王廣聰

（最高人民檢察院，北京 100726）

2020 年新修訂的《未成年人保護(hù)法》第4 條明確規(guī)定了最有利于未成年人原則，并且設(shè)定了六項(xiàng)具體要求〔1〕《未成年人保護(hù)法》第4 條6 項(xiàng)要求如下：（1）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)；（2）尊重未成年人人格尊嚴(yán)；（3）保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個(gè)人信息；（4）適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)；（5）聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)；（6）保護(hù)與教育相結(jié)合。。與修訂前的《未成年人保護(hù)法》第3 條規(guī)定相比，這一原則在明確“國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給與特殊、優(yōu)先保護(hù)”基礎(chǔ)上，克服了以往局限于成年人視角對(duì)未成年人進(jìn)行利益規(guī)制的慣性思維〔2〕周漢平：《中外兒童權(quán)利保護(hù)法之比較——基于〈未保法〉與〈兒童權(quán)利公約〉的研究》，載《法學(xué)研究》2019 年第6 期。，強(qiáng)化了與尊重未成年人權(quán)利主體地位的聯(lián)合國(guó)公約精神的對(duì)接?？梢哉f(shuō)，最有利于未成年人原則與兒童最大利益原則這一國(guó)際通行的少年司法準(zhǔn)則具有一致性，有力地實(shí)現(xiàn)了兒童最大利益原則全方位、實(shí)質(zhì)化的本土轉(zhuǎn)化。從立法變遷、國(guó)別法進(jìn)步以及區(qū)域法治發(fā)展來(lái)看，最有利于未成年人原則的立法確定，可以一舉扭轉(zhuǎn)聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)對(duì)我國(guó)的保守評(píng)價(jià)?！?〕2013 年兒童權(quán)利委員會(huì)曾針對(duì)我國(guó)第三和第四次合并定期報(bào)告提出結(jié)論性意見(jiàn)，認(rèn)為我國(guó)缺乏“規(guī)定兒童最佳利益的一般立法”。更重要的意義在于，作為我國(guó)未成年人法的“帝王條款”〔4〕法律原則特別是核心原則就是我們常說(shuō)的“帝王條款”。比如罪刑法定原則是刑法的“帝王條款”、誠(chéng)實(shí)信用原則是民法領(lǐng)域的“帝王條款”，比例原則是行政法等公法領(lǐng)域的“帝王條款”。，其司法理念進(jìn)步及總領(lǐng)性作用將直接對(duì)包括司法保護(hù)在內(nèi)的“六大保護(hù)”的未成年人工作帶來(lái)積極的影響和深刻的變革。

在為立法進(jìn)步欣喜的同時(shí)，亦需理性思索最有利于未成年人原則的司法適用問(wèn)題〔5〕除了可訴性立法賦權(quán)的司法轉(zhuǎn)化問(wèn)題之外，還有立法目標(biāo)在司法適用中走樣的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，比如曾有學(xué)者犀利指出，當(dāng)撫養(yǎng)權(quán)可以用來(lái)作為抵制離婚一方的安慰劑時(shí)，這些立法不可能有效保護(hù)未成年人的利益。缺乏對(duì)婦女和未成年人保護(hù)的癥結(jié)不在立法。司法“后院起火”時(shí)，立法形同虛設(shè)。參見(jiàn)賀欣：《社科法學(xué)與法教義學(xué)的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021 年第5 期。。一方面，最有利于未成年人原則的含糊性、不確定性，增加了司法適用的前提性困難。諸如“對(duì)于什么是對(duì)兒童有利或什么會(huì)傷害兒童，回答充滿了不確定性?！薄?〕［英］約翰·伊克拉：《家庭法和私人生活》，石雷譯，法律出版社2015 年版，第182 頁(yè)?！盁o(wú)論是父母還是國(guó)家都可能將自己的利益?zhèn)窝b成未成年人的最大利益，從而造成一種假象，并產(chǎn)生未成年人利益論證的虛偽化”〔7〕劉征峰：《以比例原則為核心的未成年人國(guó)家監(jiān)護(hù)制度建構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2019 年第2 期。等等。另一方面，司法適用始終面對(duì)多元化訴求的判斷和選擇問(wèn)題。司法者往往面對(duì)兒童權(quán)利與成人權(quán)利的沖突、兒童權(quán)利與社會(huì)利益的沖突、個(gè)別兒童權(quán)利與集體兒童權(quán)利的沖突等，這些沖突很難解決，從而極大地妨礙了兒童最大利益原則的適用?！?〕Jon Elster,Solomonic Judgment:Against the Best Interest of the Child,54 University of Chicago Law Review1,21（1987）.就我國(guó)司法實(shí)踐的初步情況來(lái)看，有時(shí)存在原則適用的規(guī)則轉(zhuǎn)化不足以及具體規(guī)則之間的沖突有待調(diào)和等問(wèn)題，這些問(wèn)題如不解決，將影響最有利于未成年人原則立法目的的實(shí)現(xiàn)，特別是孩子們的事務(wù)是最寶貴的，如果司法適用不當(dāng)，那么后期司法糾錯(cuò)代價(jià)太大，甚至不可彌補(bǔ)。在域外未成年人司法的歷史上，大量實(shí)證性研究也都證實(shí)了善良的意圖與實(shí)際的結(jié)果之間存在較大的差距的教訓(xùn)。〔9〕比如司法實(shí)踐與福利主義少年司法理想設(shè)計(jì)之間形成鮮明的反差：“……待處理案件之?dāng)?shù)量是如此之多，以至于以偶爾的電話和馬虎拜訪式的咨詢、監(jiān)管代替了所期望的仔細(xì)、個(gè)別化的服務(wù)。少年被送進(jìn)專門機(jī)構(gòu)，往往意味著被關(guān)起來(lái)，與外部世界隔離。他們待在擁擠、工作人員不足、高度警戒的機(jī)構(gòu)里，幾乎沒(méi)有教育、職業(yè)訓(xùn)練、咨詢、就業(yè)安置或者其他的釋放前指導(dǎo)。”William B.Waegel,Delinquency and Juvenile Control:A Sociological Perspective,Prentice-Hall,1989,p.191。轉(zhuǎn)引自姚建龍：《超越刑事司法：美國(guó)少年司法史綱》，法律出版社2009 年版，第131-132 頁(yè)。

20 世紀(jì)60 年代，隨著兒童權(quán)利保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，調(diào)整和規(guī)范司法自由裁量權(quán)、從法律上嚴(yán)肅對(duì)待并分析兒童利益的決定要素，成為社會(huì)的普遍關(guān)切?！?0〕何海瀾：《善待兒童——兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運(yùn)用》，中國(guó)法制出版社2016 年版，第56 頁(yè)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第4 條六項(xiàng)要求的立法設(shè)計(jì)是開放式列舉的標(biāo)準(zhǔn)還是形成閉合式的結(jié)構(gòu)，尚未從立法釋義中得到司法適用的明確指示〔11〕參見(jiàn)郭林茂主編：《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法釋義》，法律出版社2021 年版，第424 頁(yè)、第426-435 頁(yè)、第11 頁(yè)。。對(duì)此，需要從原則適用規(guī)則具體化、調(diào)和規(guī)則之間沖突、彌補(bǔ)規(guī)則漏洞以及控制司法權(quán)力等方面，對(duì)六項(xiàng)要求進(jìn)行體系化梳理，推動(dòng)形成最有利于未成年人原則規(guī)則化、開放性的司法適用體系。

一、最有利于未成年人原則司法適用的觀念前提

隨著當(dāng)代未成年人保護(hù)意識(shí)的覺(jué)醒，最有利于未成年人原則已經(jīng)成為一項(xiàng)指導(dǎo)與未成年人利益相關(guān)一切活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。但在現(xiàn)實(shí)生活領(lǐng)域，判決兒童最大利益時(shí)，人們常從成人的角度出發(fā)而非兒童本身來(lái)加以判定，有可能損害該原則的正確理解與適用〔12〕王勇民：《兒童權(quán)利保護(hù)的國(guó)際法研究》，法律出版社2010 年版，第97-100 頁(yè)。。因此，最有利于未成年人原則司法適用的首要問(wèn)題就是自覺(jué)克服“成人司法”“父母本位”等因素的消極影響，糾正觀念上的偏頗，全面理解最有利于未成年人原則的科學(xué)內(nèi)涵，并提煉出指導(dǎo)司法適用的前提性條件。

