丁勝軍，萬 靜

（新疆政法學院，新疆 圖木舒克 844000）

控制下交付作為一項打擊毒品犯罪的偵查手段，聯(lián)合國于1988年通過了《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，在內容上首次予以規(guī)定。我國作為該禁毒公約的締約國之一，一直將其作為控制下交付偵查國內犯罪的實施依據(jù)。但是，由于缺乏相應的法律規(guī)定，我國司法實踐中實施控制下交付偵查毒品犯罪難免產(chǎn)生一些問題。

2012年，第十一屆全國人大五次會議審議并通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》（本文簡稱《刑事訴訟法》），并在其第一百五十一條第二款對控制下交付進行了明確規(guī)定①2012年《刑事訴訟法》第一百五十一第二款規(guī)定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！?，使得控制下交付這項偵查手段法律公開化。

一、控制下交付的定義及分類

控制下交付作為一項特殊的偵查措施，俗稱“抓現(xiàn)行”，主要適用于毒品等違禁品或者涉及財物的刑事案件。在毒品犯罪偵查中，控制下交付是指偵查機關在查獲毒品或毒品情報后，不立即采取抓捕措施，而是將毒品置于嚴密監(jiān)控之下允許該毒品繼續(xù)流動和交易，分析和收集毒品犯罪分子的販運路線、方向、目的地和運輸方式等，在毒品最終進行交易時，偵查機關及時采取措施將涉及的毒品犯罪分子全部抓獲、一網(wǎng)盡掃的偵查手段[1]。

根據(jù)不同的標準可以對控制下交付進行分類，其中常見的分類方法有以下三種：一是根據(jù)偵查機關在偵查毒品犯罪中是否涉及跨國協(xié)作偵查，分為“國際的控制下交付”和“國內的控制下交付”；二是根據(jù)偵查人員是否將被監(jiān)控毒品替換，分為“原物的控制下交付”和“替代物的控制下交付”；三是依據(jù)毒品犯罪分子運送毒品的方法不同，分為“人貨同行的控制下交付”和“人貨分離的控制下交付”[2]101-103。

二、我國毒品犯罪控制下交付存在的證據(jù)問題

（一）啟動程序模糊

1.啟動程序缺乏具體規(guī)定

我國關于控制下交付的法律規(guī)定較為粗疏，缺少啟動程序的細化規(guī)定。有關控制下交付偵查手段的規(guī)定主要散見于我國刑訴法和公安部制定的規(guī)范性文件中?！缎淌略V訟法》規(guī)定啟動條件為“根據(jù)偵查犯罪需要”，但對于如何理解和適用反而沒有具體的展開，這種制定規(guī)范的粗疏可能會導致偵查實踐中存在控制下交付啟動條件不明確、偵查行為缺乏規(guī)范的結果。

公安部禁毒部門也制定了《公安機關禁毒業(yè)務規(guī)范》《關于毒品案件偵查協(xié)作有關問題的通知》等規(guī)范性文件。這種現(xiàn)狀使得緝毒部門在偵查毒品犯罪中啟動控制下交付的程序實施變得較為“隨意”。另外，關于啟動后展開實施、執(zhí)行、監(jiān)督等又缺乏明確的法律規(guī)范，導致控制下交付偵查獲取的證據(jù)存在作為非法證據(jù)被排除的風險。

2.簽發(fā)審批主體不規(guī)范

《刑事訴訟法》對控制下交付的審批機關并未明確規(guī)定層級，出于對這項偵查措施的規(guī)范考慮，公安部在《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中對控制下交付程序的審批做了補充規(guī)定：“簽發(fā)《呈請控制下交付報告書》批準實施的，應該由縣級以上公安機關負責人批準?！睆脑撘?guī)定內容可看出，考慮到這項特殊偵查手段涉及范圍大、社會影響廣和偵查保密性強的特點，確應予以適當限制，這樣的規(guī)定體現(xiàn)出立法者對控制下交付偵查措施實施的嚴肅態(tài)度和程序規(guī)制[3]221-230。

但是，偵查實踐中卻暴露出不少問題。在實際辦案中，往往出現(xiàn)偵查機關內部某個部門負責人來審批控制下交付偵查的情況。例如，在黎某某、楊某某販賣毒品案中①參見某某市第五中級人民法院（2018）某05 刑初5 號刑事判決書。，辯護人提出“因伍某并非公安局負責人，由其簽發(fā)的《呈請控制下交付報告書》不具備合法性，此后的偵查活動違法，取得的證據(jù)應該排除”，法院以“經(jīng)查，伍某系某某區(qū)公安局分管刑偵工作的負責人，依法具有審批的權限”的理由對辯護意見不予認定和采納。但是，應當明白公安機關負責人與公安機關分管負責人當然不屬于同一概念。審判機關盡管駁回了辯護方提出的辯護意見，但其中明顯存在著控制下交付啟動程序瑕疵、隨意性較大的問題。

（二）取證環(huán)節(jié)失范削弱證據(jù)合法性

1.取證過程中查封、扣押、稱量不規(guī)范

緝毒偵查部門偵破毒品犯罪中，毒品物證是有效證明犯罪事實的重要核心證據(jù)。為規(guī)范毒品犯罪中偵查人員的取證行為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（本文簡稱“兩高一部”）在2016年5月聯(lián)合印發(fā)了《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《程序規(guī)定》），該規(guī)定體現(xiàn)了保障人權的法治精神。

