蔡道通

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023）

一、分析的案例與本文的立場

為吸引國外貨源過境中國，我國鐵路系統(tǒng)通過政策傾斜及法規(guī)制定，與出口貨物相比，一集裝箱的過境貨物可享受五折到七折的優(yōu)惠?！?〕參見黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業(yè)騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第3 期。在這樣的背景下，某國際貨代企業(yè)通過電腦軟件修改、貼紙復(fù)印等手段制作虛假的國際貨物到達海運提貨單，填寫虛假的貨物運單信息，將本是國內(nèi)出口的貨物偽造成過境貨物進行虛假申報（出口套過境），騙逃（由于出口套過境而少交的）鐵路運費數(shù)額特別巨大。人民法院認為涉事企業(yè)與相關(guān)人員的行為符合我國《刑法》 第224 條第1 款第5 項“兜底條款”的規(guī)定，進而以合同詐騙罪定罪處刑。〔2〕參見徐州鐵路運輸法院（2015）徐鐵刑初字第24 號刑事判決書。該案在學(xué)術(shù)界引發(fā)爭議。

主張不能按照“兜底條款”適用的學(xué)者認為，“示例+兜底”的立法模式本質(zhì)是表達立法者設(shè)置“兜底條款”作為“限制條款”之意圖，“兜底條款”的解釋理應(yīng)受到示例行為類型“最大公約數(shù)”的限制。履行合同的欺詐獲利，不符合合同詐騙罪的“兜底條款”同類解釋的要求，應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成合同詐騙罪?！?〕參見黃何：《合同詐騙罪“兜底條款”的新認識——兼議連云港貨代業(yè)騙逃運費案的罪與罰》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第3 期。也有研究成果指出，騙逃部分鐵路運費的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與鐵路法作一體性解釋。對于騙逃部分鐵路運費的行為是否屬于“兜底條款”規(guī)制的范圍，應(yīng)當(dāng)受到作為前置法的鐵路法制約。結(jié)合鐵路法與刑法列明行為可以類型化的最大公約數(shù)的限制，完全可以得出不成立合同詐騙罪的結(jié)論?！?〕參見蔡道通：《經(jīng)濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016 年第3 期。相反，主張可以按照合同詐騙罪的“兜底條款”定罪處刑的觀點認為，對“兜底條款”進行嚴格解釋是沒有依據(jù)的。理由是，合同詐騙罪的項前規(guī)定足以明確合同詐騙罪的構(gòu)成要件，刑法列明行為并無實質(zhì)意義，綜合其他特別詐騙罪的條文規(guī)定，可以得出只要符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)按照該罪定罪處罰的結(jié)論?！?〕參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020 年第1 期。有學(xué)者也認為，關(guān)于《刑法》第224 條的“兜底條款”不屬于擴張性規(guī)定的認識是準(zhǔn)確和正確的?！?〕參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。總而言之，在贊同論的學(xué)者看來，合同詐騙罪“兜底條款”不屬于擴張性規(guī)定，沒有不明確的地方，也沒有限縮解釋的余地。

“兜底條款”屬于刑法為了回應(yīng)司法實踐的需要不得已而采取的“概括性規(guī)定”的條文，其存在具有一定的合理性。但其本身具有的相對不明確的規(guī)范特點，與罪刑法定原則所要求的明確性有一定的矛盾或者沖突。不過，很少有學(xué)者認為《刑法》第224 條的“兜底條款”屬于擴張性規(guī)定。但是，正因其屬于概括性規(guī)定而具有相對模糊的特點，才需要通過規(guī)范解釋讓其最大限度地明確化。從這個意義上說，“兜底條款”不能過度解釋與無限適用，對其擴張性適用的現(xiàn)實與危險必須正視。為此，對“兜底條款”進行一定的限制解釋的立場，應(yīng)該不存在法理、學(xué)理、事理與情理上的問題與障礙。

對于合同詐騙罪“兜底條款”的解釋，應(yīng)當(dāng)有如下的基本共識：第一，合同詐騙罪針對的是市場領(lǐng)域發(fā)生的欺詐行為，與普通生活領(lǐng)域的詐騙行為，不能采取完全相同的認定標(biāo)準(zhǔn)與思路。對于合同詐騙罪，刑法的單獨規(guī)定本身就是立法限縮立場的表征。因此，用詐騙罪的認定邏輯與解釋思路對待合同詐騙罪的適用可能就是不正確的。否則，刑法列明行為的類型化規(guī)定的價值與法定犯特別的刑事立法政策，就沒有任何存在的必要。第二，前置法的類型化規(guī)定、刑法對于合同詐騙罪的列明行為規(guī)定是有價值的。我們不能無視前置法已經(jīng)類型化的規(guī)定內(nèi)容，也不能忽視刑法列明行為的法教義學(xué)意義。列明行為本身就具有構(gòu)成要件的價值，《刑法》第224 條的項前規(guī)定與刑法的列明行為共同構(gòu)成合同詐騙罪的構(gòu)成要件。法秩序的統(tǒng)一性與“立法之中無廢條，法條當(dāng)中無廢話”的基本認知應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。否則，前置法不需要分門別類進行不同行為法律后果的不同規(guī)定，刑法也根本沒有必要列明行為方式，或者完全可以只列明一到兩種，然后以“兜底條款”托底方式進行立法。前置法類型化規(guī)定以及刑法內(nèi)部的體系性解釋必須得到敬畏與貫徹。第三，前置法的體系性思考、刑法內(nèi)部的一體性考察，以及前置法與刑法之間所形成的貫通性理解，共同構(gòu)成了合同詐騙罪“兜底條款”基本范圍邊界的解釋限制。學(xué)者指出，刑法體系解釋應(yīng)當(dāng)確保同一條文內(nèi)部的邏輯自洽；要將條文體系的解釋結(jié)論置于所在章節(jié)之體系進行檢驗，使其與所在章節(jié)相協(xié)調(diào)；將解釋結(jié)論放在整個刑法典體系之中進行審視，避免與其他條文相矛盾；將解釋結(jié)論放在整個法律體系之中進行考量，不能作出與民法、行政法等法律相沖突或違背刑民界分、刑行界分基本理念的結(jié)論；還必須同時與社會共同體價值體系相融洽?！?〕參見高維儉、王東海：《刑法體系解釋層次論——兼以“趙春華案”為實踐檢驗樣本》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第3 期；高維儉、王東海：《刑法體系解釋層次論的實踐展開》，載《法治論壇》2018 年第4 期。為此，可以得出的結(jié)論是，前置法的類型化規(guī)定與刑法列明行為的最大公約數(shù)所形成的“規(guī)范密度”，共同成為“兜底條款”所含內(nèi)容的基本參照標(biāo)準(zhǔn)與解釋邊界范圍，進而限制其被無限解釋的擴張可能性，保證“兜底條款”最大限度的規(guī)則確定性。結(jié)合前置法類型化規(guī)定與《刑法》第224 條列明規(guī)定的行為所體現(xiàn)的“規(guī)范密度”的體系性考量，騙逃部分鐵路運費的行為，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙罪。

