熊文邦

近年來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭亂象，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重?cái)_亂公平有序的市場競爭秩序，不僅引起有關(guān)部門和社會的高度關(guān)注，也為法院適用反不正當(dāng)競爭法提出了全新挑戰(zhàn)。作為法院認(rèn)定涉案競爭行為是否具備不正當(dāng)性的必要步驟，利益衡量成為反不正當(dāng)競爭案件裁判文書說理的重要組成部分。傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭案件中，涉訴雙方競爭關(guān)系的相對性使經(jīng)營者利益成為法院關(guān)注的中心，形成側(cè)重保護(hù)經(jīng)營者利益的“私益優(yōu)先模式”。與此同時(shí)，反不正當(dāng)競爭法的社會本位法屬性促使法院開始重視對社會公共利益的保護(hù)，并出現(xiàn)側(cè)重維護(hù)社會公共利益的“公益優(yōu)先”模式，其中以“非公益必要不干擾原則”為代表。作為立法層面上的回應(yīng)，2017年修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》，該法2019年對個(gè)別條款也進(jìn)行了修正，修改內(nèi)容不涉及本文所探討內(nèi)容）一般條款將消費(fèi)者利益納入其中，同時(shí)將“社會經(jīng)濟(jì)秩序”調(diào)整為“市場競爭秩序”，在突出社會本位法屬性的同時(shí)，更加精準(zhǔn)地聚焦實(shí)際問題。為了使法院的審理實(shí)踐契合新的法律規(guī)定，2022年3月20日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》沿用了新《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的表述?！?〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第1 條規(guī)定：“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當(dāng)競爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條予以認(rèn)定。”因此，由利益衡量的角度觀之，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的競爭行為是否正當(dāng)，是經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益等多方利益博弈的結(jié)果。側(cè)重于多種利益衡平保護(hù)的“多益平衡”模式有利于實(shí)現(xiàn)法律效益和社會效益的最大化。〔2〕目前，已有學(xué)者對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件“多益平衡”的審裁理路展開討論，可參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為審裁理路實(shí)證研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第5 期；孔祥?。骸丁疵穹倓t〉新視域下的反不正當(dāng)競爭法》，載《比較法研究》2018年第2 期；吳太軒：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的實(shí)證研究》，法律出版社2019年版，第109-113 頁。

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵與分類

所謂互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，廣義上指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的所有不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)行為表現(xiàn)形式的不同，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為又可分為以下兩種類型：一是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的新樣態(tài)，《反不正當(dāng)競爭法》第6條至第11 條列舉的不正當(dāng)競爭行為類型理論上均可在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下發(fā)生，某些看似新穎的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為其實(shí)只是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)場景下的延伸，如“刷單炒信”、網(wǎng)店盜圖和使用可分別歸于虛假宣傳行為、仿冒混淆行為，此類互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為在審裁理念和法律適用上與線下的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為基本相同；二是經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的不正當(dāng)競爭行為，由《反不正當(dāng)競爭法》第12 條所規(guī)制，此類不正當(dāng)競爭行為雖同樣發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，但行為聚焦于競爭對手的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)，對互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序具有更大的危害性。為了與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為相區(qū)分，理論界多稱其為“互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為”，除了《反不正當(dāng)競爭法》第12 條所列舉的流量劫持、網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)干擾與惡意不兼容等行為類型外，司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)將經(jīng)營者擅自截取他人網(wǎng)絡(luò)直播畫面、〔3〕如山東廣電網(wǎng)絡(luò)有限公司訴中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司、山東廣電新媒體有限責(zé)任公司等不正當(dāng)競爭糾紛案（山東省濟(jì)南市中級人民法院〔2016〕魯01 民初1011 號一審民事判決書、山東省高級人民法院〔2016〕魯民轄終425 號二審民事裁定書）。屏蔽網(wǎng)絡(luò)視頻貼片廣告〔4〕如北京愛奇藝科技有限公司訴樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司、樂視致新電子科技（天津）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（北京市海淀區(qū)人民法院〔2016〕京0108 民初17346 號一審民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院〔2017〕京73 民終282 號二審民事判決書）。以及利用爬蟲技術(shù)抓取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)〔5〕如深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司、邵某某等不正當(dāng)競爭糾紛案（廣東省深圳市中級人民法院〔2017〕粵03 民初822 號一審民事判決書）。定性為互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的案例。對于互聯(lián)網(wǎng)條款未能直接列舉的行為類型，法院認(rèn)定其是否正當(dāng)應(yīng)基于對經(jīng)營者利益、社會公共利益和消費(fèi)者利益的綜合考量，從而得出最優(yōu)的裁判結(jié)論。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為司法認(rèn)定中的利益衡量因素