盡管有相關規(guī)范文件予以指引，司法實踐中偵查人員在取證操作上仍然存在不少問題。以王某販賣毒品罪一案為例②某某市某某區(qū)人民法院（2017）某0108 刑初1366 號刑事判決書中提到，被告人王某以一萬元的價格向購買者販賣毒品時被偵查機關抓獲并繳獲相關毒品及毒資。在證據(jù)提交方面，偵查人員提供了取樣筆錄、稱量筆錄及相關視聽資料等證明材料，但存在以下問題：第一，抓獲犯罪嫌疑人王某后，偵查人員將繳獲的七包白色晶體沒有分別稱量，而是混合稱重；第二，稱量和取樣過程盡管有被告人王某在現(xiàn)場，但未在稱量筆錄上簽字，也未有見證人簽字或予以記錄說明；第三，辦案人員第二次取樣稱量，依然沒有被告人王某在場并簽字。，偵查人員在取證環(huán)節(jié)的不規(guī)范，使得海淀區(qū)人民法院認定，由于偵查機關取證構成程序違法，導致所收集的證據(jù)存在瑕疵且證據(jù)存在著不可補正和解釋的瑕疵，法院做出對被告人有利的事實認定。因此，面對一些復雜性突出的毒品案件，偵查人員專業(yè)性不強往往導致對毒品的固定、提取、稱量、分組和保管工作上出現(xiàn)問題，從而面臨在移送審查起訴階段被退查或不起訴的風險，這在一定程度上打擊和影響了毒品偵查人員辦案的積極性[4]。

2.無害化替換毒品操作缺乏統(tǒng)一規(guī)定

緝毒人員在發(fā)現(xiàn)或查獲毒品時，可以采取將毒品暗換成無害的物品（如白色類似物替換白色毒品）后再監(jiān)控該物品繼續(xù)流轉，這種偵查手段被稱為無害的控制下交付[2]115-116。在一定程度上，無害的控制下交付可以防止在監(jiān)控過程中由于出現(xiàn)不確定因素導致監(jiān)控失敗，毒品流出而危害社會公共秩序的風險。然而，在毒品偵查實踐中對無害的控制下交付并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定，如采取部分替換毒品的方式，那么替換多少、采取替換物的類型、被替換毒品的提取和扣押等規(guī)范，這些都尚無具體操作規(guī)范。

無害的控制下交付往往會涉及犯罪分子的定罪量刑。由于無害的控制下交付缺乏具體的規(guī)范，偵查人員毒品的檢查和替換及其數(shù)量的多少等方面都有很大的自主權。偵查人員對毒品數(shù)量的“自由裁量”將影響到犯罪分子最后的審判結果：一方面，被替換的毒品的來源的真實性與合法性受到懷疑，影響其證明犯罪事實的證明力和證據(jù)效力；另一方面，可能會影響到毒品犯罪的既遂和未遂。

（三）庭審階段對證據(jù)審查質證困難

1.證據(jù)材料真實性認定難

使用控制下交付這一偵查措施，容易在一些事實認定上造成困難。對于一般刑事案件，辯護方多質疑偵查機關獲取的證據(jù)材料的合法性，而控制下交付偵查獲取的證據(jù)往往被質疑其材料來源的真實性。當然，控制下交付措施的適用也會存在取證的合法性問題，但實踐中對證據(jù)材料的真實性問題質疑最多，因而成為證據(jù)材料認定事實的難點。毒品犯罪偵查中，案件事實的真實性認定難點主要集中在下列兩方面。

第一，毒品所有人難以確定。毒品能否確定歸屬于被告人，關系到被告人有罪無罪的問題，因而往往是審判中爭論最多的問題，也是取證的主要難點[5]。在毒品犯罪偵查實踐中，這種難點體現(xiàn)在多個方面。例如，在一般性的控制下交付監(jiān)控毒品犯罪過程中，在毒品到達收件人手中時進行抓捕，面對訊問，收貨人往往辯稱非自己所有、拿錯了或被他人調換了等理由。還有一些犯罪分子郵寄毒品快遞時采用收件人假名字、寄件人假地址等，取件人可以隨時否認自己是真正的收貨人，寄件人的地址也難以查詢，從而導致就算“人贓俱獲”也難以有效認定，這無疑提高了偵查毒品犯罪的證據(jù)提取難度。在無害的控制下交付中，毒品已經(jīng)被替代，要用交易中已經(jīng)被替換的無害物來證明犯罪分子的真實交易，就需要足夠的證據(jù)輔助構成完整的證據(jù)鏈條[6]103－107。一旦取證環(huán)節(jié)存在問題，犯罪分子往往就會辯稱被他人陷害，以致難以對犯罪事實做出準確認定。

第二，主觀故意證明困難。有關毒品犯罪的法律規(guī)定都強調了主客觀相統(tǒng)一的罪刑法定原則。毒品犯罪不僅要求犯罪分子客觀上實施了毒品犯罪活動，還要滿足主觀上的故意犯罪條件，即犯罪分子必須要對販運的毒品有主觀清晰的認識，否則就不能認定犯罪[7]。

然而毒品犯罪具有較強的隱蔽性，加上犯罪分子逃避偵查的手段多樣，一般來說毒品犯罪分子被抓住后，都會盡量采取各種方式逃避審判制裁。在案件偵查中，即使犯罪分子被人贓俱獲，其仍然辯稱不知情或不清楚自己取的包裹、快遞里藏有毒品。有的毒品犯罪分子在被抓捕時承認販運毒品的事實，但是到審判階段就一改之前的承認態(tài)度，突然表示不知情，這種情況下，如果只有取貨、取快遞的行為，很難證明毒品犯罪分子主觀上的明知故意。因此，證明犯罪分子主觀上的故意是控制下交付所獲證據(jù)認定其真實性的難點。