二、鐵路法中的類型化行為及其不同法律后果規(guī)定的意義

綜觀刑事立法的基本走向，無論是國際還是國內(nèi)，可以發(fā)現(xiàn)，就世界范圍來看，“犯罪數(shù)量急劇增長的絕大部分原因就是因為法定犯數(shù)量的增長”?！?〕［美］胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015 年版，第628 頁。即便在國內(nèi)，“法定犯時代已經(jīng)到來”〔9〕李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第1 版。的認識已經(jīng)變成現(xiàn)實，我們可以從刑法修正案不斷增加或者修改補充經(jīng)濟犯罪條款的現(xiàn)實狀況中驗證上述結(jié)論。因此，在法定犯大量增加、經(jīng)濟犯罪“兜底條款”常常被立法青睞的情況下，對“兜底條款”的規(guī)范解釋研究就更有其特別意義。其中，前置法行為的類型化規(guī)定及其不同法律后果，對刑法中合同詐騙罪的解釋，應(yīng)具有相應(yīng)的規(guī)范約束與制約作用。

第一，經(jīng)濟犯罪的認定中，刑法必須與前置法作一體性、類型化思考與解釋，尊重前置法的類型化規(guī)定是經(jīng)濟犯罪規(guī)范解釋能否合理的重要前提。在中國，刑事立法基本采取單一法典化形式，這就使得經(jīng)濟犯罪作為一種類型，只在刑法分則之中得以體現(xiàn)，并受到主要以自然犯為基本解釋規(guī)則與歸責(zé)內(nèi)容的刑法總則的統(tǒng)攝與規(guī)制。但是，我們常常忽視的是，經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋與歸責(zé)原則有不同于自然犯的特征與特點?，F(xiàn)有的研究成果表明，“甚至那些執(zhí)迷于刑法總則的學(xué)者，也具有很大的動機，從而使其不會忽略法定犯這種犯罪。無論刑法總則的內(nèi)容到底是什么，其內(nèi)容主要是從刑法分則中提煉出來的。很明顯，我們關(guān)于刑法總則的看法已經(jīng)定型了，而且也被我們概括的那類犯罪所影響。從自然犯中衍生出來的原則，和那些從更廣類型的犯罪中衍生出來的原則，在根本上是不一致的。法定犯的存在對總則學(xué)說有很大影響。”〔10〕［美］胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015 年版，第625-626 頁。而這種不一致，區(qū)別之一就是，經(jīng)濟犯罪無法脫離前置法而徑直進行刑法性質(zhì)的判斷。離開了刑法的前置法考量（無論前置法是民法、商法、行政法或者經(jīng)濟法），對經(jīng)濟犯罪的準(zhǔn)確、正確認定，一定困難重重。

就前置法與刑法之間的關(guān)系，主要涉及作為基本法律的民法、商法、行政法律與法規(guī)、經(jīng)濟法等法律部門與刑法之間的問題。因此，經(jīng)濟犯罪的認定客觀上存在一個法律位階以及體系性解釋如何進行的問題。在大陸法系國家，“位階的差異以如下的方式存在：基本法——普通法律——條例?！薄?1〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第99 頁。在我國的憲法體制下，一般認為，我國的法律位階是在憲法的母法地位之下，民法、行政法、刑法、訴訟法等作為基本法律，其他法律作為非基本法律，以及行政法規(guī)與地方性法規(guī)（由于地方性法規(guī)與刑法沒有關(guān)聯(lián)，因此本文不涉及）共同構(gòu)成。從理論上說，基本法律與非基本法律屬于同一個位階。但如果仔細分析與研究，我們會發(fā)現(xiàn)，基本法律與非基本法律還是有區(qū)別的。從實然的角度看，基本法律的位階事實上具有高于非基本法律的地位?？梢缘贸鲞@一結(jié)論的依據(jù)有：基本法律由全國人大制定，非基本法律一般由全國人大常委會制定?！?2〕參見公丕祥主編：《法理學(xué)》（第2 版），復(fù)旦大學(xué)出版社2013 年版，第237 頁?；痉墒浅藨椃ㄖ猓婕叭嫘?、全局性的根本規(guī)范，是某一領(lǐng)域帶有根本性的法律制度規(guī)范，是憲法的部門法化的體現(xiàn)，也是共同支持與支撐憲法的基本法律制度，詮釋著憲法的價值導(dǎo)向與制度意義。而非基本法律往往是基本法律之外的其他法律?！?3〕參見《法理學(xué)》編寫組：《法理學(xué)》（第2 版），人民出版社、高等教育出版社2020 年版，第310-311 頁。如果一個行為能否成立犯罪的性質(zhì)判斷，需要依賴其他基本法律或者非基本法律的認定，則前置法與刑法之間也就構(gòu)成了需要體系化思考的法律關(guān)系，前置法客觀上就成為經(jīng)濟犯罪的刑法適用需要考慮的一個刑法法源。并且，就經(jīng)濟犯罪規(guī)范常常需要解決的“空白罪狀”而言，大量的行政法律、行政法規(guī)也客觀上具有刑法法源的地位?！耙粋€法秩序由不同位階的各種法條構(gòu)成，在此，一項位階較低的條款必須符合位階更高的條款。每一個法條最后均必須能夠回溯到基本法（所謂的‘法秩序的層級構(gòu)造’）?！薄?4〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第99 頁。

因此，對于經(jīng)濟犯罪來說，行為的類型化分析，以及厘清前置法與刑法的關(guān)系并使得法秩序統(tǒng)一性得到貫徹，讓法律規(guī)范的解釋最終可以合乎“法秩序的層級構(gòu)造”并可以回溯到基本法，就顯得尤為重要。有學(xué)者指出，一個法秩序的所有具體規(guī)范之間都內(nèi)在地相互協(xié)調(diào)，在文本或評價之間不存在任何矛盾，這種“法秩序的統(tǒng)一”的思想也決定著解釋。〔15〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第98 頁。也就是說，如何使得行政法規(guī)、行政法律、民事法律、經(jīng)濟法律與刑法之間保持一致是問題的一個方面。問題的另一方面，就是刑法規(guī)范如何對待前置法在犯罪認定中的功能與作用，也是司法常常面對的問題。為了保持法秩序的統(tǒng)一性，類型化思維是解讀法律與法律之間關(guān)系，防止法律沖突的有效方法之一?！吧鐣钣肋h處于復(fù)雜多變之中,將復(fù)雜的生活事實提煉為相對恒定的法律規(guī)則,又不至于失真,需要一種高超的歸納術(shù)——類型化?！薄?6〕蔣大興：《商事關(guān)系法律調(diào)整之研究——類型化路徑與法體系分工》，載《中國法學(xué)》2005 年第3 期。經(jīng)濟犯罪的類型化判斷，當(dāng)然包括前置法內(nèi)部的類型化，也包含刑法自身規(guī)范的類型化，還包括前置法與刑法之間的體系化思考?！霸诮鉀Q法律問題，也就是在判決具體糾紛的時候，民法、刑法和憲法的規(guī)范和原則通常必須聯(lián)合起來適用?！薄?7〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第320 頁。鐵路法作為規(guī)制鐵路運輸合同的特別法，是騙逃部分鐵路運費行為能否構(gòu)成合同詐騙罪必須考量的前置法。