（一）經(jīng)營者利益

無論《反不正當(dāng)競爭法》對所保護(hù)法益的表述發(fā)生何種變化，聚焦于經(jīng)營者利益的保護(hù)是本法最基本的功能。《反不正當(dāng)競爭法》視野下的經(jīng)營者利益，指的是經(jīng)營者在公平有序的市場競爭秩序中，通過自身合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動獲取交易機(jī)會和商業(yè)利益以提升競爭優(yōu)勢地位。不正當(dāng)競爭行為扭曲了正常的市場競爭機(jī)制，減少了其他經(jīng)營者通過自身合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動所能取得的預(yù)期收益，破壞市場在優(yōu)化資源配置以及促進(jìn)市場主體優(yōu)勝劣汰的重要作用?；ヂ?lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中的經(jīng)營者利益主要包括以下兩個(gè)方面：一是經(jīng)營者合法的商業(yè)模式不受妨礙和破壞?！斗床徽?dāng)競爭法》并不保護(hù)商業(yè)模式，只有商業(yè)模式所帶來的合法利益才是其保護(hù)對象，如網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站的“貼片廣告+網(wǎng)絡(luò)視頻”的商業(yè)模式是其獲取商業(yè)利益的主要渠道，在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的前提下，其他經(jīng)營者可以模仿但不能妨礙和破壞。二是經(jīng)營者提供的合法的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)在公平有序的網(wǎng)絡(luò)競爭秩序中被消費(fèi)者自由選擇、使用和評價(jià)，不受其他經(jīng)營者的妨礙和破壞?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭終究仍是圍繞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的競爭，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)融入互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術(shù)特色，彰顯其品牌優(yōu)勢，是其利益之源。

（二）社會公共利益

“經(jīng)濟(jì)法作為具有自己獨(dú)立調(diào)整對象的部門法，也有其所獨(dú)有的特征，即政府主導(dǎo)性、政策性、社會公共性以及綜合性?！薄?〕劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第49-53 頁。《反不正當(dāng)競爭法》作為經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分，自然將維護(hù)社會公共利益、實(shí)現(xiàn)市場主體間利益的實(shí)質(zhì)公平作為核心目標(biāo)。無論是個(gè)人利益、集體利益還是國家利益，其終究是對某一特殊群體利益的集中反映。相較之下，“社會利益是與個(gè)人利益、集體利益或者國家利益完全不同性質(zhì)的范疇，它不是利益主體歸屬的種類，而是一種利益歸屬的價(jià)值判斷”。〔7〕蔡恒松：《論法的利益本位》，載《前沿》2010年第23 期。社會公共利益“獨(dú)立于個(gè)人利益、國家利益、集團(tuán)利益、階層利益的獨(dú)特之處，就在于其利益內(nèi)容的普遍性、共享性”。〔8〕王德新：《法哲學(xué)視野下“公共利益”概念之辨析》，載《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第3 期。各國立法與司法實(shí)踐均已表明，維護(hù)社會公共利益是經(jīng)濟(jì)法的重要使命，這也是其作為社會本位法的應(yīng)有之義。《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）、〔9〕2007年《反壟斷法》第1 條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！痹摲?022年修改后，在“保護(hù)市場公平競爭”后增加了“鼓勵創(chuàng)新”。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”〔10〕我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第26 條規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)對于涉有違反本‘法’規(guī)定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權(quán)調(diào)查處理。”與“營業(yè)秘密法”〔11〕我國臺灣地區(qū)“營業(yè)秘密法”第1 條規(guī)定：“為保障營業(yè)秘密，維護(hù)產(chǎn)業(yè)倫理與競爭秩序，調(diào)和社會公共利益，特制定本‘法’。本‘法’未規(guī)定者，適用其他‘法律’之規(guī)定?！薄ⅰ度毡惊?dú)占禁止法》〔12〕《日本獨(dú)占禁止法》第2 條第五項(xiàng)規(guī)定：“本法所稱私人壟斷，是指業(yè)者單獨(dú)或聯(lián)合其他業(yè)者，或以共謀，或以其他方式進(jìn)行之經(jīng)營活動，從而大幅限制某些交易領(lǐng)域的競爭，違背公共利益?！钡让鞔_將社會公共利益作為保護(hù)目標(biāo)之一。我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然通篇未出現(xiàn)“社會公共利益”，但從本法致力于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的立法目的不難看出其公益保護(hù)色彩。