2.偵查人員出庭作證難

第一，偵查人員消極出庭作證。2012年《刑事訴訟法》修改以后，在修改內容上規(guī)定了證人出庭制度①《刑事訴訟法》第一百五十四條規(guī)定，如果在法庭上對通過技術偵查獲取的證據(jù)進行舉證和質證可能威脅到有關人員的人身安全或造成其他嚴重后果，應當對出庭作證人員采用不暴露有關人員身份、不泄露技術方法等保護措施。。根據(jù)相關的規(guī)定可以看到，目前偵查人員出庭主要涉及兩種情況：一是偵查人員作為普通證人在庭審中對其提供的證言進行說明，接受質詢；二是為了證明在偵查過程中收集證據(jù)程序合法。

在偵查實踐中，偵查部門對偵查人員出庭作證持回避態(tài)度。主要原因在于緝毒辦案過程通常涉及秘密偵查等特殊偵查手段，特殊偵查表現(xiàn)出的相對隱蔽性是打擊毒品犯罪的重要特性，一旦在法庭上公開，可能對日后偵查工作的開展造成消極影響。另外，偵查機關作為打擊刑事犯罪的重要部門，偵查機關主動打擊犯罪系職務行為，偵查人員從心理上有天然的職權主義優(yōu)勢，因而偵查人員出庭作證可能影響打擊犯罪的權威性。

第二，偵查人員采用“情況說明”等輔助形式來替代出庭。實踐中，對于審判機關要求偵查人員出庭作證說明一些情況，緝毒辦案部門對偵查人員出庭作證行為有的持消極態(tài)度，往往采取制定“情況說明”文書并加蓋公章來解釋，因為緝毒辦案部門認為書面文件內容完全可以解釋案件情況。然而，公安機關出具的“情況說明”等書面材料往往只能書面查閱，即使辯護方質疑其內容或者形式，也難以保證審判機關再次通知偵查人員到庭進行解釋，這顯然在一定程度上削弱了辯護方的質證權。另外，對有關“情況說明”等材料的規(guī)范，立法者也表現(xiàn)出猶豫不定的態(tài)度①2017年2月最高人民法院發(fā)布的《全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第二十五條規(guī)定了不能以偵查人員簽名及蓋公章的書面“情況說明”材料代替出庭，但2017年6月《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》卻對此規(guī)定沒有提及。因此，法律規(guī)定的不統(tǒng)一成為導致實踐中“情況說明”書面材料適用混亂的原因之一，同時也體現(xiàn)了立法者的態(tài)度不堅定。。

三、毒品犯罪控制下交付證據(jù)問題的原因分析

（一）現(xiàn)有法律及相關規(guī)定作用有限

1.宏觀立法理念導致法律規(guī)定粗疏

梳理我國的立法背景，可以看出《刑事訴訟法》中對控制下交付的粗疏規(guī)定與“宜粗不宜精”的立法理念相關，而該立法理念在一定程度上是基于我國的基本國情考慮的[3]251-253。早在1978年，我國改革開放的總設計師鄧小平同志在《解放思想，實事求是，團結一致向前看》中指出，“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善”[8]。初期這種宏觀立法觀，即經(jīng)過不斷實踐總結進而細致完善立法規(guī)定的方法長期指導我國立法實踐。

另外，從國情來看，我國的各項制度尤其是在法律制度和規(guī)劃經(jīng)驗方面并不成熟，從無到有需要一個循序漸進、摸著石頭過河的積累過程。這也是導致關于控制下交付偵查制度在我國法律規(guī)定中體現(xiàn)的“年輕化”特性，畢竟從法律明確到如今不過10年的時間。

我國在一定程度上雖然還存在“宜粗不宜精”的立法指導思想，但并非意味著制定內容都需要傾向于簡單、粗略。這種粗略的規(guī)定，一方面會導致偵查實踐中控制下交付打擊毒品犯罪的可操作性降低，另一方面也會導致各級偵查機關制定不統(tǒng)一的規(guī)范文件，增加了偵查的隨意性和混亂性[3]256-257。

2.地方規(guī)范文件的制作數(shù)量多且混亂

為滿足控制下交付偵破案件的實踐需求，尤其是毒品犯罪案件中又特別需要實施控制下交付來打擊和破案，我國先后出現(xiàn)了很多地方規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件主要是由當?shù)毓矙C關對控制下交付打擊毒品犯罪進行一些基本的程序規(guī)定，對啟動、實施、取證程序等做了相關補充。通過調研和查找有關資料，關于控制下交付的規(guī)范性文件，地方各級公安機關都有所涉及②省級公安機關較早制定控制下交付規(guī)范性文件的是湖南省公安廳，制定時間為2001年。在2012年《刑事訴訟法》頒布以后，基于有關控制下交付的規(guī)定過于粗疏以致無法付諸實踐的問題，湖南省公安廳又制定了控制下交付的專門的規(guī)范性文件，即于2014年制定的《湖南省公安機關實施控制下交付辦案程序規(guī)定》。除省級機關制定的相關規(guī)范性文件外，某些市級偵查部門也制定了涉及控制下交付的規(guī)范性文件，如2006年廈門市公安局制定的《廈門市公安局關于辦理毒品案件的若干規(guī)定》，2009年貴陽市公安局印發(fā)的《關于緝毒偵查工作問題暫行規(guī)定》，等等。縣級公安機關處于我國整個公安機構體系的最基層，是身處第一線的執(zhí)法機關，一般很少制定控制下交付規(guī)范性文件，但在2013年《刑事訴訟法》生效開始實施后，也有地方制定了一些涉及控制下交付的規(guī)范性文件，諸如2013年天津市公安局河東分局制定的《關于規(guī)范使用控制下交付偵查措施的通知》，2013年重慶市公安局大渡口區(qū)分局制定的《關于辦理刑事案件中實施控制下交付有關問題的通知》。。