第二，經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋應(yīng)當(dāng)堅持刑事違法判斷的相對獨立說立場，并遵循從形式判斷到實質(zhì)判斷的邏輯論證過程。依據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，堅持刑事違法判斷的相對獨立性立場可能是更為妥當(dāng)、合理的立場。詳言之，在前置法中屬于合法行為或者授權(quán)行為，即便行為在構(gòu)成要件上完全符合刑法的規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)評價為犯罪；在前置法中屬于違法的行為，往往具有刑事違法性的可能性。某類行為由于立法自身的有意限縮，只需要在前置法中評價，而不需要也不值得刑法處罰；被刑法規(guī)制的行為，行為的效力在前置法中并不一定屬于無效行為。換言之，在前置法中源于立法目的與功能定位不同，前置法是承認其行為效力的，但該行為不一定不受刑法的規(guī)制；在前置法中不直接承擔(dān)責(zé)任的行為，刑法仍然有規(guī)制該行為的可能性與必要性；〔18〕參見陳曉東、蔡道通：《刑事違法相對獨立說之提倡》，載《學(xué)海》2020 年第5 期。某些特別重要法益的保護，原則上排斥作為前置法的行政責(zé)任的適用，只用刑法保護。

比如，在保險法或者消費者權(quán)益保護法中，屬于授權(quán)行為或者合法行為的，就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成保險詐騙罪或者敲詐勒索罪。涉及知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，在前置法中構(gòu)成違法，就具有構(gòu)成涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪的可能性。行為人的行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，但并不一定在民事法律中不承認“借款合同”的效力，承認其效力的價值在于最大限度地保護“出借人”（被害人）的權(quán)益，以實現(xiàn)民事法律的公平與安全價值。用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，按照以前的《侵權(quán)責(zé)任法》或者現(xiàn)在的《民法典》規(guī)定，都是由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但并不一定影響實際侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。民事法律這樣規(guī)定的重要考慮因素之一，就是最大限度地保障對被侵權(quán)人權(quán)利救濟的充分實現(xiàn)可能性，尤其是保證提供救濟的財產(chǎn)基礎(chǔ)。槍支管理屬于重要的法益，原則上排除行政法的規(guī)制，直接由刑法規(guī)范。這些結(jié)論不僅不違背法秩序的統(tǒng)一性，而且是法秩序統(tǒng)一性的具體體現(xiàn)?！靶枰獜娬{(diào)的是，不僅在部門法中要注意我們法秩序的“網(wǎng)絡(luò)化”，也要關(guān)注跨部門法的考量?！?dāng)然也不排除單個法律部門追求不同目的的情況。整個法秩序中的部門法網(wǎng)絡(luò)化，必然要求分析盡可能地合乎目的、避免評價矛盾?！薄?9〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第57 頁。

需要思考的問題是，按照刑事違法相對性認定的原理，對于經(jīng)濟犯罪的入罪判定與司法適用，應(yīng)當(dāng)如何進行。有兩個基本的邏輯關(guān)系必須明晰：首先，應(yīng)當(dāng)進行刑法規(guī)范的形式判斷，即優(yōu)先對相關(guān)的行為是否符合刑法的規(guī)定進行判斷，這是犯罪能否成立的基本前提。如果行為根本與刑法規(guī)定的構(gòu)成要件不相符合（沒有文義解釋的可能性），犯罪的判斷到此結(jié)束，沒有必要再對前置法進行規(guī)范分析，這是落實罪刑法定原則的應(yīng)有結(jié)論；在形式上符合刑法規(guī)定的前提下，還應(yīng)當(dāng)考量法律位階的差異，看下位法或者位階基本相同的前置法是如何對待此類行為的。換言之，即便行為符合刑法的形式規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他法律、法規(guī)的規(guī)定，看行為是否為其他法律、法規(guī)所允許或者禁止，才能最終合理解決行為是否為刑法所規(guī)制的問題。其次，必須進行犯罪的實質(zhì)認定。實質(zhì)判斷的邏輯順序剛好按照相反的方向進行。由于法定犯的特征與特點，尤其是面對空白罪狀條款的存在，即法律適用必須援引行政法律、法規(guī)才能判斷構(gòu)成要件與違法性的情形，法定犯的入罪邏輯又必須從民事、商事以及行政法律、法規(guī)等前置法入手而展開。比如，如果行為在前置法中具有違法性，那么，即便行為符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，刑法也應(yīng)當(dāng)作是否具有實質(zhì)違法性的入罪判斷。如果行為在前置法中屬于足以被救濟且是符合基本經(jīng)濟規(guī)則與規(guī)律的行為，或者合乎刑法規(guī)范保護目的的行為，就應(yīng)當(dāng)認定行為不具有刑法意義上的實質(zhì)違法性；如果前置法與刑法對所涉行為性質(zhì)的規(guī)范，是必須在憲法上作合憲性審查的問題，那么，憲法的基本原則就可以對行為或者規(guī)范的合憲性問題作出判斷，進而得出是否具有實質(zhì)違法性以及是否成立犯罪的結(jié)論。也就是說，經(jīng)濟犯罪實質(zhì)認定的邏輯過程遵循的是“前置法——刑法——憲法”的進路。

第三，應(yīng)當(dāng)注重前置法的“內(nèi)在體系”的價值與意義對刑法規(guī)范的解釋作用。就法規(guī)范的統(tǒng)一性與法秩序的統(tǒng)一性而言，即便是前置法，也是內(nèi)部和諧一致的立法者的意志表達與深思熟慮的結(jié)果，其表述的是立法者對不同行為及其法律后果的不同認識及其結(jié)果。學(xué)者指出，法的體系包含外在體系與內(nèi)在體系，即法的“外在”和“內(nèi)在”體系?！巴獠矿w系”是法律形式上的構(gòu)造，是對（以法律概念為基石的）法律材料的劃分。“內(nèi)在體系”是法的內(nèi)部構(gòu)造，是一致的價值判斷體系。法秩序的外在體系為了能夠清楚明了，應(yīng)當(dāng)盡可能相應(yīng)地反映它的內(nèi)在體系，在該意義上，這兩個體系概念原則上相互依賴?！?0〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第59 頁。因此對于前置法的不同規(guī)定，刑法的司法適用與理論解釋必須對前置法的內(nèi)在體系給予基本的敬畏與尊重。正如學(xué)者指出的，從“法秩序的層級構(gòu)造”中可以得出另一項解釋原則：如果一項上位規(guī)則通過一項下位規(guī)則而被正確地具體化，則應(yīng)當(dāng)僅僅適用下位規(guī)則（適用最低位階規(guī)范原則）?！?1〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第104 頁。相應(yīng)的邏輯結(jié)論是：當(dāng)位階相同的前置法已經(jīng)就相關(guān)事項通過明確的規(guī)范予以具體化、類型化的時候，那么前置法具體化、類型化的立法規(guī)則與后果，就應(yīng)當(dāng)被刑法認真對待與妥當(dāng)適用。“從法秩序的統(tǒng)一的思想出發(fā)，我們必須預(yù)設(shè)，現(xiàn)今的立法者一次性地頒布了所有當(dāng)前有效的法律?！薄?2〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第95 頁。比如，作為刑法的前置法，或者法定犯中必須援引的行政法律、法規(guī)，已經(jīng)對相關(guān)的類型化行為有分門別類的規(guī)定，并且具有各自不同的法律后果，那么刑法對相關(guān)行為的犯罪判斷，就應(yīng)當(dāng)按照下位規(guī)則或者前置法確定，以下位規(guī)則或者前置法的確定內(nèi)容作為刑法入罪判斷的依據(jù)，這樣才能使得法秩序的統(tǒng)一性得到貫徹，也才能使前置法能真正發(fā)揮在法定犯認定中的作用。