（一）警惕成人司法慣性思維的消極影響

從20 世紀(jì)80 年代上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院、上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院創(chuàng)立“少年法庭”“少年起訴組”開始，我國(guó)未成年人司法制度首先從普通刑事司法程序中生長(zhǎng)出來(lái)，逐步推行了一系列適合未成年人身心特點(diǎn)的特殊制度。至2012 年，《刑事訴訟法》修改完成未成年人特別程序的階段性立法建設(shè)。但這種附屬性專章立法方式，依然建立在普通訴訟流程和證據(jù)制度成人司法的基礎(chǔ)上，這就意味著，對(duì)于辦理的未成年人案件來(lái)說(shuō)，“普通程序自身的強(qiáng)大秩序價(jià)值慣性難保不會(huì)對(duì)稚嫩的特別程序制度造成‘心理陰影’?！薄?3〕姚建龍：《未成年人法的困境與出路——論〈未成年人保護(hù)法〉與〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修改》，載《青年研究》2019 年第1 期。自覺(jué)警惕成人司法慣性思維所帶來(lái)的消極影響與落實(shí)最有利于未成年人原則緊密相連，并且這種觀念反思與意識(shí)自覺(jué)有助于推進(jìn)適合未成年人身心特點(diǎn)特別措施的司法適用：比如為避免簡(jiǎn)單懲罰對(duì)未成年人人格形成造成負(fù)面影響，就會(huì)更加重視涉罪未成年人的非羈押、非監(jiān)禁化措施，為其提供著眼于未來(lái)發(fā)展的處理、分流和矯治機(jī)制。比如注意為未成年人提供特定的保護(hù)和協(xié)助機(jī)制，就會(huì)關(guān)注合適成年人、法律援助等特殊訴訟制度執(zhí)行的實(shí)際成效，關(guān)注對(duì)未成年被害人及證人的特殊保護(hù)等等。

不光是在刑事司法領(lǐng)域，成人司法規(guī)則往往也出現(xiàn)在未成年人司法其他領(lǐng)域。比如未成年人民事司法領(lǐng)域中監(jiān)護(hù)問(wèn)題常常涉及的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，雖然《民法典》第1084 條第3 款和《未成年人保護(hù)法》第107 條第2 款規(guī)定已經(jīng)強(qiáng)調(diào)按照最有利于未成年子女的原則依法處理，但受成人司法離婚案件財(cái)物“均分”〔14〕在普通司法程序中，對(duì)離婚時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)協(xié)商不成的，除了考慮照顧子女、女方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方權(quán)益之外，更為常見(jiàn)的做法還是平均分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。思維慣性的影響，對(duì)“兩孩”家庭也按照平均劃分的標(biāo)準(zhǔn)確定未成年子女的撫養(yǎng)關(guān)系，判決夫妻雙方一人撫養(yǎng)一個(gè)未成年子女。即便基于經(jīng)濟(jì)責(zé)任分?jǐn)?、家長(zhǎng)精力、平息對(duì)未成年子女爭(zhēng)奪等現(xiàn)實(shí)考慮，但這種所謂追求一種表面“公平原則”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)父母與孩子以及孩子之間的感情基礎(chǔ)、成長(zhǎng)環(huán)境等因素都考慮欠佳，并非有利于未成年人的選擇。早在1815 年第一例適用兒童最大利益原則的Commonwealth v.Addicks 案中就明確指出，穩(wěn)定并且連貫的生活環(huán)境對(duì)未成年人最大利益來(lái)說(shuō)至為重要，特別是對(duì)于原本生活在一起的未成年人來(lái)說(shuō)，保持共同生活成長(zhǎng)是兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)組成部分?！?5〕5 Binn.521、520（Pa.1815）因此，最有利于未成年人原則要求首先考慮未成年人撫養(yǎng)案件身份關(guān)系的特殊性，明確與成人司法的差異性在于著眼未成年人健康成長(zhǎng)的發(fā)展性，司法規(guī)則的第一順序是保持共同生活并且形成穩(wěn)固情感關(guān)系的未成年兄弟姐妹的現(xiàn)狀，審慎適用二孩分離、分開撫養(yǎng)的司法方案。

在此基礎(chǔ)上，還可以借鑒“心理上父母”理論，通過(guò)監(jiān)護(hù)問(wèn)題與未成年人心理需要的中介聯(lián)系，尋找最有利于未成年人原則司法適用的答案。比如通過(guò)考察長(zhǎng)期照管者與未成年人之間內(nèi)心建立的一種親密聯(lián)系，對(duì)于這種已經(jīng)形成的、決定性的依賴關(guān)系予以司法尊重，為盡可能不改變未成年人穩(wěn)定的生活學(xué)習(xí)環(huán)境、最大限度地減小父母離異對(duì)子女生活的影響提供更為充分的主觀理由。同時(shí)，對(duì)經(jīng)濟(jì)壓力等客觀因素，可以通過(guò)撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)、探望權(quán)增加等方式予以調(diào)節(jié)。此外，最有利于未成年人原則同樣是司法改革的一項(xiàng)衡量標(biāo)準(zhǔn)。比如近年來(lái)司法實(shí)踐中探索的輪流撫養(yǎng)制度〔16〕即父母輪流照顧孩子，從而最大限度地減小父母離異對(duì)子女生活的影響。例如，工作日由住址離孩子學(xué)校較近的一方撫養(yǎng)，周末則由另一方照顧孩子。孩子不會(huì)因此而被迫做出只能同當(dāng)事人一方生活的選擇。，實(shí)際上是借鑒了域外居所監(jiān)護(hù)“residential custody”（共同生活監(jiān)護(hù)）。域外共同監(jiān)護(hù)有多種情形：包括重要事項(xiàng)共同決定、輪流負(fù)責(zé)、德國(guó)法中一方負(fù)責(zé)人身親權(quán)一方負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)親權(quán)以及日本法中一方負(fù)責(zé)概括親權(quán)一方負(fù)責(zé)特定事項(xiàng)等等。但是不論何種形式，都有賴于離婚雙方成年人“友好合作”，這就需要審視離異的家庭關(guān)系中，未成年人與父母交替生活是否存在對(duì)其生活的穩(wěn)定性造成不必要的沖擊，離異雙方是否還能夠就未成年人生活的瑣事乃至重大事項(xiàng)較為平靜的協(xié)調(diào)處理，等等。經(jīng)過(guò)綜合考慮相關(guān)因素才能確定輪流撫養(yǎng)方案是否符合最有利于未成年人原則的要求。

（二）容錯(cuò)思維與罪錯(cuò)行為的早期干預(yù)

在未成年人刑事司法領(lǐng)域，最有利于未成年人原則司法適用應(yīng)當(dāng)考慮如何看待“未成年人”這個(gè)特殊時(shí)期以及對(duì)涉罪未成年人采取何種司法政策、處遇措施。犯罪學(xué)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，青春期也是未成年人犯罪行為的顯著增長(zhǎng)期，表現(xiàn)為進(jìn)入青春期后未成年人犯罪行為迅速增長(zhǎng)并在成年以后迅速下降，這就是犯罪學(xué)中著名的年齡——犯罪二次曲線關(guān)系。這個(gè)規(guī)律在不同的文化、時(shí)代以及年齡與具體犯罪行為之間的關(guān)系都是較為穩(wěn)定的。這一結(jié)論也在不同國(guó)家、不同歷史時(shí)期以及不同人群得到印證〔17〕［英］麥克·馬奎爾、羅德·摩根、羅伯特·賴納等：《牛津犯罪學(xué)指南》，劉仁文等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012 年版，第504 頁(yè)。。有學(xué)者將這個(gè)出現(xiàn)在青春期的特定現(xiàn)象概稱為人生發(fā)展的“見(jiàn)習(xí)許可期”，并主張把未成年人犯“錯(cuò)誤”看作一種正常的社會(huì)現(xiàn)象〔18〕齊姆林（Franklin E.Zimring）教授認(rèn)為，青春期未成年人的越軌行為系兒童身心發(fā)展的一般規(guī)律使然，在相當(dāng)程度上會(huì)隨著未成年人身心的發(fā)展和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的積累而自然地痊愈。未成年人違法犯罪行為具有有責(zé)性的同時(shí)，也有相當(dāng)程度的可寬宥性。Franklin E.Zimring,American Juvenile Justice,Oxford University Press,2005,p.60.。因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)教育挽救而不是隔離性的刑罰措施，保全涉罪未成年人正常社會(huì)化進(jìn)程及發(fā)展機(jī)會(huì)，幫助他們盡可能平穩(wěn)度過(guò)這個(gè)成長(zhǎng)“見(jiàn)習(xí)期”〔19〕王廣聰：《從犯罪學(xué)透視未成年人刑事司法的理性》，載《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》2020 年第4 期。。從這一認(rèn)識(shí)來(lái)理解最有利于未成年人原則司法適用，采取相關(guān)措施的整體目標(biāo)就是強(qiáng)調(diào)保護(hù)處分優(yōu)先，保護(hù)處分的執(zhí)行方法要適應(yīng)未成年人身心發(fā)展特征，著重于矯正罪錯(cuò)未成年人的性格、調(diào)整其生活環(huán)境。這種司法立場(chǎng)本質(zhì)上是一種容錯(cuò)思維，目的是促進(jìn)罪錯(cuò)未成年人平穩(wěn)度過(guò)這一“見(jiàn)習(xí)期”。也就是常說(shuō)的未成年人司法重點(diǎn)“關(guān)注的是行為人的回歸而不是對(duì)行為的懲罰”?！?0〕宋英輝：《從六個(gè)方面著手推進(jìn)少年司法社會(huì)支持體系》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015 年6 月29 日，第6 版。當(dāng)然，容錯(cuò)不是放任，強(qiáng)調(diào)保護(hù)處分優(yōu)先需要配合“虞犯”〔21〕所謂虞犯，即有犯罪危險(xiǎn)性的未成年人，主要根據(jù)其性格或生活環(huán)境是一種推測(cè)和表征。有學(xué)者指出，新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》確定的不良行為的含義基本采用各國(guó)少年法通行的具有“與其年齡不符的、成年人可為而未成年人不可為”“自害性或輕微害他性”“有較大違法犯罪可能性”等基本特點(diǎn)的“虞犯”內(nèi)涵。參見(jiàn)姚建龍、柳蕭：《〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂及其進(jìn)步與遺憾》，載《少年兒童研究》2021 年第5 期。問(wèn)題的早期干預(yù)，也就是及時(shí)分級(jí)干預(yù)未成年人實(shí)施的嚴(yán)重不良行為或違法行為。這種對(duì)“虞犯”主動(dòng)干預(yù)的限制性措施，實(shí)際上也是基于最有利于未成年人原則延伸出來(lái)的一種實(shí)質(zhì)性保護(hù)措施。