這些地方性文件呈現(xiàn)兩方面的特征：一方面，各地偵查機關對控制下交付制定規(guī)范文件予以明確，對限制偵查權的隨意使用，規(guī)范毒品偵查取證行為具有重要的積極意義；另一方面，這些規(guī)范性文件還存在諸多問題。

第一，制作主體混亂。有關控制下交付的各種規(guī)范文件制作主體具有“多而雜”的特點?！岸唷笔侵缚刂葡陆桓兑?guī)范性文件的制作主體數(shù)量多，頗具“各自為政”的意味?！半s”是指制作主體層次不同，既有公安機關，也有公安機關的內設機構（如緝毒總隊、支隊）。除此之外，關于地方性規(guī)范性文件制作主體還表現(xiàn)為省級、市級、區(qū)（縣）級公安機關的多層次關系，可謂多種多樣。

第二，適用效力有限。根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，各地偵查機關制定有關規(guī)范性文件的行為并不屬于立法行為，那么有關控制下交付的規(guī)范性文件自然也就不是立法性文件。從適用范圍上看，它更強調對偵查機關內部辦案人員的約束，其適用區(qū)域也多局限于本行政區(qū)域。

第三，出現(xiàn)與現(xiàn)行法律相沖突的現(xiàn)象?！缎淌略V訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》對控制下交付的批準主體及審批層級進行明確：縣級以上公安機關負責人批準可以實施控制下交付偵查措施。但是，某些地方公安機關規(guī)定縣級公安機關不得行使控制下交付的審批權，而必須經(jīng)市級以上公安機關審批后，才能實施控制下交付①例如，溫州市公安局制定的《關于辦理毒品刑事案件程序規(guī)定（暫行）》第八十二條規(guī)定：“對實施控制下交付的案件，應當實行分級審批，由縣級以上的公安機關立案并作出書面報告，在報經(jīng)市級公安機關批準后方可實施。”。這種將縣級公安機關批準控制下交付偵查的權力予以剝奪的規(guī)定，與我國法律相違背。

（二）毒品犯罪特殊性阻礙偵查實施

1.毒品犯罪的信息來源有限

毒品犯罪分子為逃避偵查打擊，往往會精心策劃好交易時間、活動空間，犯罪行為的發(fā)生盡量避免他人對周圍環(huán)境的注意，同時在流轉、販運毒品時都會千方百計地避免被人識別、辨認或發(fā)現(xiàn)。毒品犯罪分子即使在不得不出現(xiàn)于公眾場合時，也往往特意對毒品或毒品運輸、販賣進行偽裝[9]?？傊?，毒品犯罪的發(fā)生往往不被主流社會探知，偵查機關需要主動去探尋毒品犯罪的各種信息，及時獲取和篩選有效信息線索，這給偵查工作帶來了難度。

另外，毒品犯罪案件雖然具有較大社會危害性，但卻少見直接被害人。毒品犯罪中，除被卷入毒品犯罪案件的無辜人員和吸毒人員，每個參與毒品犯罪的人均是毒品案件的受益者，也是毒品犯罪行為的主動實施者。這些人明確知道毒品案件的法律規(guī)定以及國家對于毒品案件的嚴厲政策，因而往往會主動消除可能遺留的證據(jù)，甚至會相互掩護來逃避刑事法律的打擊。

2.網(wǎng)絡毒品犯罪對控制下交付偵查的沖擊

互聯(lián)網(wǎng)時代下，毒品犯罪分子通常利用高科技手段隨時刪除網(wǎng)上聊天記錄和交易記錄，因而偵查機關往往很難及時收集和固定相關證據(jù)。一般情況下，偵查網(wǎng)絡毒品案件是通過網(wǎng)絡信息線索來追查可疑人員，然后采取技偵、網(wǎng)偵等偵查方式查詢網(wǎng)絡IP 地址，從而確定犯罪分子的犯罪場所。但是，有的地址顯示在人員流動較大的公共場所如廣場、火車站等地方，還有的通過鋪天蓋地的路由器進行上網(wǎng)，即使通過技術手段追到具體的IP 地址，但是由于這種地區(qū)環(huán)境復雜、人流密集眾多，也很難鎖定具體的犯罪嫌疑人[10]。

另外，偵查人員采取傳統(tǒng)的控制下交付手段難以在網(wǎng)絡上直接偵查實施，網(wǎng)絡制毒、販毒案件會有成員吸納程序，如一般需要內部成員推薦或現(xiàn)場錄制吸毒、制毒視頻；線下毒品配送，多采取“人貨分離”“錢貨分離”的方式，警方難以對網(wǎng)絡毒品犯罪案件的核心成員實現(xiàn)“人贓俱獲”式的抓捕，這樣就給后來審判中的犯罪行為、組織體系等問題的證明增加了難度。