對于合同詐騙罪而言，騙逃部分鐵路運費的行為，是否可以按照合同詐騙罪的“兜底條款”適用，就必須將刑法規(guī)范與鐵路法已經(jīng)類型化的行為進行體系化思考，才能得出合理的結(jié)論?！惰F路法》第19 條規(guī)定：“托運人應(yīng)當(dāng)如實填報托運單，鐵路運輸企業(yè)有權(quán)對填報的貨物和包裹的品名、重量、數(shù)量進行檢查。經(jīng)檢查，申報與實際不符的，檢查費用由托運人承擔(dān)；申報與實際相符的，檢查費用由鐵路運輸企業(yè)承擔(dān)，因檢查對貨物和包裹中的物品造成的損壞由鐵路運輸企業(yè)賠償。托運人因申報不實而少交的運費和其他費用應(yīng)當(dāng)補交，鐵路運輸企業(yè)按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運費和其他費用。”《鐵路法》第69 條規(guī)定：“鐵路運輸企業(yè)違反本法規(guī)定，多收運費、票款或者旅客、貨物運輸雜費的，必須將多收的費用退還付款人，無法退還的上繳國庫。將多收的費用據(jù)為己有或者侵吞私分的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。”綜觀法條對托運人與鐵路運輸企業(yè)之間關(guān)系的規(guī)定，尤其是對托運人可以“加收運費和其他費用”的內(nèi)容（對鐵路運輸企業(yè)，立法沒有這方面類似的規(guī)定），我們可以發(fā)現(xiàn)，對于托運者的責(zé)任與鐵路運輸企業(yè)的義務(wù)，立法的規(guī)定其實是不平衡的，鐵路運輸企業(yè)客觀上處于優(yōu)勢地位。這樣比例原則在鐵路法中涉及鐵路運輸合同方面就被打了一定的折扣?！?3〕“比例平等允許給優(yōu)者以不利和給劣者以優(yōu)待，以便使能力不等的競爭者獲得同等的機會，但是，給予這種不利、優(yōu)待必須公平。換言之，它必須與競爭者不相等的能力成比例?！保塾ⅲ菝谞柖鳎骸度说臋?quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995 年版，第162 頁。從這個意義上說，鐵路運輸合同是帶有行政法色彩的特殊商事合同。

需要重視的問題是，對照《鐵路法》第60 條至第66 條，第70 條、第71 條，我們可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)違反鐵路法的行為，除規(guī)定了行政責(zé)任或者民事責(zé)任外，這些條文均規(guī)定了各種違反鐵路法規(guī)定的行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，唯獨對“因申報不實而少交的運費和其他費用”的騙逃部分鐵路運費的類似行為，并沒有規(guī)定刑事責(zé)任的內(nèi)容。上述規(guī)定的刑法教義學(xué)意義在于，它讓我們意識到，“每一個法條都是整體法秩序的一部分。而法秩序則體現(xiàn)著特定的評價”?！?4〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第57 頁。此時，正確地解讀應(yīng)當(dāng)是，對于沒有“如實填報托運單”的騙逃部分鐵路運費的行為，屬于立法自身的有意限縮、只需要在前置法中評價而不需要也不值得刑法處罰的行為。這種前置法的類型化規(guī)定的獨立價值必須得到重視。從這個意義上說，如下的觀點可能存有疑問：“行政犯的成立，行政法律是否有前置性的追究刑事責(zé)任的規(guī)定不是充足條件，關(guān)鍵在于行為人的行為是否違反相關(guān)法規(guī)，具有了行政不法性。只要具有了行政不法性，刑法中也有與行政不法相對應(yīng)的刑事不法，也就具有了銜接性。事實上，一些行政法規(guī)關(guān)于追究刑事責(zé)任的規(guī)定，本來就是宣言式的，也有隨意性，并無規(guī)范上的意義?！薄?5〕孫國祥：《行政法違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017 年第1 期。

第四，鐵路法已經(jīng)類型化的行為與懲罰性后果的“內(nèi)在體系”規(guī)定決定了騙逃部分鐵路運費的行為不應(yīng)當(dāng)屬于合同詐騙罪“兜底條款”所規(guī)制的范圍。如前所述，鐵路法所規(guī)定的托運方與鐵路運輸企業(yè)之間的運輸合同，是帶有行政法色彩的、但仍然是發(fā)生在商事主體之間的合同，它既受合同法（現(xiàn)為民法典）的約束，也受鐵路法的規(guī)制，鐵路法是鐵路運輸合同的特別法。一旦托運方騙逃部分鐵路運費，鐵路運輸企業(yè)可以“按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運費和其他費用”進行懲罰性處理?！皯土P性賠償是一種破除常規(guī)的特殊懲罰制度，它實質(zhì)上授予私人一種懲罰特權(quán)，以彌補刑法在維持公共利益上的缺漏，并滿足受害人對加害人的報應(yīng)需求?！薄?6〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014 年第3 期。在公法的懲罰性制度進入商事領(lǐng)域的時候，在一定程度上也為刑法介入相關(guān)行為的評價設(shè)置了制度屏障。鐵路法上這一明顯具有行政懲罰性質(zhì)的制度設(shè)置，比侵權(quán)責(zé)任法的懲罰性賠償制度更為明顯地體現(xiàn)了公法的色彩?！扒謾?quán)法存在著懲罰性賠償制度，其可以提高懲罰的上限，即可以通過加重處罰吞噬掉行為人因此而獲得的收益，進而控制這種行為的發(fā)生?！薄?7〕楊春然：《最后手段原則規(guī)則化研究》，人民出版社2020 年版，第316-317 頁。按照鐵路法的規(guī)定，鐵路運輸企業(yè)更能通過懲罰性的“加收運費和其他費用”手段控制這種行為的發(fā)生并實現(xiàn)被侵害權(quán)利的最大限度救濟，體現(xiàn)了一定的公法意志與鐵路運輸合同的行政管制色彩以及對鐵路運輸企業(yè)財產(chǎn)利益的最大保護。此時，刑法的介入就違反了“最后手段性要求”。應(yīng)當(dāng)以最后手段原則限制刑法的適用?！耙簿褪钦f，對于民法不能給被害人提供有效救濟的‘欺詐行為’，或者說，當(dāng)行為人不履行自己的允諾會給被害人造成無法救濟的損失時，才能用刑法追究行為人詐騙罪的刑事責(zé)任。在適用這一限制時，必然會考慮被害人的態(tài)度，進而緩解詐騙禁止與民法的沖突，這也是民事欺詐與詐騙罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)之一?！薄?8〕楊春然：《最后手段原則規(guī)則化研究》，人民出版社2020 年版，第325 頁。

如果將騙逃部分鐵路運費的行為入罪化，必然與鐵路法已經(jīng)明顯作了類型化分類與結(jié)果的規(guī)定相沖突。一方面，類型化思維本身就體現(xiàn)了立法的公共政策立場，換言之，將某類行為單獨“處遇”的正當(dāng)性考量本身就是實現(xiàn)類案正義或者個案正義的需要?！靶谭愋突季S可以被視為一種‘最基本’的刑法方法論，被普遍地運用于刑事立法領(lǐng)域，以解決刑事立法和刑事司法有效銜接的問題。司法人員可借助類型化思維在具體和抽象之間尋求新的路徑，實現(xiàn)法的安定性與個案正義之間的平衡?！薄?9〕周光權(quán)：《類型化思維：一種基本的刑法方法論》，載《檢察日報》2021 年9 月7 日，第3 版。另一方面，如果既允許在鐵路法上適用懲罰性處罰的條款，在刑法中又進行入罪的評價，將會帶來行為人的雙重負擔(dān)，有違基本的正義理念?！皯土P性賠償制度會使加害人遭受包括罰金或罰款在內(nèi)的雙重懲罰?！薄?0〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014 年第3 期。