（三）合目的性與配套支持措施

最有利于未成年人原則所提倡的保護(hù)與教育相結(jié)合的要求，本質(zhì)上也是一種合目的性的司法訴求。這種訴求表現(xiàn)為不能僅僅關(guān)注未成年人犯罪情節(jié)、危害后果等刑事追訴要素，更要著眼于涉罪未成年人再社會(huì)化的終極目標(biāo)。司法適用的這種合目的性，要求配套相關(guān)支持措施，比如附條件不起訴的考察幫教措施應(yīng)當(dāng)具備救助性和發(fā)展性〔22〕王廣聰：《約束轉(zhuǎn)向塑造——附條件不起訴考察幫教內(nèi)容的優(yōu)化》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2019 年第5 期。，實(shí)質(zhì)性促進(jìn)涉罪未成年人的行為矯正和生活環(huán)境的改善。這一觀點(diǎn)也正在逐漸得到司法實(shí)務(wù)的認(rèn)可，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例已經(jīng)開始關(guān)注幫教考察缺乏個(gè)性化和針對(duì)性的問(wèn)題，明確要求查明未成年人需要矯正的“矯治點(diǎn)”，設(shè)置個(gè)性化附帶條件?！?3〕李峰、張寒玉、盛常虹、白潔：《最高人民檢察院第二十七指導(dǎo)性案例解讀》，載《人民檢察》2021 年第11 期。利用假期和遠(yuǎn)程考察幫教方式對(duì)涉罪在校學(xué)生進(jìn)行教育矯治，這種法定范圍內(nèi)更加靈活的辦案方式，不會(huì)簡(jiǎn)單中斷涉罪未成年人正常的學(xué)業(yè)與生活，又能夠提供相應(yīng)的矯治需要，可以更好達(dá)到教育、管束和保護(hù)的有機(jī)統(tǒng)一?！?4〕2021 年3 月2 日最高人民檢察院發(fā)布的第二十七批指導(dǎo)性案例——胡某某搶劫案（檢例第103 號(hào)）。這樣的司法適用方向，也符合最有利未成年人原則中保護(hù)與教育相結(jié)合的二元目的要求。

（四）階段性考慮與適應(yīng)未成年人身心特點(diǎn)要求

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第5 條強(qiáng)調(diào)，以符合兒童不同階段接受能力的方式適當(dāng)指導(dǎo)和指引兒童行使本公約所確認(rèn)的權(quán)利。這意味著，兒童在其生活經(jīng)歷的不同階段需要不同程度的保護(hù)、給養(yǎng)和參與?！?5〕朱廣新：《未成年人保護(hù)的民法問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第11 頁(yè)。針對(duì)《未成年人保護(hù)法》第4 條第4 項(xiàng)提出的適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)的要求，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這不僅僅是基于未成年人身心不成熟性，在司法程序中進(jìn)行適當(dāng)照顧的體恤，更重要的是從保障未成年人權(quán)利的角度來(lái)規(guī)范司法行為，促進(jìn)最有利于未成年人原則的實(shí)現(xiàn)。從司法適用視角分析，適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)可以將階段性考慮這一思維從理解立法、規(guī)范司法、探索改革三個(gè)維度予以展開。一是準(zhǔn)確理解立法專門要求的深層含義?！睹穹ǖ洹返?91 條新增的特殊訴訟時(shí)效，通過(guò)“未成年人遭受性侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)算”的立法設(shè)計(jì)，就是適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)的要求，以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效的方式等待未成年人成長(zhǎng)，以便其以法律方式維權(quán)。二是階段性考慮可以規(guī)范司法行為，更加精準(zhǔn)保護(hù)未成年人。2017 年最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第140 條規(guī)定，詢問(wèn)策略需要針對(duì)不同年齡段的未成年人有所不同，防止機(jī)械、武斷的成年人思維方式和行為傷害到未成年人的身心健康及合法權(quán)益。三是通過(guò)劃分階段尋找更優(yōu)方案。司法實(shí)踐中在確定撫養(yǎng)權(quán)的時(shí)候，假設(shè)父母雙方各有優(yōu)勢(shì)和不足，一方是未成年子女主要照顧者，但沒(méi)有穩(wěn)定的工作，另一方是學(xué)校老師，具有較高的教育能力、收入穩(wěn)定。經(jīng)過(guò)調(diào)解劃分為兩個(gè)階段，未成年子女入學(xué)前繼續(xù)保持現(xiàn)在的照看關(guān)系，待其達(dá)到接受義務(wù)教育年齡時(shí)再?gòu)挠欣谖闯赡耆嗽瓌t確定監(jiān)護(hù)方案是否改變。

二、司法適用需要尊重未成年人權(quán)利主體地位

回顧歷史發(fā)展，兒童最大利益原則經(jīng)歷了從最初的照顧未成年人特別是困境未成年人生活〔26〕1924 年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》首次在國(guó)際法上明確兒童利益最大化主張，但那時(shí)的界定是解決童工、販賣兒童、兒童賣淫行為等問(wèn)題。該宣言的前言中明確，人類負(fù)有為兒童提供最好的照顧之義務(wù)：（1）兒童一般發(fā)展所需之條件；（2）挨餓、生病、落后、偏差、孤兒、流浪兒童應(yīng)獲得相對(duì)應(yīng)的照顧與協(xié)助；（3）兒童應(yīng)獲得優(yōu)先救援；（4）兒童應(yīng)免受任何形式的剝削；（5）兒童應(yīng)當(dāng)受到培育，使其才能于社會(huì)有所貢獻(xiàn)。從這幾項(xiàng)義務(wù)性規(guī)定來(lái)看，早期的兒童最大利益原則強(qiáng)調(diào)對(duì)兒童單純的照料，偏重于作為一種客觀對(duì)象。進(jìn)階為尊重未成年人權(quán)利主體地位的發(fā)展完善。最為顯著的表現(xiàn)就是聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第12 條規(guī)定的精神，應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人的自主能力，按照未成年人的年齡和成熟程度確保能夠有權(quán)發(fā)表自己的意見(jiàn)建議，特別是有權(quán)參與任何與其自身事務(wù)相關(guān)的司法訴訟活動(dòng)。與此相對(duì)應(yīng)，在司法活動(dòng)中如何尊重未成年人權(quán)利主體的地位，也成為最有利于未成年人原則司法適用需要考量的全新課題。