故《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)將社會公共利益保護(hù)置于優(yōu)先地位，2017年《反不正當(dāng)競爭法》對一般條款的修訂也體現(xiàn)出立法者的此種傾向，將原“擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”的表述修改為“擾亂市場競爭秩序”，同時(shí)置于“經(jīng)營者合法權(quán)益”之前。從利益保護(hù)的順序上看，不正當(dāng)競爭行為首先是擾亂市場競爭秩序、損害社會公共利益的行為，若僅僅損害了經(jīng)營者利益或消費(fèi)者利益則談不上不正當(dāng)競爭，《反不正當(dāng)競爭法》無介入空間。正如從利益保護(hù)的內(nèi)容上看，《反不正當(dāng)競爭法》只保護(hù)特定范圍內(nèi)的社會公共利益，即因市場競爭秩序被扭曲所受損的那部分社會公共利益?！斗床徽?dāng)競爭法》通過維護(hù)公平有序的市場競爭秩序以使社會公共利益不受外來損害。市場競爭秩序是社會經(jīng)濟(jì)秩序的重要組成部分，后者要求一切市場主體遵守國家經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，服務(wù)國家的經(jīng)濟(jì)管理活動。公平有序的市場競爭秩序是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)健康快速發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)釋放創(chuàng)新活力的重要保障。雖然，破壞市場競爭秩序必然導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)秩序受損，但維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)是包括《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》與《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）等在內(nèi)的所有經(jīng)濟(jì)法部門的共同任務(wù)。

（三）消費(fèi)者利益

原《反不正當(dāng)競爭法》并未將消費(fèi)者利益納入保護(hù)范圍，理論界對該法是否應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益也存在爭議。對《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者利益持否認(rèn)態(tài)度的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國已經(jīng)存在涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的專門立法，因此無須在《反不正當(dāng)競爭法》中另行規(guī)定。事實(shí)上，《反不正當(dāng)競爭法》從維護(hù)競爭秩序出發(fā)，對消費(fèi)者群體的同質(zhì)性利益予以整體和宏觀上的保護(hù)，目的是防止經(jīng)營者以損害消費(fèi)者利益的方式獲取競爭優(yōu)勢。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予每個(gè)消費(fèi)者個(gè)體相同的特定權(quán)利，保護(hù)的是消費(fèi)者與經(jīng)營者的具體交易活動中的利益。從內(nèi)容上看，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的消費(fèi)者利益僅限于“非扭曲競爭”方面的利益?！?3〕鄭友德、萬志前：《德國反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展與創(chuàng)新》，載《法商研究》2007年第1 期?？梢?，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者利益的內(nèi)容與邏輯均不同于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，兩者分別保護(hù)消費(fèi)者群體的抽象利益與消費(fèi)者個(gè)體的特定利益。不正當(dāng)競爭行為損害的是消費(fèi)者群體的利益，如在騰訊與奇虎“3Q 大戰(zhàn)”中，雙方損害的是數(shù)以億計(jì)的騰訊QQ 與奇虎360殺毒軟件用戶的自主選擇權(quán)。然而在屏蔽網(wǎng)絡(luò)視頻貼片廣告、抓取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)并公開分享等新型不正當(dāng)競爭行為中，即使經(jīng)營者在短期內(nèi)并未損害消費(fèi)者利益甚至更好地滿足其需要，其影響的仍是數(shù)以億計(jì)消費(fèi)者的利益。當(dāng)然，消費(fèi)者就經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為損害自身合法權(quán)益的行為提起訴訟的，仍須以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國民法典》等為依據(jù)。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為利益衡量路徑及選擇