但有一點需要明晰。那就是要將前置法根本沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款的情形與前置法規(guī)定了不同法律后果的情況相區(qū)別。換言之，在前置法中，有的行為規(guī)定了刑事法律后果的，有的行為沒有規(guī)定刑事法律后果的，要與前置法統(tǒng)一沒有規(guī)定刑事法律后果的情況相區(qū)別。前置法整體沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款的，不影響刑法可能入罪的判斷與適用。因為源于前置法的立法目的與功能定位，完全可以不規(guī)定附屬刑法的內(nèi)容，但不影響刑法介入對相關(guān)行為的規(guī)制。我們必須意識到的是，現(xiàn)實生活是豐富多彩的?！斑@就意味著，法律不可能、也沒有給現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的糾紛都提供一套現(xiàn)成的答案。這就需要執(zhí)法人員從自己的法律‘良心’出發(fā)，探尋相應(yīng)的答案，并借助現(xiàn)有的法律資源‘證成’其正當(dāng)性。”〔31〕楊春然：《最后手段原則規(guī)則化研究》，人民出版社2020 年版，第1 頁。

三、刑法列明行為的“規(guī)范密度”構(gòu)成對“兜底條款”的解釋限制

反對對合同詐騙罪“兜底條款”進行限制解釋的論者認為，《刑法》第224 條第1 款項前有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的”規(guī)定，只要結(jié)合項前規(guī)定對“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物”進行理解和適用，第5 項的兜底規(guī)定就沒有不明確之處；詐騙罪的規(guī)定在形式上看也是不明確的，但不可能對詐騙罪進行限制解釋。倘若認為《刑法》第224 條第5 項的規(guī)定不明確，必須進行最嚴格的限制解釋，那么，《刑法》第266 條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定也不明確，也必須進行最嚴格的限制解釋?！缎谭ā返?92 條關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定，沒有列舉常見類型，也沒有兜底規(guī)定；而第193 條規(guī)定的貸款詐騙罪列舉了常見的欺騙手段，出現(xiàn)了第5 項的“以其他方法詐騙貸款的”兜底規(guī)定。盡管如此，我們不可能認為，第192 條的規(guī)定比第193 條的規(guī)定更明確，也不可能認為，對第193 條第5 項的規(guī)定必須作出最嚴格的限制解釋。〔32〕參見張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020 年第1 期。相似的觀點也認為，只要詐騙行為符合合同詐騙罪的構(gòu)造，具有詐騙故意與非法占有目的，倘若不符合前四項的規(guī)定，就必然符合第5 項的兜底規(guī)定?！?3〕參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。

如何看待上述論點及其依據(jù)的分析，特別是如何認識合同詐騙罪的構(gòu)造（是否需要結(jié)合列明行為才能解釋，列明行為與“兜底條款”是否必須結(jié)合項前規(guī)定才能正確解釋構(gòu)成要件），對詐騙故意與非法占有目的、對詐騙罪與特別詐騙罪關(guān)系的正確認識，是得出合理結(jié)論的前提與基礎(chǔ)。

第一，合同詐騙罪的構(gòu)造有不同于詐騙罪的地方，與詐騙罪相比，合同詐騙罪的立法本身就體現(xiàn)了限縮的立法政策與規(guī)范立場。刑法的體系解釋要求既要看到普通法條與特別法條之間的共性，更要看到普通法條與特別法條之間的差異，否則就無法理解刑事立法的特別條款的價值?！绑w系解釋的基礎(chǔ)是：整個法律秩序，也就是大量有效的具體規(guī)范與所有法律部門的法律的總和，形成一個統(tǒng)一體、一個‘體系’。法律秩序統(tǒng)一體系的觀點基于這樣的思想，即法律秩序應(yīng)該是由協(xié)調(diào)的并且規(guī)范的價值標(biāo)準(zhǔn)所組成的有序的規(guī)范結(jié)構(gòu)。內(nèi)部存在著矛盾的法律秩序?qū)p害對一切公民的、統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)的要求，并因此損害法律平等的要求?！薄?4〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第319-320 頁。為了解決詐騙罪與特別詐騙罪的體系性理解問題，就必須明白，盡管都是以非法占有為目的的詐騙行為，特別詐騙罪不同于詐騙罪的獨特之處是必須正視的問題。

一方面，在觀念層面，我們應(yīng)當(dāng)意識到，“特別性法規(guī)包含了一般性法規(guī)的所有要素，并且還附加地包含了至少一項其他的要素?！薄?5〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第170 頁?！霸诮忉寱r，外在的體系首先可能對您有所助益：該條款的（官方）標(biāo)題是什么？從中您可以得出，依據(jù)立法者的意見，該項規(guī)范涉及什么？該條款處于哪一章節(jié)？該項法律是怎樣架構(gòu)的，它分為哪些部分？”〔36〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第96 頁。詐騙罪作為侵犯財產(chǎn)罪規(guī)定在刑法分則的第五章，其保護的是生活領(lǐng)域公私財產(chǎn)的基本安全，其入罪門檻應(yīng)當(dāng)最低。合同詐騙罪規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，且在第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”下，其規(guī)范的是市場領(lǐng)域的合同秩序與公私財產(chǎn)安全，其入罪門檻應(yīng)當(dāng)相對較高。因此，即便在觀念層面，我們也必須確立這樣的認識，合同詐騙罪源于詐騙罪，但一定不同于詐騙罪。

另一方面，在規(guī)范認識與解釋層面，詐騙罪與合同詐騙罪在刑法教義學(xué)意義上有共同的部分，即必須符合詐騙罪的基本構(gòu)造，但也有相異的地方?！肮截敭a(chǎn)安全”與“公私財產(chǎn)損失”，在詐騙罪與合同詐騙罪中可能并不完全一樣。合同詐騙罪的認定必須考慮交易目的、交易效益與交易效率。吊詭的是，無論是理論研究還是司法實踐，我們的認識與認定常常表現(xiàn)出用完全相同的立場對待詐騙罪與合同詐騙罪。對此，學(xué)者指出，我們的教義刑法學(xué)在解釋相關(guān)詐騙犯罪構(gòu)成要件時，墨守成規(guī)地以傳統(tǒng)的發(fā)生在日常生活中的詐騙罪要件來框定發(fā)生在市場交易中的欺詐行為，致使本來應(yīng)當(dāng)透過民商事法律解決的糾紛時常被論之以經(jīng)濟類詐騙犯罪?！?7〕參見趙丙貴：《市場交易欺詐行為刑法規(guī)制的一體化思考——以合同詐騙罪為視角》，載《盛京法律評論》（總第3卷，2017年第1輯），法律出版社2017 年版。

第二，合同詐騙罪的列明行為類型或者方式是有價值與意義的，它與合同詐騙罪項前規(guī)定一起，共同構(gòu)成了該罪的構(gòu)成要件要素，同時它也構(gòu)成了對非法占有目的的立法推定的內(nèi)容，以及是否存在刑法上公私財產(chǎn)損失的解釋限制。