3.毒品犯罪分子反偵查能力不斷提高

法律與犯罪之間總是相互影響、相互變化的，隨著犯罪分子逃避偵查的能力不斷提高，法律也會不斷完善來制約犯罪。這種變化最直接的表現(xiàn)就是毒品犯罪分子反偵查能力的不斷提高與對抗性的進一步上升[11]。2012年《刑事訴訟法》的實施，對偵查機關打擊毒品犯罪的能力提出了更高要求。犯罪分子也沒有原地踏步，作為職業(yè)慣犯的他們?yōu)榱颂颖軅刹橐苍诓粩嗟刈儞Q犯罪的手法，以適應新的形勢。一方面，犯罪分子作案前的預謀準備工作更加充分，作案過程多次試探而不斷變化，往往借助網(wǎng)絡、快遞等途徑實現(xiàn)“人貨分離”；另一方面，犯罪過程更加隱蔽，犯罪分子在被抓獲后的審訊中也小心翼翼，通常三緘其口。2012年《刑事訴訟法》修改并實施后，毒品犯罪案件中“零口供”“翻供”的現(xiàn)象有所上升，這也是犯罪分子與偵查人員對抗性上升的典型表現(xiàn)。

（三）證據(jù)裁判規(guī)則提高了偵查取證的標準

2014年，黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出了以推進審判為中心的訴訟制度改革。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中對證據(jù)裁判規(guī)則也進行了明確的說明。因此，證據(jù)裁判規(guī)則強調在審判階段認定犯罪事實必須具有明確合法的證據(jù)證明，沒有充分證據(jù)的不能對其定罪處罰。

1.偵查人員難以適應證據(jù)裁判規(guī)則更高的要求

在我國刑事訴訟程序中，公安機關通過偵查刑事案件抓捕犯罪嫌疑人，由檢察機關提起公訴，通過審判機關對被告人進行最后裁決。這樣“流線型”的模式表現(xiàn)出偵查機關與審判機關并沒有直接聯(lián)系，因而證據(jù)裁判規(guī)則在一定程度上強調了審判機關的地位，增強了偵查環(huán)節(jié)與庭審環(huán)節(jié)的對立性。因為，緝毒辦案人員在偵查階段獲取的毒品犯罪證明材料需要在庭審階段進行質證，通過證據(jù)裁判規(guī)則確定是否存在證據(jù)能力及證明力大小，如果不被采納，則犯罪分子的犯罪行為難以被定罪處罰[12]。與之對應的，審判機關通過證據(jù)裁判規(guī)則側重于對偵查階段證據(jù)的合法性審查和程序正義的追求，要求偵查行為既要符合程序法定原則，也要追求公平正義精神，而這種要求自然就體現(xiàn)在庭審階段對毒品犯罪控制下交付的證據(jù)合法性證明問題上。

比較典型的問題就是對毒品犯罪分子的口供認定上。在刑事案件偵查中，作案人由于被抓獲后的畏罪心理，通常都能如實供述，口供較穩(wěn)定。然而，一旦被采取強制措施如拘留、逮捕或者案件進入到起訴審判階段，犯罪嫌疑人可能會推翻、否認原來的認罪供述。犯罪嫌疑人往往會聲稱之前獲取的有罪口供系刑訊所得或者對毒品的販運不知情、自己被陷害所為等事實展開辯解①例如，在某某省某某市中級人民法院（2020）某11 刑終56 號刑事判決書“季某某走私、販賣、運輸、制造毒品案”中，“二審經(jīng)審查認為，偵查人員雖未采用刑訊逼供等非法方法對季某某進行訊問，但通過提示犯罪細節(jié)等方式指供，促使被告人作出相應的供述，所獲得的供述可靠性缺乏保障，并且第一次訊問筆錄記載內容與訊問同步錄音錄像存在諸多不一致，訊問前偵查人員也未告知季某某相關的訴訟權利義務，因此對季某某的第一次供述不予采信”。。例如，在實施“無害的控制下交付”偵查中，辦案人員將無害相似物替換掉被監(jiān)控毒品時多為秘密進行，缺少見證人，即使人贓俱獲，對“替換物”數(shù)量認定也存在困難，如果沒有完整的證據(jù)鏈條難以定罪[13]。

2.證據(jù)裁判規(guī)則與偵查慣性思維的沖突

多年來，偵查人員在毒品犯罪偵查中將注意力始終放在有罪供述、毒品物證、販毒資金“三大證據(jù)”上，取證思維方式保持多年不變，缺少創(chuàng)新和怠于變革，難以適應新時代證據(jù)裁判規(guī)則對取證工作的要求。當前，毒品犯罪行為方式變化多端，毒品犯罪組織呈現(xiàn)集團化和專業(yè)性，結構嚴密，集團成員分工明確，在藏匿毒品和毒品運輸上越來越隱秘。然而，不少偵查人員在偵破毒品犯罪中，未能明確需要提取的證據(jù)，在證據(jù)的認定、收集、固定等方面缺乏明確目標，導致證據(jù)收集不全面，未能有效證明犯罪事實[14]。

偵查思維影響取證環(huán)節(jié)，這種影響是潛移默化的。比如，有的偵查人員在查獲到毒品犯罪分子后，發(fā)現(xiàn)夾帶毒品的包裝物品上有明顯的指紋痕跡，經(jīng)過認真提取、固定和鑒定后，確認指紋為犯罪嫌疑人所留，此時偵查人員往往對其程序上告知，卻不清楚如何才能形成有效的證據(jù)鏈來證明犯罪事實。又如，有的偵查員認為除“三大證據(jù)”之外的現(xiàn)場痕跡等物證即便是被采集也無法在后期作為證據(jù)來證明毒品犯罪分子的犯罪事實。因此，通常只對現(xiàn)場繳獲的毒品、毒資類物證進行提取和固定，很少拓展和延伸至現(xiàn)場其他類型的物證，如指紋、筆記、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。