（一）對(duì)應(yīng)權(quán)利主體意識(shí)覺(jué)醒的司法要求

從歷史視角展開，在未成年人司法早期發(fā)展過(guò)程中，由于深受傳統(tǒng)國(guó)家親權(quán)思想的影響，西方國(guó)家往往強(qiáng)調(diào)一種所謂的單方面福利給予，包括建立未成年人司法程序本身也被理所當(dāng)然地視為一種給予未成年人的福利保護(hù)而不是權(quán)利限制，但實(shí)際上這種“福利”背后隱藏的是對(duì)罪錯(cuò)未成年人的強(qiáng)制性干預(yù)。隨著當(dāng)代人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，更加強(qiáng)調(diào)包括未成年人在內(nèi)的每個(gè)人都是其自身事務(wù)的最終決定者〔27〕從《人權(quán)宣言》到《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，從《兒童權(quán)利宣言》到《兒童權(quán)利公約》，尊重未成年人自主意識(shí)的主體地位已經(jīng)成為一種國(guó)際共識(shí)。。聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)第12 號(hào)一般性意見(jiàn)中指出，如果不能保證聽(tīng)取兒童意見(jiàn)的權(quán)利，就不能被認(rèn)為正確地運(yùn)用了兒童利益最大化原則。在訴訟活動(dòng)中，聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)是未成年人參與權(quán)最為基礎(chǔ)的行使方式，也是未成年人人格獨(dú)立和人格尊嚴(yán)的體現(xiàn)、保護(hù)未成年人獨(dú)立利益的需要，與最有利未成年人原則的要求密切相關(guān)。

更為現(xiàn)實(shí)的因素是，現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越依賴法治方式解決糾紛、治理社會(huì)。這樣產(chǎn)生了一個(gè)連帶影響就是越來(lái)越多的未成年人作為利害關(guān)系人被卷入司法程序〔28〕根據(jù)最高人民法院信息中心、司法案例研究院發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告之離婚糾紛》（https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2491837.shtml，2021 年12 月1 日訪問(wèn)）顯示，全國(guó)離婚糾紛案件中，96%的案件涉及子女撫養(yǎng)問(wèn)題。。對(duì)于未成年人來(lái)說(shuō)，世外桃源式的“無(wú)訟”世界已不可能，相關(guān)司法決定不可避免對(duì)未成年人生活帶來(lái)顯著影響。在這種情況下，“又是當(dāng)事人又是代理人”的雙重角色不能充分實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人權(quán)利的保護(hù)需要，未成年人司法制度自然需要主動(dòng)應(yīng)對(duì)這一情況，賦予作為利害關(guān)系主體的未成年人更多表達(dá)自主意識(shí)與更充分的行動(dòng)參與，這種科學(xué)合理的機(jī)制建設(shè)，有助于避免“失語(yǔ)”的未成年人淪為司法程序的看客和被處分的對(duì)象。

新修訂的《未成年人保護(hù)法》第4 條的六項(xiàng)要求中有三項(xiàng)內(nèi)容直接與此相關(guān)。其中尊重未成年人人格尊嚴(yán)、保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個(gè)人信息，都是尊重未成年人權(quán)利主體地位的具體表現(xiàn)，需要嚴(yán)格執(zhí)行〔29〕在訴訟活動(dòng)中，如親子關(guān)系存在與否的確認(rèn)案件、離婚案件、收養(yǎng)案件、撫養(yǎng)關(guān)系變更案件、探望權(quán)案件、監(jiān)護(hù)案件等等，都存在未成年子女的相關(guān)信息?？紤]到我國(guó)刑事訴訟法、民事訴訟法關(guān)于不公開審理案件需要公開宣判的規(guī)定，司法適用中應(yīng)當(dāng)特別注意不得泄露案件足以識(shí)別未成年人的信息。。更為主動(dòng)性的要求則是《未成年人保護(hù)法》第4 條第5 項(xiàng)要求——與《兒童權(quán)利公約》第12 條規(guī)定相一致的聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)。在司法適用過(guò)程中，除了聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)的總括性要求之外，還要特別關(guān)注《未成年人保護(hù)法》有4 個(gè)具體條文規(guī)定了在監(jiān)護(hù)決定、離婚時(shí)未成年人撫養(yǎng)關(guān)系確定、司法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件、家事案件需要聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)、尊重未成年人意愿〔30〕詳見(jiàn)《未成年人保護(hù)法》第19 條、第24 條第1 款、第102 條、第107 條第2 款的規(guī)定。。

（二）探求未成年人真實(shí)意思表示

只有確定未成年人真實(shí)的意思表示，才是聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)的意義所在。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件，便于未成年人更好表達(dá)自己的意愿。為了減少不必要的干擾，美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第404條要求，在正式法庭之外的議事室來(lái)會(huì)見(jiàn)未成年人，聽(tīng)取未成年人對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)的具體意見(jiàn)，以便更加準(zhǔn)確了解未成年人真實(shí)意愿。這種不受干擾的表達(dá)自由，是聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)第一個(gè)方面的要求。

第二個(gè)方面，在尊重和鼓勵(lì)未成年人表達(dá)意愿并為自己作出選擇決定權(quán)利的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也不得不謹(jǐn)慎思考這些“選擇”是否對(duì)未成年人根本利益帶來(lái)較大負(fù)面影響的問(wèn)題。比如有的未成年人因?yàn)楦改敢环揭粫r(shí)嚴(yán)厲批評(píng)而放棄這一方，有的未成年人因?yàn)楦改敢环郊僖馐竞枚x擇這一方，這些“意見(jiàn)”表達(dá)是否有利于未成年人最大利益？所以說(shuō)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)客觀看待未成年人表達(dá)的任何愿望以及未成年人的成熟程度。也就是除了認(rèn)真傾聽(tīng)，還需要通過(guò)專業(yè)判斷輔助司法機(jī)關(guān)確定未成年人意見(jiàn)的“真實(shí)”。2016 年最高人民法院《關(guān)于家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見(jiàn)》明確，探索引入家事調(diào)查員、社工陪護(hù)、兒童心理專家等多種形式，不斷提高家事審判的司法服務(wù)和保障水平。有的地方法院已經(jīng)在家事審判改革中引入心理測(cè)量、評(píng)估等技術(shù)手段配合、協(xié)助聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)。比如通過(guò)由專業(yè)的心理咨詢師，利用沙盤游戲等方法記錄未成年人反應(yīng)，客觀記錄交談、游戲中父母與未成年人的互動(dòng)情況，更加準(zhǔn)確了解未成年人真實(shí)的內(nèi)心想法。還有專門設(shè)立了裝飾溫馨的兒童觀察室作為對(duì)未成年人進(jìn)行詢問(wèn)的專門場(chǎng)所，司法人員透過(guò)單面鏡觀察親子互動(dòng)情形，更加客觀了解未成年人的真實(shí)需求。這些技術(shù)措施在一定程度上能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)更加準(zhǔn)確了解未成年人的真實(shí)意見(jiàn)提供客觀參考。

（三）意見(jiàn)表達(dá)的程序輔助

為準(zhǔn)確聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)，往往還設(shè)置了必要的司法輔助專門機(jī)制和固定程序。在域外法治經(jīng)驗(yàn)中，針對(duì)未成年人在糾紛中可能出于各種原因難以充分或適當(dāng)表達(dá)意見(jiàn)的問(wèn)題，設(shè)置了“訴訟監(jiān)護(hù)人”“程序輔助人”“特別代理人”“程序監(jiān)理人”等不同稱謂的專門人員予以協(xié)助。他們主要來(lái)自兒童福利保護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)，這些具有心理、教育甚至醫(yī)學(xué)等專業(yè)背景的專業(yè)人士，能夠以適當(dāng)方式告知未成年人司法程序的經(jīng)過(guò)和可能的結(jié)果，并且從維護(hù)未成年人最大利益視角給出必要的建議，從程序上可以幫助司法機(jī)關(guān)更加全面把握未成年人及其監(jiān)護(hù)成年人的真實(shí)意思。

對(duì)于探索以程序保障的方式改變未成年人在訴訟過(guò)程中的式微地位，進(jìn)而提升保障其合法權(quán)益的實(shí)際成效具有現(xiàn)實(shí)必要性，并且司法實(shí)踐中已經(jīng)開始了“訴訟監(jiān)護(hù)人”“兒童權(quán)益代表人”等基層探索。但在民事訴訟程序尚未確立程序輔助人的立法結(jié)構(gòu)之下，較為現(xiàn)實(shí)可行的方案是將聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)與家事審判社會(huì)調(diào)查工作結(jié)合起來(lái)，由家事調(diào)查員在調(diào)查過(guò)程中以適當(dāng)方式聽(tīng)取意見(jiàn)，進(jìn)而根據(jù)未成年人年齡與理解能力確定其明確的意愿，并且結(jié)合未成年人對(duì)物質(zhì)生活、教育就學(xué)、情感依賴等方面的需求以及父母照顧撫養(yǎng)的表現(xiàn)等因素，綜合判斷未成年人的真實(shí)意愿，向司法機(jī)關(guān)提交結(jié)果。