刑法列明行為有兩種基本的類型，一種是提示性的，本質(zhì)上屬于對構(gòu)成要件的再闡釋或者再說明，本身沒有特別的價值與意義；另外一種則是限縮性的，即在項前構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，對相關(guān)概念和要素作限縮性的規(guī)定。通過具體行為類型的規(guī)定，進而增加“規(guī)范含義的密度”。解釋者必須根據(jù)立法本身的列明情形，對構(gòu)成要件作體系性、類型化的解釋，并形成對“兜底條款”規(guī)范內(nèi)容進行限縮解釋的依據(jù)。學(xué)者指出，立法者經(jīng)常把一般條款和非窮盡列舉的情形結(jié)合在一起，列舉的情形是一般原則的具體體現(xiàn)。這些例子的構(gòu)成要件對一般條款的具體化來說，理所當(dāng)然地成為很有價值的輔助工具。例如，論證“以濫用的方式提高或維持價格”是否成立時，“尤其需要考慮：（1）類似市場的價格法治情況；（2）獲得適當(dāng)利潤的必要性；（3）成本的發(fā)展情況；（4）企業(yè)的特別效能；（5）特別的市場關(guān)系”。〔38〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第247 頁。也就是說，這些列明需要考慮的情形，一方面，是對“以濫用的方式提高或維持價格”的具體化解釋，另一方面，其表現(xiàn)出來的最大公約數(shù)的“規(guī)范密度”必然構(gòu)成對某種情形是否屬于“以濫用的方式提高或維持價格”的解釋標(biāo)準(zhǔn)。

相似的邏輯要求是，《刑法》第224 條規(guī)定列明的合同詐騙罪的四種行為類型或者方式，構(gòu)成了對“非法占有目的”能否認定，以及該罪需要規(guī)制的行為類型的依據(jù)。刑法列明情形包括：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的。《刑法》第224 條第1 款第5 項規(guī)定了“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”的“兜底條款”。我們需要研究的問題是，刑法列明行為類型到底有沒有意義，是否只要根據(jù)項前規(guī)定就足以認定，這也是理論爭議的關(guān)鍵問題之一。

以刑法修正案為例，可以說明這一問題。如果刑法的列明行為類型沒有意義，那么對于非法經(jīng)營罪的司法適用，根本不需要刑法的不斷修正與完善。在1997 年刑法規(guī)定了非法經(jīng)營罪之后，1999 年《刑法修正案》第8 條增設(shè)第3 項“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的”規(guī)定，并將原來的第3 項改為第4 項。2009 年《刑法修正案（七）》第5 條再次修訂第3 項，增加了“或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”規(guī)定。并且還需注意的是，在立法存在“兜底條款”的情形下，早在1998 年，全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4 條規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225 條的規(guī)定定罪處罰?！鄙鲜鲱l繁的立法補充與修正的情形的存在提醒我們，如果按照“兜底條款”完全可以“兜底”適用，不需要嚴格解釋的立場與邏輯，那么，不僅單行刑法的立法完全沒有必要，而且頻繁的刑法修正更無意義，最多屬于畫蛇添足的工作而已。因此，刑法的列明行為本身就具有刑法教義學(xué)的價值，解釋者不可無視它的存在。

從立法技術(shù)與解釋的原理出發(fā)，《刑法》第224 條立法內(nèi)容的表述已經(jīng)限定了對非法占有目的的解釋邊界與適用范圍：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物……”。也就是說，在立法者看來，刑法列明的情形，與項前規(guī)定，才共同構(gòu)成了對“非法占有目的”的適用范圍與解釋制約。因此，可以有充分理由說明，對于構(gòu)成要件的解讀，列明行為具有價值，“立法者對一項完全特定的構(gòu)成要件連接了一項完全特定的法律后果，立法者似乎以法條的語言將自己的“目的性程式”進行了編碼。因此，解釋者有義務(wù)對存在于構(gòu)成要件和法律后果之間的這種具體連接背后的意義關(guān)聯(lián)予以解碼?！薄?9〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第121 頁。對于“兜底條款”覆蓋范圍的判斷，我們應(yīng)當(dāng)意識到，“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真實的含義，或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——比較，其含義也就明確了”?！?0〕［法］亨利·萊維·布律爾：《法律社會學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987 年版，第70 頁。對于“兜底條款”而言，這種解碼的關(guān)鍵就是列明行為最大公約數(shù)的提取，進而搭起“兜底條款”的內(nèi)容與刑事法律后果之間的橋梁。正如學(xué)者指出的，詐騙手段的多樣性決定了兜底條款的情形可以是無限廣泛與多樣的，對兜底條款的限制解釋不是限制“其他”情形的廣泛性和多樣性，而是要通過同類解釋規(guī)則和限制解釋方法，確保以兜底條款認定的各種各樣的情形（行為）符合詐騙罪的性質(zhì)與構(gòu)造。此外，既然司法文件將“其他非法占有情形”與明確列舉的非法占有情形并列規(guī)定，那么，它們在違法的質(zhì)與量方面應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出相同的性質(zhì)，這也離不開對兜底條款的限制解釋?！?1〕參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期。其實，對于“兜底條款”的解釋與適用，司法的立場，不僅有實體上的解釋限制，而且有程序上的適用制約?！?2〕2011 年最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

第三，列明行為所體現(xiàn)出來的行為類型與主觀故意內(nèi)容的最大公約數(shù)，構(gòu)成了對“兜底條款”的“規(guī)范密度”解釋限制。綜觀我國的刑事立法，就構(gòu)成要件而言，列舉式的規(guī)定是一種常見的立法模式?！凹僭O(shè)某部制定法中包含了一個列舉式的表述，其既可以被理解為是窮盡式的列舉，也可被理解為是一種例示性的列舉?！薄?3〕［美］阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第218 頁。列舉式立法的意義在于，為構(gòu)成要件的含義密度提供判斷的依據(jù)與限制的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在存在概括性條款的情況下。因為“相同的法律概念，用在不同的事情和評價背景下，內(nèi)容會不同（法律概念的相對性）”?！?4〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第34 頁。但刑法的可預(yù)期性與安定性又“要求導(dǎo)向確定性以及保障規(guī)則有盡可能大的‘規(guī)范密度’，主要體現(xiàn)在刑法規(guī)定中，對法治國家起到了巨大的作用?！薄?5〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第39 頁。

從這個意義上說，列明行為越多，規(guī)范的密度就越大，刑法的確定性就越明晰，因為能夠提取的最大公約數(shù)也就越發(fā)可以聚焦與明確。德國學(xué)者研究結(jié)論表明：構(gòu)成要件意味著，先將相同犯罪的基本案型（比較點）加以描述，接著列出許多與基本案型類似，且已經(jīng)被類似地決定的“規(guī)則案例”。這種“例示法”介于個案列舉法以及概括條款中間。與此相對，例示法還具有一個廣泛的構(gòu)成要件靈活性的意義，以便適用不得已時尚可忍受的法律不安定性。然而，一個過度廣泛的類推適用的危險，還是存在的。〔46〕［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉辛義等譯，法律出版社2004 年版，第122 頁。“兜底條款”作為體現(xiàn)構(gòu)成要件靈活性的概括性條款，有被無限解釋的可能，這對于罪刑法定原則所要求的刑法安定性是有極大沖擊的。