四、解決毒品犯罪控制下交付證據(jù)問題的建議

（一）細化控制下交付偵查啟動程序

1.確定控制下交付偵查啟動原則

《刑事訴訟法》中是“根據(jù)偵查犯罪的需要”啟動控制下交付。所謂“需要”意指兩層含義：一是應該有或必須有；二是對某種事物的欲望或要求。鑒于偵查的價值在于打擊犯罪和保障人權，“需要”應當是第一層含義，即偵查機關打擊毒品犯罪，實施控制下交付只有符合“應該有或必須有”的條件時，才能啟動偵查程序。具體來說，可以從有必要、有策略和有把握三個原則予以規(guī)制。

第一，有必要?？刂葡陆桓秱刹槎酒贩缸镄枰_到一定的價值目的，如為抓捕犯罪分子、獲取毒品犯罪交易網(wǎng)絡、擴大戰(zhàn)果和掌握犯罪集團內部組織結構等。同時還要考慮到緝毒人員的人身安全，綜合分析實施特殊偵查手段可能對社會造成的潛在風險，考慮啟動控制下交付偵查毒品案件的客觀性和現(xiàn)實性。

第二，有策略。毒品犯罪偵查體現(xiàn)了偵查人員與犯罪分子雙方的博弈屬性，控制下交付這項特殊偵查手段對偵查技術和操作有高要求，強調偵查實施的謀略性，偵查人員要制定好實施計劃，嚴密協(xié)作，注重保密性[15]。

第三，有把握。偵查機關啟動控制下交付還要綜合考量辦案的風險，確保毒品等違禁品隨時處在秘密監(jiān)控之中。這就要求偵查機關對啟動偵查的必要性和策略的制定做好認真研判和規(guī)劃，唯有如此，啟動控制下交付偵查才能做到取證程序真實合法。

2.規(guī)范批準主體，明確責任制度

目前公安機關啟動實施控制下交付偵查的批準主體存在模糊性，往往會存在由公安機關負責刑偵工作的某個部門負責人審批的現(xiàn)象①參見某市第五中級人民法院（2018）某05 刑初第5 號刑事判決書。，這明顯不符合程序法定原則。因此，可以從偵查機關內部制約入手，對其進行規(guī)范。一方面，辦案人員啟動偵查需要嚴格遵守程序，對申請批準報告書（《呈請控制下交付報告書》）內容進行細化規(guī)定，明確實施偵查的辦案人員、實施地點、時間、毒品犯罪信息線索和實施理由，同時簡要說明偵查行動計劃。偵查機關負責人在審核后確定具有可操作性的，才能批準由偵查人員組織實施偵查。另一方面，要明確控制下交付審批程序負責制度，對審批程序主體的不規(guī)范予以程序性制裁。通過制定明確的負責人審批制度，提高偵查機關的偵查程序意識，做到有法可依、有法必依。

3.發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督作用

除對偵查機關啟動控制下交付的審批主體予以內部制約外，還可以通過外部監(jiān)督規(guī)范偵查行為——備案監(jiān)督制度，由同級檢察機關發(fā)揮法律監(jiān)督作用。

誠然，如販毒、槍支交易等特殊類型的犯罪案件需要偵查人員采取某些特殊偵查手段，這些偵查手段涉及偵查機關打擊犯罪的涉密性，不方便對外公布，但法律賦予的權力并不是無邊界的，對這些特殊偵查手段依然要有一套科學、有效的監(jiān)督體制。

作為法律監(jiān)督機關，在我國由檢察機關實施對控制下交付偵查行為的監(jiān)督具有一定的現(xiàn)實性。在行政級別上，可由同級人民檢察機關進行偵查監(jiān)督。對于監(jiān)督的方式，筆者認為，控制下交付偵查毒品犯罪案件往往具有緊迫性的特點，如果采取事前報備再開展偵查則不利于偵查活動的開展。因此，實施事后向檢察機關備案監(jiān)督制更為適宜。在針對毒品犯罪案件中，如果符合控制下交付的啟動條件，經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準即可，之后履行向同級檢察機關備案的程序。

在具體監(jiān)督內容上，檢察機關要對控制下交付偵查情況進行嚴格審查核實。如果發(fā)現(xiàn)實施控制下交付的條件或偵查行為不適合的，可以向辦案部門提出糾正意見；偵查行為正在實施且不符合實施條件的應當予以制止；屬于違法行為的，應當對獲取的非法證據(jù)予以排除；等等。通過這樣的外部審查方式，將有助于偵查機關內部審慎適用控制下交付偵查手段，提高偵查機關的辦案能力和證據(jù)意識。

（二）完善控制下交付偵查取證規(guī)則

1.遵守取證程序，提高取證能力

辦案人員要嚴格遵守取證程序，注重證據(jù)意識。毒品作為一項證據(jù)材料，是證明毒品犯罪事實的關鍵證據(jù)。一方面，偵查機關在收集物證時要嚴格執(zhí)行“兩高一部”發(fā)布的《程序規(guī)定》中的規(guī)范內容，保證毒品等物證提取、固定和保管等工作客觀全面。另一方面，偵查機關在庭審階段對物證提取的合法性、真實性提出疑問時也需要拿出有力的證據(jù)材料來說明，并且其證明困難程度要高于言詞證據(jù)合法性的證明難度，這是因為毒品等物證提取往往發(fā)生在抓獲現(xiàn)場，場面比較混亂，且現(xiàn)場一旦被破壞就難以復原，稍有疏忽就會陷入難以證明物證提取合法性的境地。