（一）側(cè)重于保護(hù)經(jīng)營者利益的“私益優(yōu)先”模式及評價(jià)

所謂“私益優(yōu)先”模式，是指法院對不正當(dāng)競爭案件的審理以保護(hù)經(jīng)營者利益為最高價(jià)值取向，經(jīng)營者利益受到損害作為判定涉案行為具有不正當(dāng)性的核心因素。該模式通常以判斷與之有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，包括直接或間接競爭關(guān)系的經(jīng)營者是否具有合法的競爭利益（通常是指特定經(jīng)營者的競爭利益，可以是競爭優(yōu)勢、經(jīng)營利益、商業(yè)機(jī)會和商業(yè)模式等）為邏輯基點(diǎn)，以經(jīng)營者的商業(yè)利益或商業(yè)機(jī)會是否受到損害為分析核心，最終適用《反不正當(dāng)競爭法》第2 條所規(guī)定的違背公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則?！?4〕前引〔2〕，陳兵文。司法實(shí)踐中，法院主要通過以下兩種方式進(jìn)行說理：一是涉案競爭行為破壞原告的商業(yè)模式或正當(dāng)經(jīng)營，從而損害其合法權(quán)益，因此具有不正當(dāng)性。例如，“導(dǎo)致削弱原告的競爭優(yōu)勢的結(jié)果，損害了原告的正常經(jīng)營活動，構(gòu)成了對原告的不正當(dāng)競爭”〔15〕優(yōu)酷信息技術(shù)（北京）有限公司訴北京聚愛聊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（北京市海淀區(qū)人民法院〔2018〕京0108 民初16974 號一審民事判決書）?；颉氨桓嫘袨榧葮?gòu)成對二原告正常經(jīng)營活動的破壞，亦屬于不當(dāng)利用二原告合法利益的行為，該行為已違反誠實(shí)信用原則”?！?6〕飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司訴北京華錄天維科技有限公司、北京華錄天維科技有限公司大連分公司不正當(dāng)競爭糾紛案（北京市石景山區(qū)人民法院〔2014〕石民〔知〕初字第9291 號一審民事判決書）。二是涉案競爭行為使原告失去本屬于自身的交易機(jī)會和商業(yè)利益并喪失競爭優(yōu)勢，因此不具有正當(dāng)性。如“涉案行為的本質(zhì)系利用他人多年經(jīng)營所獲得的競爭優(yōu)勢以謀求自身的交易機(jī)會，具有明顯的‘搭便車’的特點(diǎn)”?！?7〕浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海載和網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、載信軟件（上海）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2017〕滬73 民終197 號二審民事判決書）。

在1993年《反不正當(dāng)競爭法》施行的二十多年間，經(jīng)營者利益根據(jù)一般條款享有優(yōu)先保護(hù)的地位，以私益保護(hù)為主導(dǎo)的認(rèn)定模式是絕大多數(shù)法院的必然選擇。在“私益優(yōu)先”模式下，如法院已掌握足以認(rèn)定涉案行為損害互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者合法權(quán)益的相關(guān)證據(jù)，通常不會再繼續(xù)考量社會公共利益、消費(fèi)者利益以及市場中相關(guān)經(jīng)營者利益等非主體因素。但在該法修訂后明確將市場競爭秩序和消費(fèi)者利益寫入一般條款的背景下，法院在判斷涉案競爭行為是否具有不正當(dāng)性時(shí)須將其納入必要考量基準(zhǔn)而非選擇項(xiàng)。這要求法院在裁判文書圍繞行為不正當(dāng)性進(jìn)行說理時(shí)，必須明確涉案競爭行為是否損害競爭秩序，如行為雖然損害了原告經(jīng)營者的合法權(quán)益，但相關(guān)證據(jù)不足以證明競爭秩序遭受損害的，不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為?？傊Ｕ细偁幹刃虿皇芘で恰斗床徽?dāng)競爭法》的核心任務(wù)，也是適用一般條款認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為是否具有不正當(dāng)性的關(guān)鍵因素。

（二）側(cè)重于維護(hù)市場競爭秩序的“公益優(yōu)先”模式及評價(jià)