對于《刑法》第224 條的立法，我們應(yīng)當(dāng)意識到它是一個整體。一方面，“沒有一個法律規(guī)范是獨立存在的。它們必須作為整個法律秩序的部分要素來理解”?！?7〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第320 頁。如果對于一項規(guī)范存在多種合理的解釋可能性，則應(yīng)當(dāng)選擇最符合其他規(guī)范的解釋可能性。〔48〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第110 頁。正如哈特所言，“法律系統(tǒng)是一個‘封閉的邏輯系統(tǒng)’，在這個系統(tǒng)中正確的法律決定可以通過邏輯方法從既存的法規(guī)中演繹出來”?！?9〕參見［美］古德里奇：《法律話語》，趙洪芳、毛鳳凡譯，法律出版社2007 年版，第62 頁。另一方面，任何有意義的法律解釋都面臨的首要問題是：立法者制定法律規(guī)范希望起到什么作用？他們希望調(diào)整哪些典型的生活事實？怎樣調(diào)整？根據(jù)什么形成目的來調(diào)整？因此，這首先涉及規(guī)范頒布時的歷史的規(guī)范目的?！?0〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第311 頁。從規(guī)范目的的探究來說，歷史解釋的視角不失為可以依靠的方法之一?！懊恳豁椃啥甲非笠豁椞囟ǖ囊?guī)范目的，該規(guī)范目的可以從一項提及法律目的的專門規(guī)定中得知。常見的情形是，規(guī)范目的可能包含在對法律的官方說理中?！薄?1〕［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第120 頁。合同詐騙罪的條文立法說明提到，“非法占有的目的，一般來說，這種目的是可以從行為人的行為判斷出來的，如行為人自始根本沒有履行合同的條件，也沒有去創(chuàng)造履行合同的條件或者無意履行或者攜款潛逃等”?！?2〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第451 頁。

第四，合同詐騙罪列明行為的最大公約數(shù)是行為人沒有履行合同的誠意，或者沒有履行合同的能力與基礎(chǔ)，或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎(chǔ)。它構(gòu)成了對“兜底條款”解釋的基本限制，也是判斷騙逃部分鐵路運費的行為是否符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵所在。通過對刑法列明的四種情形的分析，我們可以得出合同詐騙行為最大公約數(shù)的基本結(jié)論：合同詐騙罪的構(gòu)成，或者主觀上行為人沒有履行合同的誠意；或者是客觀上行為人沒有履行合同的基礎(chǔ)、能力或者擔(dān)保，進而具有非法占有目的，并使得被害人的財產(chǎn)遭受刑法意義上的損失；或者即便有履行，其履行也是嚴重不成比例的，主觀上也具有“以小套大”的非法占有目的；或者既沒有履行誠意也沒有履行能力和基礎(chǔ)。這是合同詐騙類型列明行為的最大公約數(shù)所形成的“規(guī)范密度”，體現(xiàn)著立法者的規(guī)范目的及其解釋限度。“兜底條款”的設(shè)定，只是為了防止刑法列明行為之外的其他騙取方式因為刑法沒有規(guī)定而形成的漏洞。但一定要求“兜底條款”所涉行為與刑法列明行為之間具有相當(dāng)性并具有相應(yīng)的比例關(guān)系。正如學(xué)者指出的，從立法技術(shù)的角度來看，在社會價值變遷較快的法律關(guān)系中，或在特別具有創(chuàng)造性的社會實踐中的法律關(guān)系中，要求相對低的立法“規(guī)范密度”，這意味著支持使用一般條款和不確定的法律概念。在“列舉原則”的意義上，如果這些領(lǐng)域中的法律規(guī)定嘗試調(diào)整個案以及賦予這種個案具有窮盡列舉特征的嘗試，這終將失敗?！?3〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第42 頁。

對于最大公約數(shù)對“兜底條款”解釋范圍的限制，費孝通先生的相關(guān)觀點可以給我們啟發(fā)。他曾經(jīng)就中國傳統(tǒng)社會由親屬關(guān)系而形成的“差序結(jié)構(gòu)”有非常精當(dāng)?shù)谋硎觯骸拔覀兩鐣凶钪匾挠H屬關(guān)系就是這種丟石頭形成同心圓波紋的性質(zhì)。”“以‘己’為中心，像石子一般投入水中，和別人所聯(lián)系成的社會關(guān)系，不像團體中的分子一般大家立在一個平面上，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄?！业慕忉尵褪菑淖约和瞥鋈サ暮妥约喊l(fā)生社會關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序?！薄?4〕費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998 年版，第26-27 頁。如果可以類比的話，合同詐騙罪所列明行為可以類型化的最大公約數(shù)的內(nèi)容，就是法條的“石頭”或者“己”所形成的第一道波紋，即存在由這些最大公約數(shù)的“石子”投下水中形成的波紋差序結(jié)構(gòu)，第一道波紋與“己”的關(guān)系最緊密，“兜底條款”所涉的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)最大限度地歸屬于第一道波紋可能包含的含義。波紋越遠，越有可能與“石頭”或者“己”沒有關(guān)聯(lián)，“兜底條款”的規(guī)范范圍就越不可能涉及。

第五，對于經(jīng)濟領(lǐng)域的詐騙犯罪，其法定犯的特征決定了刑法如果沒有列明行為及其方式的規(guī)定，都可能無法判斷其構(gòu)成要件的范圍以及是否具有刑法上的非法占有目的。并且，刑法立法沒有列明行為規(guī)定的情形，也不意味著構(gòu)成要件的解釋就可以簡單套用詐騙罪的邏輯，司法解釋以及其他司法性文件的補強性規(guī)定內(nèi)容也充分說明這一點。如前所述，市場經(jīng)濟的規(guī)則與規(guī)律決定著刑法處罰的合同詐騙行為是不合乎交易目的，且沒有合理對價、沒有交易效益與交易效率的行為。因此，絕不可以把詐騙罪財產(chǎn)損失的邏輯套用在合同詐騙罪的認定中。如果某種交易是合乎交易目的、且具有交易效益與交易效率的，那么，這種交易就不僅是符合前置法關(guān)于鼓勵交易、保護交易效益的規(guī)范目的的行為，而且從根本上說也并不背離刑法的規(guī)范保護目的。否則，市場領(lǐng)域大量存在的商事欺詐行為，會因為民事商事欺詐與刑事詐騙的不作區(qū)分而被合同詐騙罪所規(guī)范。這既違反了刑法的最后手段性原則，也使得商事法律、民事法律失去了基本的功用。

以修正前《刑法》第191 條洗錢罪為例，〔55〕《刑法修正案（十一）》前的刑法第191 條規(guī)定：明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。就可得出只有解釋者真正理解并認識到列明行為的性質(zhì)與價值，才能真正明晰洗錢罪構(gòu)成要件的結(jié)論。也就是說，只有將刑法的項前規(guī)定與列明行為結(jié)合起來，才能得出“兜底條款”中只有上游犯罪的犯罪人之外的其他人可以成為洗錢罪主體的結(jié)論。自洗錢的行為，在刑法修正案之前，即上游犯罪的犯罪人不能成為洗錢罪的主體。修正后的《刑法》第191 條規(guī)定，具有下列行為之一的，又符合刑法項前規(guī)定的其他條件，即可構(gòu)成洗錢罪：（1）提供資金賬戶的；（2）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（3）通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；（4）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。我們只有結(jié)合刑法的列明行為及其項前規(guī)定，〔56〕修正后的《刑法》 第191 條的項前規(guī)定為：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，處……。”才能得出修正后的洗錢罪是包括自洗錢行為這一結(jié)論的。