通過系統(tǒng)培訓和細化提取毒物操作，提高辦案人員取證能力。偵查部門可以積極制作有關毒品稱量、提取和取證等程序的相關視頻，通過視頻展示、案件現(xiàn)場模擬實施以及專題講授等方式對緝毒人員開展宣傳和培訓，從而提高偵查人員毒品取證的工作效率和能力。另外，還可以制作統(tǒng)一的毒品稱量取樣記錄文書模板并推廣適用[16]，通過制定簡單統(tǒng)一的文書材料可以有效落實《程序規(guī)定》的具體內容，提高偵查人員偵查取證效率和取證質量，保證毒品犯罪案件在審判階段依法裁判產(chǎn)生重要的積極作用。

2.確定控制下交付中無害化替換物的操作原則

《程序規(guī)定》內容對無害化控制下交付中存在的秘密替換問題有所涉及：“實施替換品操作時，如果無犯罪嫌疑人在場時可由見證人在場簽字，并進行記錄?！钡牵瑢τ趯嵤┨鎿Q品操作程序仍然缺乏具體規(guī)定。筆者認為，無害的控制下交付中涉及無害化替代物數(shù)量的問題，難以逐一在單行法律中明確指出具體的稱量、數(shù)量和種類，故可對無害控制下交付的操作過程予以程序規(guī)制。首先，在實施無害的控制下交付過程前，對被替換的毒品等物證要進行固定和留存相關痕跡，如指紋等方便后期的比對[17]。其次，在毒品替換過程中盡量采取錄音錄像或無利害關系見證人在場的形式，保證證據(jù)收集的合法性。最后，對被替換的毒品要及時采用記錄、拍攝照片、錄音錄像等方式保存和固定證據(jù)，保證被替換的毒品完好無損，并及時進行定性、定量、純度分析。這樣的做法目的在于通過合法的間接證據(jù)客觀直接地證明控制下交付偵查過程中替換被監(jiān)控物的過程，從而保證提取的毒品來源的合法性。

（三）切實推進證據(jù)審查質證實質化

1.保證偵查取證客觀真實的具體操作

第一，對毒品所有人的證明。在控制下交付偵查毒品犯罪中，如果屬于人貨同行類型的偵查方式，那么偵查人員一般可以做到人贓俱獲，這種類型的案件比較容易證明毒品與犯罪分子的關聯(lián)性。但是，在多數(shù)情況下，對所獲證據(jù)難以證明的是人貨分離的毒品犯罪，因而偵查機關應重點通過言詞證據(jù)和提取實物證據(jù)來加以證明。

通過言詞證據(jù)加以證明。言詞證據(jù)可以是毒品犯罪分子的有罪供述和辯解、能夠說明案件事實的證人證言等。犯罪分子有罪供述往往具有不穩(wěn)定性，可能會翻供，其辯解內容多是推諉、抵賴之詞。毒品犯罪的有罪證明要求確定犯罪分子拿毒品去干了什么，即主觀心理態(tài)度是什么。但是，毒品犯罪分子非常抵觸這類訊問，再加上非法證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定和對刑訊逼供現(xiàn)象的進一步清理，認罪口供的有效取得往往使得辦案機關存在壓力[6]103－107。因此，在對犯罪嫌疑人的訊問上，偵查人員要注重訊問的針對性，根據(jù)收集到的物證、書證鎖定犯罪分子的犯罪事實，將訊問內容向證據(jù)上靠攏，訊問有關證據(jù)的相關信息；及時審查犯罪分子供述內容與已掌握的證據(jù)的關聯(lián)性，強化證據(jù)鏈。同時，還要對偵查訊問過程錄音錄像，保證偵查訊問的客觀真實，防止在庭審階段犯罪嫌疑人翻供而導致言詞證據(jù)的真實性存疑。

注意提取實物證據(jù)。在比較徹底的“人貨分離”控制下交付偵查中，犯罪分子以如郵寄、快遞貨運等形式運輸毒品，偵查人員多采用人贓俱獲方式來證明犯罪分子與毒品的關系，但是此種情況缺少其他證據(jù)輔助證明，在犯罪分子堅持否認是真正的貨主時，兩者關聯(lián)的證明力就會很薄弱[18]。因此，辦案部門需要及時全面收集各種證據(jù)，使之構造穩(wěn)固的證據(jù)鏈以證明犯罪分子的毒品犯罪事實。比如，在人貨分離的控制下交付偵查中，偵查人員在獲取毒品信息線索或檢查發(fā)現(xiàn)毒品以后，應該及時通過拍照、錄像等方式對毒品物理性狀進行固定，同時注意毒品的提取、扣押與保管；如果涉及需要替換掉被監(jiān)控毒品的，還可以通過見證人來參與見證，從而證明其證據(jù)收集的合法和客觀。在適當時機抓獲犯罪人后，還要及時進行訊問，突破犯罪分子的心理防線，從而保證取得的證據(jù)與審訊得到的口供等其他證據(jù)相互印證。

第二，加強主觀“明知”的事實證據(jù)收集工作。一般來說，可以通過客觀事實來推斷犯罪分子主觀“明知”。一些國際法律文件諸如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》①《聯(lián)合國反腐敗公約》第二十八條規(guī)定，根據(jù)本公約確立的犯罪所需要具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定。對犯罪嫌疑人主觀“明知”進行了規(guī)定。2007年 12月 26日，“兩高一部”印發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（本文簡稱《毒品意見》）。《毒品意見》指出：“明知”是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是毒品犯罪行為。同時，《毒品意見》）規(guī)定了八種認定為主觀“明知”的情形①《毒品意見》中規(guī)定：走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應當知道的。。2008年9月，最高人民法院在遼寧省大連市召開全國部分法院工作座談會，形成《大連會議紀要》，該紀要進一步明確對主觀明知的認定，增加了兩條可推定為“明知”的事由：第一，行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸?shù)奈锲分胁楂@毒品；第二，以虛假身份或者地址辦理托運手續(xù)，在其托運物品中查獲到毒品。由于上述情況在控制下交付偵查毒品犯罪中經(jīng)常遇到，據(jù)此也可以推定犯罪分子主觀上具有“明知”。