所謂“公益優(yōu)先”模式，是指法院將社會公共利益作為判定涉案競爭行為是否具備不正當(dāng)性的優(yōu)先基準(zhǔn)?！胺床徽?dāng)競爭法的最終目的是保護(hù)競爭而不是保護(hù)競爭者。”〔18〕楊華權(quán)、崔貝貝：《論反不正當(dāng)競爭法中的公共利益——以網(wǎng)絡(luò)競爭糾紛為例》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2016年第3 期。當(dāng)然，采用“公益優(yōu)先”審裁思路的法院仍會對涉案競爭行為對原告經(jīng)營者造成的損害進(jìn)行分析，但無法決定最終的行為性質(zhì)。具體而言，即使涉案競爭行為損害了原告的商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，如其未能扭曲和破壞市場競爭秩序，便不存在損害社會公共利益的可能性，從而不能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。從舉證責(zé)任分配的角度觀之，由原告經(jīng)營者承擔(dān)被告擾亂市場競爭秩序的證明責(zé)任似過于嚴(yán)苛，囿于自身實(shí)際能力，原告也很難掌握與其無關(guān)的社會公共利益受損證據(jù)，由原告承擔(dān)證明責(zé)任將極大提升起訴門檻，不利于保護(hù)經(jīng)營者利益。因此，被告是否擾亂市場競爭秩序、損害社會公共利益須由法院綜合全案證據(jù)進(jìn)行綜合判定。

“公益優(yōu)先”模式在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件審理過程中體現(xiàn)為非公益必要不干擾原則，其禁止除具有公益效果之外的一切網(wǎng)絡(luò)干擾行為。該原則強(qiáng)調(diào)社會公共利益對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定具有決定性作用?！?9〕石必勝：《網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定中的公共利益考量》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3 期。有學(xué)者甚至認(rèn)為該原則是《反不正當(dāng)競爭法》一般條款在針對互聯(lián)網(wǎng)尤其是安全軟件領(lǐng)域時(shí)的細(xì)分版?！?0〕陶鑫良：《非公益必要不干擾原則與反不正當(dāng)競爭法一般條款適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3 期。在互聯(lián)網(wǎng)專條尚未出臺的時(shí)期，一般條款仍是法院認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的唯一依據(jù)，此階段的不正當(dāng)競爭多以網(wǎng)絡(luò)干擾行為的形式出現(xiàn)。一般條款的抽象性和模糊性促使審理者不斷探索具有可操作性的具體認(rèn)定規(guī)則，以2012年百度起訴奇虎360 插標(biāo)為契機(jī)，〔21〕北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（北京市高級人民法院〔2013〕高民終字第2352 號二審民事判決書）。非公益必要不干擾原則最終落地生根。〔22〕就被告的插標(biāo)行為和修改搜索框提示詞的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，二審法院認(rèn)為，“……確實(shí)出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇，以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但是，應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性”。非公益必要不干擾原則的邏輯結(jié)構(gòu)可分解為“禁止干擾+公益例外”兩部分，前者賦予所有網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品極強(qiáng)的排他性，后者則為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的排他性設(shè)置了基于公益的適用除外?！?3〕宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017年第4 期。非公益必要不干擾原則自誕生以來即陷入爭議，一方面，該原則將所有互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的共同特征歸納為“干擾”；另一方面，該原則還賦予所有網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)極強(qiáng)甚至絕對的排他性。事實(shí)上，該原則“不僅沒有任何法律依據(jù)，而且脫離了理論界和實(shí)務(wù)界圍繞《反不正當(dāng)競爭法》第2 條所形成的理論和實(shí)踐傳統(tǒng)，缺乏理論意義和操作性價(jià)值”?！?4〕薛軍：《質(zhì)疑“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第Z1 期。

（三）側(cè)重于多種利益衡平保護(hù)的“多益平衡”模式及評價(jià)