（四）探索進(jìn)一步擴(kuò)展聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)的適用范圍

為促進(jìn)最有利于未成年人原則的司法適用，還應(yīng)當(dāng)在《未成年人保護(hù)法》第4 條第5 項(xiàng)總括性要求之下，積極擴(kuò)展聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)的適用范圍。比如在未成年人民事司法領(lǐng)域，目前我國(guó)《民事訴訟法》或其他法律法規(guī)尚未確認(rèn)未成年子女參與離婚程序的權(quán)利，但作為案外人的未成年人卻不得不承擔(dān)撫養(yǎng)變更等法律后果。根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第102 條規(guī)定的要求，辦理涉及未成年人的案件，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)使用未成年人能夠理解的語(yǔ)言和表達(dá)方式，聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)。因此，可以結(jié)合2020 年最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代未成年人審判工作的意見(jiàn)》中明確的少年法庭受案范圍，對(duì)“涉及未成年人案件”進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解，即形式上未成年人非民事案件當(dāng)事人但實(shí)際上有關(guān)離婚等案件中涉及未成年人利益的，聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)。

三、實(shí)現(xiàn)特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)的規(guī)則進(jìn)階

特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)是我國(guó)未成年人司法制度賴以存在的制度根基，也是最有利于未成年人原則的核心內(nèi)容。但長(zhǎng)期以來(lái)，如何特殊保護(hù)，怎樣優(yōu)先保護(hù)，更多地停留在理念倡導(dǎo)、常識(shí)性認(rèn)知層面，缺乏根據(jù)未成年人主體對(duì)象最大利益需要進(jìn)行的規(guī)則梳理與考量，對(duì)操作層面的特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)的規(guī)則建構(gòu)關(guān)注不夠。

（一）強(qiáng)制性保護(hù)條款理解的適用論

為實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人特殊保護(hù)，立法通過(guò)不同的方式進(jìn)行特別規(guī)定。有的立法方式是排除司法適用的可能，如責(zé)任年齡的劃定就是此類的代表性條款。刑事法律中設(shè)定了未成年人不負(fù)刑事責(zé)任年齡、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡以及應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的條款，這就意味著最有利于未成年人原則司法適用的最佳效果就是“出罪”或者說(shuō)不受司法規(guī)制。有的立法方式就是直接確定保護(hù)效果。如對(duì)未成年人純獲利益民事行為有效的立法認(rèn)定等等。對(duì)于落實(shí)這些符合最有利于未成年人原則要求的立法條款，就司法適用環(huán)節(jié)來(lái)說(shuō)，在做好證據(jù)審查等工作的基礎(chǔ)上，可以通過(guò)司法適用的解釋路徑來(lái)更好實(shí)現(xiàn)特殊保護(hù)的立法目的。

一是按照有利于未成年人的要求推論。與類推不同，這里的推論是在法定原則之內(nèi)的有利解釋。比如臨界刑事責(zé)任年齡的判定，如果沒(méi)有材料能夠明確涉案未成年人已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的情況下，并且窮盡所有偵查和審查手段后，應(yīng)當(dāng)作出有利于犯罪嫌疑人的認(rèn)定，推定犯罪嫌疑人沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡?！?1〕參見(jiàn)2006 年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4 條第1 款的規(guī)定，2017 年最高人民檢察院《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第152 條的規(guī)定?！缎淌聦徟袇⒖肌返?59 號(hào)伍金洪、黃南燕綁架案［浙江省高級(jí)人民法院（2009）浙刑三終字第102 號(hào)］也持這一立場(chǎng)。當(dāng)戶籍證明與其他證據(jù)材料的矛盾無(wú)法得到排除時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確貫徹“有利于被告人”原則準(zhǔn)確認(rèn)定被告人的年齡。2000 年最高人民檢察院《關(guān)于“骨齡鑒定”能否作為確定刑事責(zé)任年齡證據(jù)使用的批復(fù)》（高檢發(fā)研字〔2000〕6 號(hào)）曾指出，鑒定結(jié)論表明犯罪嫌疑人年齡在刑法規(guī)定的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任年齡上下的，應(yīng)當(dāng)依法慎重處理。在此基礎(chǔ)上，司法實(shí)踐作了有利于未成年人的推定。如果骨齡鑒定意見(jiàn)存在一定的跨齡鑒定幅度，不能準(zhǔn)確確定被告人實(shí)施犯罪行為時(shí)的實(shí)際年齡已滿十八周歲的，應(yīng)按有利于被告人原則，推定其不滿十八周歲?！?2〕《最高人民法院公報(bào)》2018 年第1 期，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院訴韓某某盜竊案。

二是按照有利于未成年人的要求從嚴(yán)。比如《刑法》第236 條第3 款、第237 條規(guī)定，對(duì)“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪作出了從重處罰的規(guī)定，2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第23 條明確了“校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所”。在司法適用過(guò)程中，2018 年最高人民檢察院發(fā)布第十一批指導(dǎo)性案例的齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案（檢例第42 號(hào)）進(jìn)一步明確，只要場(chǎng)所具有相對(duì)公開性，且有其他多人在此，有被他人感知可能的，就可以認(rèn)定在“公共場(chǎng)所”。如學(xué)校中教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等。

三是按照有利于未成年人的要求擴(kuò)大?！睹穹ǖ洹返?084 條規(guī)定以“父母雙方對(duì)撫養(yǎng)問(wèn)題協(xié)議不成”作為司法干預(yù)并按照最有利于未成年人原則判決的前提條件。但是后頒行的《未成年人保護(hù)法》第107 條的規(guī)定并未有此限制。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照“后法優(yōu)于先法”的法律適用規(guī)則〔33〕但淑華：《離婚案件中未成年子女的參與權(quán)》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第1 期。，適用《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定，更大限度地保護(hù)離婚案件的未成年人利益。事實(shí)上，未成年人民事訴訟中的義務(wù)性規(guī)定更多的是針對(duì)成年人，通常是對(duì)與未成年人民事利益有關(guān)的成年人進(jìn)行約束，而非對(duì)涉案未成年人的權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪?！?4〕俞亮：《未成年人民事訴訟專門程序研究》，法律出版社2018 年版，第27 頁(yè)。且夫妻關(guān)系與父母子女關(guān)系是兩種不同性質(zhì)的關(guān)系，父母子女基于出生的自然血親關(guān)系不能人為解除。正如德國(guó)基本法第6 條第2 款所指出的那樣，撫養(yǎng)與教育子女既是父母的自然權(quán)利，同樣也是他們的至高義務(wù)，應(yīng)當(dāng)接受國(guó)家監(jiān)督。如果父母的目的和方式脫離社會(huì)的基本共識(shí)，嚴(yán)重?fù)p害子女的最大利益，國(guó)家依法行使監(jiān)督職責(zé)?！?5〕［德］迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第319-321 頁(yè)。因此，對(duì)于父母就撫養(yǎng)權(quán)歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)確定以及探視權(quán)執(zhí)行等事項(xiàng)協(xié)議，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，不以協(xié)議不成作為司法干預(yù)的前置條件。從最有利于未成年人原則要求，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)存在不符合法律規(guī)定、顯失公平的予以更改，對(duì)當(dāng)事人雙方未盡協(xié)商的事宜，則予以補(bǔ)充?！?6〕夏吟蘭主編：《從父母責(zé)任到國(guó)家監(jiān)護(hù)——以保障兒童人權(quán)為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018 年版，第302 頁(yè)。

四是按照有利于未成年人的要求擬制。司法適用應(yīng)當(dāng)充分注意到未成年人身心不成熟的特點(diǎn)，不以未成年人“同意”作為侵害人不構(gòu)成犯罪的“出罪”條件，以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人更加充分的司法保護(hù)。比如2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第20 條規(guī)定，通過(guò)以金錢財(cái)物等方式引誘幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。2016 年最高人民法院《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1 條規(guī)定，采取欺騙、利誘等手段使嬰幼兒脫離監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人的，視為“偷盜嬰幼兒”。

五是按照有利于未成年人的要求降格。通過(guò)設(shè)置與普通刑事犯罪不同的入罪門檻或者加重情節(jié)，加大對(duì)侵害未成年人犯罪的懲治力度，也是對(duì)未成年人特殊保護(hù)的具體體現(xiàn)。比如為保護(hù)未成年人利益，2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中確定“設(shè)置賭博機(jī)10 臺(tái)以上的”與“設(shè)置賭博機(jī)2 臺(tái)以上，容留未成年人賭博的”；“在中小學(xué)校附近設(shè)置賭博機(jī)2 臺(tái)以上的”不同的開設(shè)賭場(chǎng)罪的條件。

