求，即“2 人以上，為了實(shí)施特定的犯罪，在共同意思之下，成為一體，以相互利用他人的行為，將各自的意思付諸實(shí)施為內(nèi)容而進(jìn)行謀議”的事實(shí)，即將“共謀”定位為需要嚴(yán)格證明的犯罪事實(shí)，以對(duì)其成立范圍進(jìn)行限定。

另一個(gè)是“貼身保鏢事件”。被告人X 是某黑社會(huì)組織的會(huì)長助理兼B 組的組長。B組為其配備了數(shù)名專屬貼身保鏢，在X 外出期間與其朝夕相處，全程護(hù)衛(wèi)。X 準(zhǔn)備到東京游玩，并將此意思傳達(dá)給了兼任組長秘書的Y，Y 將這個(gè)消息告訴了在東京負(fù)責(zé)接待的V，并命令貼身保鏢Z 等隨行。接到消息的V 就讓W(xué) 等準(zhǔn)備手槍等。W 馬上著手準(zhǔn)備5 支手槍以及子彈，交給其他保鏢們。X 到東京之后，保鏢們分乘5 臺(tái)汽車，組隊(duì)在東京市內(nèi)移動(dòng)。在X 游玩之處和汽車移動(dòng)時(shí)，由秘書等提供貼身護(hù)衛(wèi)，外圍則由帶槍的保鏢擔(dān)任警戒，集體行動(dòng)。在X 等游歷完后回賓館的路上，被警察截停。警察從X 所乘車輛后方的保鏢車中，發(fā)現(xiàn)了3 把手槍等，X 等被作為現(xiàn)行犯而抓獲。一審、二審認(rèn)定，保鏢和被告人X 一道成立非法持有槍支罪的（共謀）共同正犯。X 不服，提起了上訴，理由是，X 并沒有任何明示的意思表示讓保鏢們攜帶槍支，如何能構(gòu)成以“謀議”行為為必要的共謀共同正犯？對(duì)此，日本最高法院以“默示的意思聯(lián)絡(luò)”為根據(jù)，維持了原判。其主要理由是，X 盡管沒有指示、命令之類的明示的意思表示，但X 對(duì)貼身保鏢當(dāng)中必定有人攜帶槍支的事實(shí)具有確定的認(rèn)識(shí)和容忍，貼身保鏢們也知曉X 具有這種認(rèn)識(shí)和容忍，據(jù)此可以認(rèn)定X 和保鏢之間具有“默示的意思聯(lián)絡(luò)”。而且，保鏢們之所以攜帶槍支，就是為了給X 提供護(hù)衛(wèi)，且在此次出行當(dāng)中，帶槍的保鏢們自始至終伴隨在X身邊，X 對(duì)他們具有指揮命令權(quán)。據(jù)此可以認(rèn)定，X 對(duì)保鏢們帶槍與之同行的事實(shí)具有強(qiáng)烈的心理支配，因此，認(rèn)定X 構(gòu)成非法持有槍支罪的共謀共同正犯沒有任何問題。〔18〕最高裁平成15年（2003年）5月1日第一小法庭決定，載《刑集》第57 卷第5 號(hào)，第507 頁。

就理論和實(shí)踐的關(guān)系而言，學(xué)界慣例歷來是理論引領(lǐng)實(shí)踐，日本也不例外。但讓人意外的是，日本盡管在理論上繼受了以德國為代表的大陸法系刑法理論，但在共同正犯的認(rèn)定上卻采納了具有東方特色的傳統(tǒng)見解，并形成了當(dāng)今被廣泛認(rèn)可的共謀共同正犯概念，這一點(diǎn)令人深思法律制度繼受與傳承的協(xié)調(diào)融合理念與技術(shù)。

結(jié) 語

刑事審判中的釋法說理即“說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由”，對(duì)于司法公信力的提升與審判權(quán)的恰當(dāng)行使具有重要意義。我國的司法機(jī)關(guān)特別是法院也特別重視這一工作，如2018年6月，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，就進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范人民法院裁判文書釋法說理工作，提高釋法說理水平提出了新的要求。但是，釋法說理工作并不是一個(gè)簡單的事情，特別是在除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，如何妥當(dāng)運(yùn)用最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、各種規(guī)范性文件，充分考量公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易習(xí)慣、民間規(guī)約、職業(yè)倫理，合理運(yùn)用立法說明等立法材料以及采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料，妥帖應(yīng)用法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)以及與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)進(jìn)行說理時(shí)，情況更為復(fù)雜，要求更高。因此，了解近代法治傳統(tǒng)比較悠久的日本審判實(shí)踐的情況，對(duì)提高我們審判實(shí)踐中的釋法說理來說，或許能夠提供一定借鑒。