“多益平衡”模式強(qiáng)調(diào)對不正當(dāng)競爭行為損害的社會公共利益、經(jīng)營者利益以及消費(fèi)者利益予以衡平保護(hù)，任何一方利益都不會受到優(yōu)先保護(hù)。在將社會整體利益作為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為理念的前提下，應(yīng)在消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益之間尋求合適的平衡點(diǎn)，維持二者的動態(tài)平衡關(guān)系。因此在適用一般條款對涉案競爭行為是否具有不正當(dāng)性進(jìn)行說理時(shí)，法院除了會對原被告這一具有競爭關(guān)系的組合進(jìn)行利益衡量外，還會將社會公共利益和消費(fèi)者利益納入考量范圍。在三方利益存在沖突時(shí)，審理者仍會面臨利益保護(hù)順位與取舍問題，但通常不會通過完全舍棄一方利益來維護(hù)其他利益，而是通過尋找動態(tài)平衡點(diǎn)調(diào)和利益沖突，使三方利益均能受到反不正當(dāng)競爭法最大程度的保護(hù)。故在“多益平衡”模式下，“競爭行為正當(dāng)性的判斷經(jīng)常是三種利益沖突和協(xié)調(diào)的結(jié)果，體現(xiàn)了多元利益的張力”。〔25〕前引〔2〕，孔祥俊文。在“多益平衡”視角下，經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益與社會公共利益在根本上具有一致性，其中一方利益的實(shí)現(xiàn)對于維護(hù)其他利益百利而無一害，而一方利益被侵害從長遠(yuǎn)來看也必然導(dǎo)致其他利益受損，因此不存在立場上絕對的對立，即使會產(chǎn)生各種沖突也并非不可調(diào)和。

“反不正當(dāng)競爭法立法目標(biāo)的多元化決定了以消費(fèi)者權(quán)益為代表及其延伸的多元價(jià)值應(yīng)當(dāng)納入考量，尤其在以用戶（消費(fèi)者）為核心和主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中更應(yīng)重視消費(fèi)者利益因素。”〔26〕前引〔2〕，陳兵文。長久以來，作為社會本位法的《反不正當(dāng)競爭法》在司法實(shí)踐中的公益色彩并不濃厚，法院對競爭行為不正當(dāng)性的認(rèn)定僅基于損害競爭對手利益的單一角度，《反不正當(dāng)競爭法》的立法定位與實(shí)際扮演的角色存在較大裂隙，基于經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益“一榮俱榮，一損俱損”的關(guān)系，需要法院適當(dāng)改變保護(hù)單一法益的法律適用視角以實(shí)現(xiàn)審裁思路的不斷優(yōu)化?！岸嘁嫫胶狻蹦Ｊ秸凵涑霾糠址ㄔ簩Α斗床徽?dāng)競爭法》的定位已從單純的經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)法轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣姹Ｗo(hù)法，即立足于維護(hù)市場競爭秩序、保護(hù)社會公共利益的根本，將經(jīng)營者利益作為認(rèn)定行為不正當(dāng)性的基本要素，同時(shí)將消費(fèi)者利益作為重要補(bǔ)充，從而在觀念上更加重視市場競爭機(jī)制的完善與公平有序競爭秩序的實(shí)現(xiàn)，促使《反不正當(dāng)競爭法》由權(quán)益保護(hù)法向競爭秩序維護(hù)法的回歸。

四、互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為多元利益平衡之路徑

（一）加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為中消費(fèi)者利益的保護(hù)

消費(fèi)者是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的最終承受者，處于互聯(lián)網(wǎng)競爭生態(tài)鏈的末端。囿于自身能力，消費(fèi)者往往只能被動接受互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為對自身利益所帶來的損害?！霸诜床徽?dāng)競爭法中適度強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者利益保護(hù)，是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要，且可以切實(shí)維護(hù)競爭秩序?！薄?7〕前引〔2〕，吳太軒書，第146 頁。無論從新《反不正當(dāng)競爭法》對消費(fèi)者利益保護(hù)的規(guī)定，還是基于消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)競爭中的弱勢地位，都要求進(jìn)一步加強(qiáng)對消費(fèi)者利益的保護(hù)。而《反不正當(dāng)競爭法》意欲保護(hù)的消費(fèi)者利益，是長期利益而非短期利益，是整體利益而非局部利益，是一種終極意義上的保護(hù)?！?8〕陳耿華：《論競爭法保障消費(fèi)者利益的模式重構(gòu)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第6 期。