除了上述推定為主觀明知的規(guī)定情形，在偵查實踐中，偵查人員還可以根據(jù)犯罪分子在毒品犯罪中的過程、販運方式、被查獲時的表現(xiàn)等證據(jù)進行分析和判斷。偵查人員在偵查取證方面應加強與犯罪案件相關的基礎事實證據(jù)材料的收集，包括犯罪分子的年齡、閱歷、文化程度和對毒品的認知情況。例如，在邊防緝毒部門告知其進行檢查隨身物品行李時，犯罪分子是否如實申報或抗拒檢查，以及犯罪分子藏毒的方式和方法、日常消費支出等，這些行為體現(xiàn)出反常的情況也可以推定為主觀“明知”。

3.完善偵查人員出庭作證規(guī)則

毒品犯罪中的證據(jù)收集以及法庭采納毒品證據(jù)的諸多猶豫，大多數(shù)情況下其根源在于毒品犯罪實施過程與正常行為之間的阻隔問題。一般社會成員很難了解毒品犯罪市場的實際運行狀況、規(guī)模，即使審理毒品犯罪案件的法官們也對本地區(qū)的毒品案件現(xiàn)狀難以全面把握。在這個意義上，推進偵查人員出庭作證，將有利于庭審階段法官對毒品犯罪相關事實和偵查情況的準備把握，從而增強裁決犯罪事實的內心確信[19]。

第一，限制和減少“情況說明”等輔助材料的使用。鑒于毒品犯罪案件的特殊性和控制下交付偵查措施的涉密性，緝毒部門在辦案過程的偵查舉措往往采取自我約束、內部審查，在缺乏有效的制約和外部規(guī)范的情況下，審判階段的法官或者辯護律師對偵查機關提供的證據(jù)提出質疑也就不足為奇了。司法實踐中，偵查機關面對必要的質證多采取“情況說明”來替代出庭說明情況。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因可能是為了防止緝毒人員暴露其身份，畢竟緝毒案件本身就面臨高度的人身危險性。同時，由于偵查機關在打擊毒品犯罪中多運用秘密監(jiān)控手段，偵查部門也有對偵查技術手段保密性要求的考慮。即便如此，辯護律師仍然質疑“情況說明”文件的形式與內容，畢竟“情況說明”相當于變相剝奪了犯罪嫌疑人的質證權利，從而導致在一定程度上使庭審流于形式，影響審判機關的公信力。因此，“情況說明”雖然可以在某些情況下有效起到補充說明案件事實的作用，其消極意義也顯而易見，它不適宜成為審判階段有關證據(jù)材料的替代物。只有進一步限制和減少“情況說明”的使用，才符合推進庭審實質化的改革趨勢。

第二，給予毒品案件偵查人員出庭作證必要的保障。一方面，要為偵查人員提供經(jīng)濟和工作保障。目前，從我國刑訴法等法律法規(guī)來看，有關證人的出庭保障制度已經(jīng)有了比較完整和有效的規(guī)定，特別是對出庭證人及其家人的人身、財產(chǎn)安全等方面提供充分保障。大多數(shù)學者認為偵查人員出庭作證是必要的且屬于正常履行職務行為，但卻沒有認識到偵查司法資源的嚴重不足。因此，在這個意義上，需要對偵查人員出庭進行必要的保障。對偵查人員出庭作證要給予適當?shù)慕?jīng)費補貼，降低偵查人員出庭作證的負擔；鑒于偵查人員出庭作證可能會長時間進行，難免影響到正常職務工作，因而還要保證其工作待遇不受到影響，解決偵查人員出庭后的顧慮，保證其正確履行出庭義務。

另一方面，要注意保障出庭的辦案人員的人身安全。作為打擊毒品犯罪的無名英雄們，他們需要隱蔽身份信息保障其自身和家庭安全，避免被毒品犯罪分子打擊報復。因此，應當確保偵查人員出庭作證的個人身份信息不被泄露，在正式出庭前做好各項準備工作。例如，在司法實踐中一般是通過采取聲音處理、屏風遮擋等方式，對偵查人員做好身份信息的保密工作①例如，2017年某某市第一中級人民法院開庭審理了一起涉嫌運輸毒品犯罪的案件，由于其中一名被告人堅決否認運毒，為了準確查明關鍵事實，實施抓捕的兩名警察在遮擋屏后出庭作證?！澳銈兪窃趺吹玫骄€索的？”聽到法官的詢問，法庭專門設置的毛玻璃遮擋屏背后，作證民警回答：“是舉報人李某某提供的線索，說張某某手中有大量毒品。我們在上莊路附近蹲守抓捕。”據(jù)悉，遮擋屏是防止暴露警察的身份信息、面貌特征，同時合議庭還安排了專人使用專用通道負責將出庭警察接進送出法院，在物理上隔絕警察與被告人及家屬接觸的可能性。。同時對于參加庭審的當事人各方，還要簽署保密協(xié)議，履行保密義務，最大限度地保護偵查人員的身份信息。