就經(jīng)濟犯罪中涉及的金融詐騙罪，其非法占有目的的規(guī)定及其認定，確實如有些學(xué)者所說，刑事立法在集資詐騙罪中確實沒有規(guī)定列明行為。但是，這絕對不意味著刑事司法認定可以不考慮非法占有目的行為類型的認定規(guī)則而簡單套用詐騙罪的認定標(biāo)準(zhǔn)。否則，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪作合理界分都難以做到。為此，司法解釋與其他規(guī)范性文件，列明了若干集資詐騙罪“非法占有目的”的行為類型，作為非法占有目的的認定依據(jù)。2010 年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4 條第2 款明確規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形?！?001 年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》匯總了7 種成立金融詐騙罪中非法占有目的的情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

上述司法解釋與具有規(guī)范性質(zhì)的司法文件，同時包括列明行為及其“兜底條款”，盡管它是非法占有目的的司法推定標(biāo)準(zhǔn)，并可以反證，但仍然不能忽視其客觀上具有的準(zhǔn)立法性質(zhì)的意義。其實，這些列明性規(guī)定的內(nèi)容與其他在立法上列明規(guī)定的特別詐騙罪，情形大致相當(dāng)。其作用包括兩個方面，一方面，是通過司法解釋或者規(guī)范性文件方式補強立法中非法占有目的的認定標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成對非法占有目的的解釋限制。可以說，這些列明行為客觀上成為集資詐騙罪構(gòu)成要件的隱性內(nèi)容，成為不成文的構(gòu)成要件要素。另一方面，也是通過增加規(guī)范密度的方式，讓集資詐騙罪的非法占有目的可以更加明晰地進行司法認定，進而和非法吸收公眾存款罪區(qū)別開來，并與詐騙罪作有效地區(qū)分。這樣，對于集資詐騙罪司法解釋與規(guī)范性文件所規(guī)定的“兜底條款”就必然受列明行為與主觀故意內(nèi)容的最大公約數(shù)制約，使之與列明行為之間能夠體現(xiàn)比例關(guān)系，進而實現(xiàn)“非法占有目的”認定的明確化。司法解釋或者規(guī)范性司法文件之所以這樣解釋，是因為我們深知，刑罰權(quán)“這種‘侵犯’公民權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即侵犯公民權(quán)的行為受到比例原則的限制。具言之，對實現(xiàn)法定的目的，所采取的措施只有在必要的情況下才能使用。這樣，警察權(quán)的存在及其適用，必須遵守法定原則（即明確授權(quán)原則）和比例原則的規(guī)定”?！?7〕楊春然：《最后手段原則規(guī)則化研究》，人民出版社2020 年版，第21 頁。

四、司法判決的反思與基本結(jié)論

對于“騙逃部分鐵路運費案”，按照合同詐騙罪的“兜底條款”進行定罪處刑的司法判決，從實務(wù)的立場與現(xiàn)狀看，是值得進一步反思的。通過檢索“中國裁判文書網(wǎng)”上的裁判文書，對于實踐中發(fā)生的“騙逃鐵路運費案”的類案，我們可以發(fā)現(xiàn)一個特別值得關(guān)注的現(xiàn)象：大多數(shù)的個案，騙取部分鐵路運費的總額都很高，且大多數(shù)案件涉案數(shù)額特別巨大，有的案件接近千萬元。但司法判決的結(jié)果，僅就主刑而言，行為人大多被判處很輕的法定刑，且絕大多數(shù)是緩刑?！?8〕詳細的涉案認定數(shù)額與對自然人的主刑裁判結(jié)果，可參見徐州鐵路運輸法院刑事判決書（2015）徐鐵刑初字第22 號；（2015）徐鐵刑初字第33 號；（2015）徐鐵刑初字第24 號；（2015）徐鐵刑初字第47 號；（2015）徐鐵刑初字第34 號，等等。綜觀這些數(shù)額特別巨大的類案，其所涉的法定減輕處罰情節(jié)，除了犯罪屬于單位犯罪，單位或者直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員多有自首情節(jié)外，并沒有其他法定減輕情節(jié)可以考慮，但被判處緩刑卻是一種司法“常態(tài)”。難道僅僅是司法考慮到社會效果與法律效果統(tǒng)一的結(jié)果？我們應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明的認識到，“社會效果是從法律效果延伸出來的，離開法律效果就不要談什么社會效果?！薄?9〕張軍：《法官的自由裁量權(quán)與司法公正》，載《法律科學(xué)》2015 年第4 期。

仍然僅就上述類案中單位犯罪所涉的自然人構(gòu)成合同詐騙罪的主刑規(guī)定來看，我們可以發(fā)現(xiàn)司法判決可能存在的邏輯與依據(jù)。按照《刑法》第224 條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)《刑法》第231 條的規(guī)定，單位犯合同詐騙罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照合同詐騙罪的規(guī)定處罰。依據(jù)刑法第63 條之規(guī)定，具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以在法定刑量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。但從裁判文書分析，所涉案件的司法判決一般沒有減刑幅度的過多說理。

這樣的判決結(jié)果，可以合理推理的邏輯與結(jié)論是：第一，盡管涉案的數(shù)額特別巨大，司法機關(guān)應(yīng)是按照與數(shù)額特別巨大相對應(yīng)的最低刑種即有期徒刑（10 年以上有期徒刑）而不是無期徒刑進行刑罰裁量的。第二，因為行為人存在有自首，按照《刑法》第67 條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。司法裁判選擇了減輕處罰而不是從輕處罰進行認定。第三，減輕的幅度選擇了下一個量刑幅度（3 年以上10 年以下有期徒刑）中最低的3 年有期徒刑進行判決，進而可以適用緩刑。可以說，司法機關(guān)用足、用盡了刑法可能提供的輕緩刑適用的全部刑法文本資源（除了沒有動用《刑法》第63 條第2 款的規(guī)定，即無法定減輕情節(jié)但需要減輕處罰所要求的最高人民法院核準(zhǔn)程序的條款），才達到目前的裁判結(jié)果。

如此眾多的數(shù)額特別巨大的“騙逃鐵路運費”案件，被司法“高高舉起”入罪，從裁判的結(jié)果看，又被刑罰“輕輕放下”處罰。這種罪刑關(guān)系的現(xiàn)實配置，是一種“高開低走”型嚴重失衡的司法現(xiàn)象，但其一定具有司法適用上的某種合理性或者正當(dāng)性。顯然，這不是套用詐騙罪的認定邏輯所能解釋的現(xiàn)象與結(jié)果，也不是只要達到《刑法》第224 條項前規(guī)定的構(gòu)成要件就可以構(gòu)成合同詐騙罪的必然結(jié)論。這樣的刑罰裁判結(jié)果，是否與司法機關(guān)對這種騙逃部分鐵路運費是否應(yīng)當(dāng)入罪，其規(guī)范適用的正當(dāng)性依據(jù)何在，是否與入罪的情、理、法的沖突等方面可能產(chǎn)生的分歧與爭議有密切的關(guān)系，而不得不在入罪認定與刑罰處罰之間作出必要甚至無奈的司法妥協(xié)有關(guān)，我們不得而知。但這種現(xiàn)象應(yīng)該可以給解釋者或者研究者提供司法實踐的絕佳視角與典型樣本，促使我們進一步思考合同詐騙罪“兜底條款”的構(gòu)成條件與解釋規(guī)則。我們應(yīng)當(dāng)時刻警醒的是：“正確的、好的自由裁量應(yīng)該是具有最好的社會效果的裁判，而這個社會效果是法律效果派生出來的?！薄?0〕張軍：《法官的自由裁量權(quán)與司法公正》，載《法律科學(xué)》2015 年第4 期。