首先，消費(fèi)者的自主選擇權(quán)是保護(hù)的重點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)專條出現(xiàn)的強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、強(qiáng)迫和不兼容等表述反映出用戶自主選擇權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為侵犯的重災(zāi)區(qū)。《反不正當(dāng)競爭法》雖未明確規(guī)定消費(fèi)者的選擇權(quán)，但根據(jù)一般條款的自愿原則，消費(fèi)者面對經(jīng)營者當(dāng)然具有決定是否使用其產(chǎn)品、接受其服務(wù)的權(quán)利。流量劫持、惡意不兼容便是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用技術(shù)手段誘導(dǎo)或強(qiáng)迫消費(fèi)者在自己和競爭對手提供的同類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)中作出選擇從而侵犯其自主選擇權(quán)。

其次，以更長的時(shí)間維度來評估不正當(dāng)競爭行為對消費(fèi)者利益的影響。某些新型不正當(dāng)競爭行為未侵犯消費(fèi)者的自主選擇權(quán)，甚至在短時(shí)期內(nèi)還給消費(fèi)者帶來福利，如網(wǎng)絡(luò)視頻廣告屏蔽行為能夠節(jié)省用戶時(shí)間、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面截取和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)爬取行為可以讓消費(fèi)者以更少的對價(jià)獲取質(zhì)量相當(dāng)?shù)姆?wù)，因此較少遭到消費(fèi)者群體的反感和抵制。但事實(shí)上，經(jīng)營者為及時(shí)止損會對不正當(dāng)競爭行為予以反擊，建立在經(jīng)營者利益受損基礎(chǔ)上的用戶短期福利終將被更高的使用成本所取代。屏蔽廣告使視頻網(wǎng)站經(jīng)營者失去主要收入來源，為此不得不考慮改變建立在視頻免費(fèi)基礎(chǔ)之上的“網(wǎng)絡(luò)視頻+貼片廣告”模式，如收取費(fèi)用或僅限VIP 用戶觀看。利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取經(jīng)營者向用戶公開的具有商業(yè)價(jià)值的信息，雖然擴(kuò)大了用戶的選擇范圍，但也挫傷了經(jīng)營者免費(fèi)提供信息的動力，長此以往也不利于消費(fèi)者整體利益的實(shí)現(xiàn)。

（二）市場競爭秩序是衡量社會公共利益的關(guān)鍵因素

高度抽象的社會公共利益致使其界定標(biāo)準(zhǔn)模糊、缺乏統(tǒng)一定義，在司法適用中存在較大的不確定性與隨意性，引發(fā)社會公眾諸多質(zhì)疑。事實(shí)上，在不同領(lǐng)域和不同情形下，公共利益是不同的，情況相當(dāng)復(fù)雜，不宜也難以對各種公共利益作出統(tǒng)一規(guī)定。〔29〕《公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)模糊頻惹糾紛 專家建議界定內(nèi)涵擰緊公共利益閘門》，中國長安網(wǎng)（百度百家號），https://baijiahao.baidu.com/s?id=1689273977565096211，2022年5月23日訪問。司法實(shí)踐中，對社會公共利益的理解不能停留在社會大多數(shù)人享有的利益的層面上，而是盡可能具化其所指代的內(nèi)容。在能夠左右社會公共利益的諸多影響因子中，社會公共秩序無疑占據(jù)著舉足輕重的地位。各個(gè)法律部門通過維護(hù)社會公共秩序的不同部分來保護(hù)相應(yīng)的社會公共利益。