（二）創(chuàng)造性爭(zhēng)取一般條款的例外適用

聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)第14 號(hào)一般性意見(jiàn)認(rèn)為，兒童最大利益原則是作為一種法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第287 條明確規(guī)定，辦理未成年人刑事案件，除本章已有規(guī)定的以外，按照本法的其他規(guī)定進(jìn)行。在這樣的立法框架之下，應(yīng)當(dāng)注意通過(guò)發(fā)揮體系解釋與實(shí)質(zhì)解釋的作用，拓展成年人司法一般條款對(duì)未成年人例外適用的空間，最大限度實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的司法保護(hù)。比如以往法律并不支持包括未成年人在內(nèi)的被害人提起精神損害賠償，明確規(guī)定因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。〔37〕1999 年最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》明確，賠償只限于犯罪行為直接造成的物質(zhì)損失，不包括精神損失和間接造成的物質(zhì)損失。2012 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第138 條第2 款規(guī)定，因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第31 條規(guī)定，被性侵未成年被害人只能對(duì)造成的人身?yè)p害提出賠償請(qǐng)求，精神損害賠償不包括在內(nèi)。但2020 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第175 條第2 款規(guī)定將“不予受理”修改為“一般不予受理”，似乎產(chǎn)生了某種松動(dòng)的可能，并且很快出現(xiàn)了受理的案例?！?8〕上海市寶山區(qū)人民檢察院對(duì)牛某某涉嫌強(qiáng)奸案依法提起公訴并支持被害人提起刑事附帶民事訴訟，一審判決賠償被害人精神撫慰金。參見(jiàn)2021 年6 月最高人民檢察院發(fā)布《未成年人檢察工作白皮書（2020）》，第33 頁(yè)。裁判者對(duì)此釋理說(shuō)，以《民法典》侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，應(yīng)反向理解為例外，軟暴力同時(shí)侵害了民事主體人格權(quán)益的受害者既有權(quán)依據(jù)民法典規(guī)定主張精神賠償，也可通過(guò)刑事附帶民事訴訟救濟(jì)其民事權(quán)利?！?9〕張華、劉蕓志、祝麗娟：《遭受性侵害未成年人可以主張精神損害賠償》，載《人民司法》2021 年第29 期。

筆者以為，為實(shí)現(xiàn)對(duì)遭受犯罪侵害特別是性侵害的未成年被害人更大限度的撫慰與保護(hù)，擴(kuò)大損失賠償范圍的探索是值得肯定的。但作為一項(xiàng)法律原則，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“禁止向一般條款逃逸”，最有利于未成年人原則可以為司法裁判提供更為充分的理由，卻不宜直接作為裁判的依據(jù)，否則就會(huì)造成司法裁判一種極大不確定性。附帶民事訴訟裁判范圍的歷史演變過(guò)程曾經(jīng)顯示法律和司法解釋的總體趨勢(shì)是不斷限縮附帶民事訴訟的賠償范圍〔40〕宋英輝等：《刑事訴訟法修改的歷史梳理與闡釋》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第196 頁(yè)。。司法的困惑在于單從造成的危害結(jié)果來(lái)看，賠償被害人的精神損失是完全應(yīng)該的，但實(shí)踐中面臨著精神損害與刑法、刑事訴訟法規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)損失”“物質(zhì)損失”不一致，并且始終存在與民事侵權(quán)法律法規(guī)如何銜接的問(wèn)題；對(duì)被告人進(jìn)行刑罰制裁已經(jīng)實(shí)現(xiàn)一次對(duì)被害人精神撫慰，精神損害賠償是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題；擴(kuò)大到精神損害賠償還面臨著無(wú)實(shí)質(zhì)意義的空判問(wèn)題等?！?1〕人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（第三版）》，人民法院出版社2017 年版，第2280-2282 頁(yè)。在這種情況下，不宜將“一般不予受理”直接反向理解為對(duì)未成年人主體可以當(dāng)然不受限制的例外適用。而是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持原則上不予受理，同時(shí)從最有利于未成年人原則對(duì)“一般不予受理”進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解和體系解釋，即“一般不予受理”可以理解為對(duì)未成年人特殊主體適用的非絕對(duì)禁止條款，并且作為一般規(guī)則之下執(zhí)行比成年人更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，允許基于未成年人特殊保護(hù)個(gè)案需要，在司法自由裁量的范圍之內(nèi)進(jìn)行例外適用。

（三）推進(jìn)特別程序的實(shí)質(zhì)化落實(shí)

2012 年《刑事訴訟法》修改，社會(huì)調(diào)查、附條件不起訴、合適成年人到場(chǎng)等特別保護(hù)制度得到立法確認(rèn)。從“紙面上的法”到“法的實(shí)踐”，需要特別關(guān)注未成年人司法保護(hù)的特殊制度和特別保護(hù)措施的實(shí)際成效。就階段性司法實(shí)踐來(lái)看，確實(shí)存在學(xué)界廣泛關(guān)注的未成年人特別賦權(quán)的形式化問(wèn)題?！?2〕何挺：《合適成年人訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)：形式化背后的“無(wú)用論”反思》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019 年第6 期。比如合適成年人將自身定位為消極的“旁聽(tīng)者”，僅對(duì)訊問(wèn)過(guò)程的合法性進(jìn)行監(jiān)督與見(jiàn)證，更加重要的溝通、撫慰與教育功能不顯。比如相當(dāng)數(shù)量的援助律師只提交了未成年人系初犯、偶犯、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好、法定應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰等“程式化”意見(jiàn)，等等。特別保護(hù)制度實(shí)施形式化的結(jié)果與最有利于未成年人原則的目標(biāo)還有不小的距離。

對(duì)此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面提升特別程序的實(shí)質(zhì)化成效：一是推進(jìn)特殊程序?qū)ｉT化規(guī)范化運(yùn)作機(jī)制。比如辦案機(jī)關(guān)與負(fù)責(zé)指派法律援助律師的司法行政機(jī)關(guān)建立針對(duì)未成年人特殊主體的“綠色通道”，盡早為涉罪未成年人指派法律援助律師，辦案機(jī)關(guān)為法律援助律師的閱卷、會(huì)見(jiàn)、調(diào)查取證等工作提供更為充足的便利。同時(shí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)法律援助律師提供援助的情況進(jìn)行跟進(jìn)監(jiān)督和定期綜合評(píng)估，以及逐步提升未成年人法律援助律師的專業(yè)性水平和配套保障體系。2017 年最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第24 條要求，通過(guò)值班律師、法律援助相互銜接、組建專業(yè)化未成年人法律援助律師隊(duì)伍等措施，確保強(qiáng)制辯護(hù)和被害人法律援助制度有效落實(shí)。二是推進(jìn)專業(yè)化、職業(yè)化配套社會(huì)支持力量建設(shè)。2015 年最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)八項(xiàng)措施》提出，通過(guò)政府購(gòu)買服務(wù)等多種方式，由專業(yè)社會(huì)力量承擔(dān)社會(huì)調(diào)查、合適成年人到場(chǎng)、心理疏導(dǎo)、觀護(hù)幫教、附條件不起訴監(jiān)督考察等工作，逐步建立司法借助社會(huì)專業(yè)力量的長(zhǎng)效機(jī)制。

（四）以公益訴訟促進(jìn)未成年人群體利益的特殊保護(hù)

最有利于未成年人原則還涉及未成年人群體利益的司法保護(hù)問(wèn)題。《兒童權(quán)利公約》第3 條第1款規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種主要考慮。公約以復(fù)數(shù)的形式規(guī)定了兒童概念，意味著未成年人集體權(quán)利同樣在最有利于未成年人原則司法適用保護(hù)范圍之內(nèi)。特別是對(duì)于我國(guó)未成年人司法制度建設(shè)來(lái)說(shuō)，長(zhǎng)期以來(lái)偏重于學(xué)習(xí)和推行個(gè)體主義司法經(jīng)典模式，改革預(yù)設(shè)的主要目標(biāo)是擴(kuò)張國(guó)家對(duì)未成年人事務(wù)的管轄權(quán)、罪錯(cuò)未成年人多元化處遇、國(guó)家監(jiān)護(hù)等傳統(tǒng)領(lǐng)域，對(duì)未成年人群體利益的公共安全和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防問(wèn)題關(guān)注不足。〔43〕王廣聰：《未成年人公益訴訟與少年司法國(guó)家責(zé)任的拓展》，中國(guó)檢察出版社2021 年版，第13 頁(yè)。作為一種專門維護(hù)公共利益的司法機(jī)制，與傳統(tǒng)的個(gè)人訴訟模式相比，公益訴訟確實(shí)可以在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)條件下更加直接影響不特定多數(shù)未成年人的生活、健康等息息相關(guān)事務(wù)，更加直接維護(hù)未成年人的公共利益。