《反不正當(dāng)競爭法》維護(hù)的是社會經(jīng)濟(jì)秩序中的市場競爭秩序，故本法所保護(hù)的社會公共利益，乃是因公平有序的市場競爭秩序所來的社會整體福利的不斷增長?！斗床徽?dāng)競爭法》的立法目的表明其所保護(hù)的競爭秩序具有價(jià)值預(yù)設(shè)，即是能夠促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，有利于保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的競爭秩序。易言之，《反不正當(dāng)競爭法》所維護(hù)的市場競爭秩序能夠保障公平競爭充分發(fā)揮市場功能，從而實(shí)現(xiàn)包括經(jīng)營者和消費(fèi)者總福利在內(nèi)的社會公共利益。因此，若要證明不正當(dāng)競爭行為損害社會公共利益，必須首先證明其擾亂市場競爭秩序。古典自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為市場能夠?qū)崿F(xiàn)最有效率的資源配置，而市場這只“看不見的手”無外乎通過供求機(jī)制、價(jià)格機(jī)制、競爭機(jī)制、激勵機(jī)制以及風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制等發(fā)揮作用。例如商業(yè)賄賂行為通過干擾新競爭者加入相關(guān)市場從而破壞準(zhǔn)入機(jī)制，仿冒混淆行為、虛假宣傳行為使消費(fèi)者和其他市場參與者基于虛假或容易受到誤導(dǎo)的信息作出錯誤決策，扭曲了市場正常的信息發(fā)現(xiàn)和流動，構(gòu)成對信息機(jī)制的破壞。就互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為而言，其主要是通過破壞正常的供求機(jī)制來擾亂競爭秩序，表現(xiàn)為要么從主觀方面干擾消費(fèi)者的決策和選擇，要么從客觀方面造成消費(fèi)者決策和選擇困難，人為地扭曲了供求關(guān)系，實(shí)質(zhì)上都破壞了正常的供求機(jī)制。

（三）根據(jù)法的價(jià)值位階平衡多方利益沖突

本質(zhì)上，經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益間的沖突反映的是法的價(jià)值層面的直接沖突，主要是法的目的價(jià)值的沖突。在法的價(jià)值體系中，存在著秩序、自由、效率、正義、人權(quán)等基本價(jià)值，但人類生活需求的多樣性決定了價(jià)值目標(biāo)的多元化，加之人類社會利益主體的多元化使法的價(jià)值沖突變得更為常見和復(fù)雜?！?0〕張文顯主編：《法理學(xué)（第三版）》，高等教育出版社2007年版，第302 頁?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^預(yù)防和制止壟斷行為，不僅致力于實(shí)現(xiàn)市場主體的競爭自由，還能夠保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效力，體現(xiàn)了法的自由、效率和秩序價(jià)值。雖然《反不正當(dāng)競爭法》更關(guān)注競爭公平，但并非與競爭自由絕不相干，禁止不正當(dāng)競爭行為可視為對經(jīng)營者競爭方式和手段的限制，故《反不正當(dāng)競爭法》同樣體現(xiàn)了法的秩序、效率和自由價(jià)值。市場競爭活動圍繞獲取交易機(jī)會和競爭優(yōu)勢展開了一系列權(quán)利和利益的較量，存在著競爭自由和競爭秩序、競爭公平和競爭秩序、競爭自由和競爭公平、交易效率和競爭秩序等價(jià)值沖突。

在法的諸多基本價(jià)值之中，不同法律在貫徹和實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值時(shí)不可能面面俱到、雨露均沾。因此，法的價(jià)值在發(fā)生沖突時(shí)需要根據(jù)法的價(jià)值位階原則予以排序，即法的基本價(jià)值優(yōu)先于法的一般價(jià)值，而在基本價(jià)值之中，正義須優(yōu)先于自由、效率、秩序和人權(quán)。所謂正義，就是能夠促進(jìn)社會不斷進(jìn)步，符合最大多數(shù)人的最大利益。秩序也是最為重要的法的基本價(jià)值之一，“法治社會構(gòu)建的合理基礎(chǔ)，就是既承認(rèn)個(gè)體的獨(dú)立自由和利益，又在個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會發(fā)生沖突的情況下，構(gòu)建人類社會的秩序”?！?1〕王偉等：《法治：自由與秩序的平衡》，廣東教育出版社2012年版，第69 頁?！斗床徽?dāng)競爭法》的發(fā)展歷程也已經(jīng)表明，不應(yīng)在脫離競爭秩序的語境下使用競爭自由，絕對的競爭自由必然導(dǎo)致不公平競爭和低效率競爭?？偠灾?，平衡不正當(dāng)競爭中的利益沖突，必須處理好權(quán)益背后所反映的法的各項(xiàng)價(jià)值之間的微妙關(guān)系，促進(jìn)競爭秩序、競爭自由和競爭公平之間的關(guān)系達(dá)到最佳協(xié)調(diào)狀態(tài)，并共同服務(wù)于正義的價(jià)值總目標(biāo)。