我國(guó)成年人與未成年人公益訴訟不同的立法設(shè)計(jì)已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)未成年人保護(hù)的差異性。普通公益訴訟將受案范圍限定在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域。而新修訂的《未成年人保護(hù)法》第106 條規(guī)定，涉及未成年人公益訴訟的受案范圍沒(méi)有上述的限定，體現(xiàn)了對(duì)未成年人特殊主體更加寬泛保護(hù)的立法思想。在這樣的情況下，司法機(jī)關(guān)一方面應(yīng)當(dāng)從最有利于未成年人原則出發(fā)，在未成年人食品藥品安全、校園及周邊安全、不適宜未成年人進(jìn)入場(chǎng)所、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品及服務(wù)等重點(diǎn)領(lǐng)域積極拓展；另一方面應(yīng)當(dāng)從理念上明確未檢公益訴訟是保護(hù)未成年人集體利益的司法措施，對(duì)未成年人危害社會(huì)公益行為，原則上應(yīng)當(dāng)按傳統(tǒng)司法措施處置，而非徑行提起公益訴訟，這是從最有利于未成年人原則進(jìn)行必要的限制。

四、司法適用特殊規(guī)則沖突的協(xié)調(diào)

未成年人司法的立法基點(diǎn)是對(duì)特殊對(duì)象采取特殊保護(hù)措施，以達(dá)到特殊保護(hù)的目的。但司法適用中不得不面對(duì)都是特殊對(duì)象情況下如何進(jìn)行最大限度保護(hù)的難題。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，常常在特殊保護(hù)對(duì)象和特殊保護(hù)措施兩個(gè)方面出現(xiàn)司法適用的沖突?！疤幚矸芍械娘@著矛盾的公認(rèn)原則之一便是看能不能找到辦法來(lái)協(xié)調(diào)看起來(lái)相互矛盾的條款”〔44〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005 年版，第75 頁(yè)。，在克服未成年人司法保護(hù)特殊規(guī)則適用方面，需要最有利于未成年人原則發(fā)揮“規(guī)則之衡平器”功能，既協(xié)調(diào)、消解具體規(guī)則之間沖突，又有效防止規(guī)則運(yùn)行中出現(xiàn)的不公正現(xiàn)象。

（一）分配正義與平等保護(hù)的協(xié)調(diào)

確定未成年人最大利益的結(jié)果其實(shí)是一個(gè)具體的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有關(guān)財(cái)產(chǎn)、資源，特別是食物、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域充滿了未成年人之間利益的分配問(wèn)題。有時(shí)候資源的總量是相對(duì)有限的，就涉及不同對(duì)象分配多少的問(wèn)題，甚至你有我無(wú)的極端情況。比如英國(guó)曾經(jīng)發(fā)生一起連體雙胞胎分體手術(shù)案件，司法判斷難題在于給一個(gè)身體強(qiáng)壯孩子生存機(jī)會(huì)的代價(jià)就是另一個(gè)孩子的死亡，這就直觀說(shuō)明了一個(gè)未成年人的最大利益并不一定是另外一個(gè)未成年人的最大利益。在我國(guó)司法實(shí)踐中，常常面對(duì)當(dāng)犯罪與被害雙方都是未成年人的時(shí)候，產(chǎn)生了特殊保護(hù)的對(duì)象沖突。雖然從理念上我們可以果斷地說(shuō)，對(duì)未成年犯罪人和未成年被害人都要同等地、平等地予以保護(hù)，不能只重視對(duì)涉罪未成年人的保護(hù)而忽視對(duì)未成年被害人的保護(hù)。但司法實(shí)踐中確實(shí)存在將保護(hù)涉罪未成年人與保護(hù)未成年被害人具體決定對(duì)立起來(lái)。比如被害人不諒解能否作出附條件不起訴的決定？從司法實(shí)踐來(lái)看，要作附條件不起訴的案件，一般還是應(yīng)當(dāng)盡量促使嫌疑人與被害方達(dá)成諒解，以有利于案件的處理，減少社會(huì)矛盾。如果存在被害人一方“漫天要價(jià)”等極端情況，就要考慮最大利益所涉及的相關(guān)因素并進(jìn)行總體評(píng)價(jià)，〔45〕聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)第14 號(hào)一般性意見(jiàn)認(rèn)為，在案情的具體實(shí)際情況范圍內(nèi)，查明哪些是最大利益評(píng)判所涉的相關(guān)要素，賦予這些要素具體的內(nèi)容，并較之其他要素，劃定每項(xiàng)要素的比重。按符合最有利于未成年人原則的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定司法適用。

與此同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)明確保護(hù)未成年被害人的前提并不是建立在對(duì)涉罪未成年人定罪處罰這種基礎(chǔ)上，兩者之間既不是因果關(guān)系，也不是對(duì)立關(guān)系。被害人由于犯罪所遭受的身心損害并不能夠簡(jiǎn)單依靠對(duì)犯罪未成年人的定罪判刑而自然消除。對(duì)未成年被害人的保護(hù)，需要更加耐心細(xì)致的工作，可以從心理疏導(dǎo)、身體康復(fù)治療、司法救助及社會(huì)支持等方面落實(shí)最有利于未成年人原則對(duì)未成年被害人的保護(hù)。

（二）特殊保護(hù)措施適用選擇的協(xié)調(diào)

基于未成年人保護(hù)的特殊需要，立法規(guī)定了多種特殊保護(hù)措施，在司法適用過(guò)程中就產(chǎn)生了特殊保護(hù)措施適用順位的問(wèn)題。比如《刑事訴訟法》第281 條及有關(guān)司法解釋規(guī)定：需要法定代理人到場(chǎng)，在訊問(wèn)和審判未成年人時(shí)，彌補(bǔ)未成年人訴訟能力不足，監(jiān)督司法機(jī)關(guān)行為，保障未成年人的合法權(quán)益。此外，如果未成年人的法定代理人無(wú)法通知、不能到場(chǎng)或者是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)。從制度設(shè)計(jì)來(lái)看，法定代理人到場(chǎng)和其他合適成年人到場(chǎng)都是對(duì)未成年人特殊保護(hù)的措施，特別是合適成年人制度應(yīng)當(dāng)說(shuō)是對(duì)法定代理人到場(chǎng)的補(bǔ)充，是為了更有力保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。兩者之間應(yīng)當(dāng)是配合、補(bǔ)充的關(guān)系，原本并不存在沖突。但具體到司法實(shí)踐中，有時(shí)為了辦案便利，也出現(xiàn)過(guò)辦案機(jī)關(guān)逕行通知合適成年人到場(chǎng)的情形。這就產(chǎn)生合適成年人超越法定代理人順位到場(chǎng)是否符合未成年人最大利益的問(wèn)題。

通常來(lái)說(shuō)，與臨時(shí)的合適成年人相比，最應(yīng)當(dāng)關(guān)心在意兒童最大利益的是父母?！皣?guó)家監(jiān)護(hù)，無(wú)論如何都是一種生硬的手段，永遠(yuǎn)無(wú)法取代有血有肉的父母”。〔46〕何海瀾：《善待兒童——兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運(yùn)用》，中國(guó)法制出版社2016 年版，第117 頁(yè)。因此，應(yīng)當(dāng)從最有利于未成年人原則對(duì)“訊問(wèn)時(shí)未成年法定代理人到場(chǎng)影響案件正常處理”進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋，包括對(duì)法定代理人干擾、阻礙未成年證人作證或者未成年被害人堅(jiān)持拒絕法定代理人的，進(jìn)行綜合考量和執(zhí)行比例原則，審慎確定法定代理人是否屬于不宜到場(chǎng)的情形，特別是應(yīng)當(dāng)糾正為了辦案便利的理由直接通知合適成年人到場(chǎng)。在合適成年人到場(chǎng)存在形式化功能的現(xiàn)實(shí)情況下，這種做法確實(shí)有違最有利于未成年人原則的要求。

五、司法適用積極作為與理性克制的平衡

與成人司法相比，以行為人為中心的司法能動(dòng)性是未成年人司法的鮮明特色。體現(xiàn)在未成年人司法保護(hù)工作中，就是呼吁國(guó)家主動(dòng)介入傳統(tǒng)家庭自治領(lǐng)域，對(duì)未成年人特別是困境未成年人提供必要的幫助，將他們從“失靈”“危害”的生活環(huán)境中解救出來(lái)。這種所謂的“國(guó)家親權(quán)”，也稱“政府監(jiān)護(hù)”，是少年法得以產(chǎn)生的理念基礎(chǔ)?！?7〕高維儉：《少年法學(xué)》，商務(wù)印書館2021 年版，第175 頁(yè)。從最有利于未成年人原則出發(fā)，需要這種國(guó)家責(zé)任的日益凸顯，這也是實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人最大限度司法保護(hù)的客觀要求。但與此同時(shí)，基于人的自然本性和親情紐帶的自然法正義，國(guó)家責(zé)任介入家庭自治時(shí)，不得不保持謹(jǐn)慎，時(shí)刻以最有利于未成年人原則的目標(biāo)導(dǎo)向衡量措施、決定的適當(dāng)性，避免介入不適當(dāng)反而給保護(hù)對(duì)象造成侵害。在未成年人司法領(lǐng)域，這一問(wèn)題表現(xiàn)最為集中的就是國(guó)家對(duì)父母自然親權(quán)監(jiān)護(hù)的干預(yù)程度問(wèn)題。因此，以監(jiān)護(hù)干預(yù)為視角，是分析和審視最有利于未成年人原則司法適用介入程度妥當(dāng)性的合適參照物。

（一）為有利于未成年人需要啟動(dòng)國(guó)家干預(yù)

未成年人需要得到成年人的適當(dāng)監(jiān)護(hù)，以保障其健康成長(zhǎng)。但監(jiān)護(hù)制度的實(shí)施過(guò)程中，有的監(jiān)護(hù)人自身監(jiān)護(hù)能力不足，難以承擔(dān)必需的監(jiān)護(hù)職責(zé)，有的監(jiān)護(hù)人存在虐待、性侵未成年人的危害行為，從而可能產(chǎn)生損害未成年人權(quán)益的后果。為解決監(jiān)護(hù)過(guò)程中存在的問(wèn)題，完整的監(jiān)護(hù)制度需要建立調(diào)整機(jī)制，配以合理的監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度。

未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度是未成年人權(quán)益保護(hù)工作的重要一環(huán)，意在通過(guò)撤銷失職監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格等措施，達(dá)到確保未成年人得到妥善監(jiān)護(hù)照料的目的。由于我國(guó)《民法通則》《未成年人保護(hù)法》《反家庭暴力法》僅就撤銷失職監(jiān)護(hù)人資格進(jìn)行了原則性規(guī)定〔48〕比如《民法通則》第18 條第3 款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。，司法適用的歷史考察發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷問(wèn)題成為大家常說(shuō)的事實(shí)上的“沉睡條款”“僵尸條款”。轉(zhuǎn)折點(diǎn)在2014 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合頒布《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，對(duì)于監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷案件的訴訟程序、案件審理、判后安置等進(jìn)行了細(xì)化〔49〕隨后《民法總則》《民法典》從更高立法位階對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定。?！段闯赡耆藱z察工作白皮書（2014-2019）》顯示，試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)兩年來(lái)共對(duì)監(jiān)護(hù)侵害、監(jiān)護(hù)缺失行為支持起訴358 件，判決采納支持起訴意見(jiàn)295 件，發(fā)出檢察建議250 件?！段闯赡耆藱z察工作白皮書（2020）》顯示，2020 年檢察機(jī)關(guān)結(jié)合辦案共對(duì)監(jiān)護(hù)侵害、監(jiān)護(hù)缺失行為支持起訴311 件，發(fā)出檢察建議202 件，撤銷或變更監(jiān)護(hù)權(quán)261 件。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)建議有關(guān)部門、組織以及支持個(gè)人向人民法院起訴撤銷監(jiān)護(hù)人資格，有效解決了監(jiān)護(hù)侵害、監(jiān)護(hù)缺失對(duì)未成年人身心健康造成的嚴(yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)改變?yōu)槲闯赡耆私】党砷L(zhǎng)創(chuàng)造了必要的條件。

（二）為有利于未成年人應(yīng)注意國(guó)家干預(yù)的限度

對(duì)于國(guó)家干預(yù)來(lái)說(shuō)，終止父母關(guān)系這種極端措施應(yīng)當(dāng)被限定為最后的救濟(jì)方式。監(jiān)護(hù)人資格撤銷是一種制止未成年人受到嚴(yán)重侵害的除害性措施，要特別考慮這種將未成年人帶離家庭的國(guó)家干預(yù)措施是否真的有益。〔50〕朱廣新：《未成年人保護(hù)的民法問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第148 頁(yè)。從保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益出發(fā)，司法機(jī)關(guān)首先需要考慮的是如何促使監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)過(guò)程中盡心竭力、善盡職守，遠(yuǎn)比從監(jiān)護(hù)不當(dāng)結(jié)果考慮撤銷監(jiān)護(hù)人資格更為重要。因此，應(yīng)當(dāng)關(guān)注國(guó)家干預(yù)父母監(jiān)護(hù)過(guò)于積極的傾向，從最有利于未成年人原則出發(fā)，國(guó)家必須根據(jù)未成年人利益的受損情況采取相應(yīng)的措施，不應(yīng)該徑直實(shí)施與父母行為危害性明顯不成比例的直接撤銷措施。域外很多國(guó)家都設(shè)置了中間過(guò)渡措施來(lái)平衡自然親權(quán)和國(guó)家責(zé)任之間的沖突，實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化的目標(biāo)。比如美國(guó)《收養(yǎng)和安全家庭法》規(guī)定終止父母權(quán)利必須滿足前置努力要求〔51〕前置努力要求包括為處于寄養(yǎng)或者其他形式公共監(jiān)護(hù)之下未成年人恢復(fù)與父母的關(guān)系提供服務(wù)。。芬蘭《未成年人監(jiān)護(hù)和接觸法》和《未成年人福利法》規(guī)定，除非存在緊急情況，不能夠直接越過(guò)開放型監(jiān)護(hù)措施〔52〕開放型監(jiān)護(hù)措施包括一般公共救濟(jì)措施和特別公共救濟(jì)措施。而將未成年人置于替代監(jiān)護(hù)之下等等。

（三）為有利于未成年人應(yīng)強(qiáng)化改善功能的措施適用

《民法典》第36 條規(guī)定確定了應(yīng)當(dāng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的三種事由，除了實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為以外，對(duì)監(jiān)護(hù)人消極的不作為，必須課以“被害人處于危困狀態(tài)”的法律后果。在社會(huì)生活樣態(tài)不一的客觀現(xiàn)實(shí)下，“危困狀態(tài)”的認(rèn)定存在較大的伸縮空間。前述的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第35 條明確列舉了可以判決撤銷監(jiān)護(hù)人資格的七種事由?？疾爝@些司法適用的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，比如“未成年人無(wú)人監(jiān)管、照看，面臨死亡或者嚴(yán)重傷害危險(xiǎn)”對(duì)應(yīng)的是“經(jīng)教育不改的”，“未成年人流離失所或者生活無(wú)著的”對(duì)應(yīng)的是“拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月以上”，“脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，嚴(yán)重影響未成年人正常生活和學(xué)習(xí)的”對(duì)應(yīng)的是“經(jīng)公安機(jī)關(guān)和未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)等部門三次以上批評(píng)教育拒不改正”等等，客觀來(lái)看，這些國(guó)家干預(yù)措施的介入效果較為消極，缺乏改善監(jiān)護(hù)能力的必要中間過(guò)渡措施。司法能動(dòng)主義的著力點(diǎn)在于支持、協(xié)助家庭履行好對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)這一主要義務(wù)，重視適用改善功能的中間措施也成為域外法治的普遍經(jīng)驗(yàn)。英國(guó)1989 年《兒童法》將國(guó)家的角色定位為幫助父母撫養(yǎng)未成年人的“工作伙伴”，并且對(duì)政府如何履職進(jìn)行明確規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過(guò)有資格或者觀察教育機(jī)構(gòu)，向未成年人的家庭提出幫助和建議，幫助解決家庭監(jiān)護(hù)遇到的物質(zhì)或精神困難。2013 年聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)對(duì)我國(guó)履約報(bào)告的審議意見(jiàn)也建議，向父母或監(jiān)護(hù)人提供援助和支持性服務(wù)來(lái)協(xié)助他們履行養(yǎng)育責(zé)任。因此，在處理監(jiān)護(hù)人資格撤銷的問(wèn)題上，除了實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為以外，對(duì)“危困狀態(tài)”事由的監(jiān)護(hù)人資格撤銷問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)落實(shí)《家庭教育促進(jìn)法》為家庭教育提供指導(dǎo)、支持和服務(wù)的要求和具體措施，優(yōu)先通過(guò)增加中間措施的適用，幫助解決家庭監(jiān)護(hù)中未成年人生活面臨的“危困狀態(tài)”，而非采用“三次以上批評(píng)教育”等形式化的措施后，逕行撤銷監(jiān)護(hù)人資格。判斷撤銷監(jiān)護(hù)人資格的這類事由，應(yīng)當(dāng)從最有利于未成年人原則出發(fā)，確定司法決定的必要性和妥當(dāng)性。從撤銷監(jiān)護(hù)人資格問(wèn)題反映出最有利于未成年人原則司法適用，需要一種控制司法權(quán)力的思維，既要體現(xiàn)國(guó)家責(zé)任的司法積極作為，也要尊重私人自治的理性平衡。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》既規(guī)定了締約國(guó)采取適當(dāng)措施保護(hù)未成年人權(quán)利的義務(wù)，又規(guī)定了締約國(guó)不得恣意分離父母和未成年人的義務(wù)，為最有利于未成年人原則在這個(gè)方面的準(zhǔn)確適用明確了方向。