譚秋桂

一、性質(zhì)和功能：通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的規(guī)范形成與發(fā)展

為了“加大執(zhí)行力度，增強(qiáng)對被申請執(zhí)行人的威懾力量”，2007 年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）“根據(jù)人大代表、常委會委員和有關(guān)部門的意見”，〔1〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉解釋與適用》，人民法院出版社2012 年版，第406-407 頁。在“執(zhí)行措施”一章新增規(guī)定“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施”?！?〕2007 年修改的《民事訴訟法》第231 條，2023 年《民事訴訟法》修正后對應(yīng)第266 條。其中，“通過媒體公布不履行義務(wù)信息”的措施，一般簡稱為公布被執(zhí)行人名單信息措施。

《民事訴訟法》將通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施置于執(zhí)行程序“執(zhí)行措施”一章，但是從功能上看，該措施與該章規(guī)定的查封、拍賣、強(qiáng)制遷出、交付等執(zhí)行措施存在明顯的差異：通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施并不能直接實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。于是，關(guān)于通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的性質(zhì)，人們形成了幾種完全不同的看法。其中，立法機(jī)關(guān)稱之為“限制性措施”〔3〕前引〔1〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著書，第407 頁。；民事訴訟理論上有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)將其歸類為間接執(zhí)行措施；〔4〕廖中洪主編：《民事間接強(qiáng)制執(zhí)行比較研究》，中國檢察出版社2013 年版，第353 頁。筆者認(rèn)為，“通過媒體公布不履行義務(wù)信息”的措施應(yīng)被稱為執(zhí)行威懾措施，認(rèn)為它是一種獨(dú)立的、與執(zhí)行措施、妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施并列的措施?！?〕譚秋桂：《民事執(zhí)行法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第254 頁。

2013 年7 月16 日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》（法釋〔2013〕17 號，以下簡稱《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》），其第1 條規(guī)定：“被執(zhí)行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入失信被執(zhí)行人名單，依法對其進(jìn)行信用懲戒：（一）以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；（二）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的；（三）違反財產(chǎn)報告制度的；（四）違反限制高消費(fèi)令的；（五）被執(zhí)行人無正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的；（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的。”根據(jù)該規(guī)定，《民事訴訟法》規(guī)定的通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施有了明顯的變化：一是概念中增加了“失信”二字，即從“通過媒體公布不履行義務(wù)信息”演變成為“公布失信被執(zhí)行人名單信息”；二是其功能被明確為“信用懲戒”；三是增加了公布名單信息的條件規(guī)定，只有具備該司法解釋規(guī)定的六項情況之一的被執(zhí)行人，才公布其名單信息。概念內(nèi)涵和適用條件的增加，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施適用對象的范圍隨之縮小，加上被賦予“信用懲戒”功能，司法解釋將其定性為制裁措施的跡象十分明確。2017 年2 月28 日，最高人民法院發(fā)布修改后的《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》（法釋〔2017〕7 號）。修改后的司法解釋標(biāo)題沒有修改，條文數(shù)量從原來的7 條增加到13 條。其中，關(guān)于適用條件的第1 條修改為：“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入失信被執(zhí)行人名單，依法對其進(jìn)行信用懲戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的；（二）以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；（三）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的；（四）違反財產(chǎn)報告制度的；（五）違反限制消費(fèi)令的；（六）無正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的?！痹摋l修改了關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的條件概括性規(guī)定，從“被執(zhí)行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的”修改為“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的”，并調(diào)整了適用的六種情形的順序，但這些情形的具體內(nèi)容并未作實質(zhì)性修改。

2022 年6 月21 日提請十三屆全國人大常委會第三十五次會議首次審議的《中華人民共和國民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》[以下簡稱《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》]沿用了司法解釋使用的“公布失信被執(zhí)行人名單信息”的概念，擬用6 個條文規(guī)范其適用。〔6〕參見《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》第66 條至第71 條。在體例上，《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》將該措施規(guī)定在第一編“總則”第五章“執(zhí)行程序”的第五節(jié)“制裁措施”之中，與罰款、拘留措施的適用條件完全相同?！?〕《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》第66 條第1 款規(guī)定：“被執(zhí)行人有本法第六十二條第一款規(guī)定行為之一的，人民法院可以將其納入失信被執(zhí)行人名單。”第62 條第1 款規(guī)定：“當(dāng)事人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）有證據(jù)證明被執(zhí)行人有履行能力而拒不履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)；（二）以虛假訴訟、虛假仲裁、虛假公證或者以隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損財產(chǎn)等方法逃避履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)；（三）隱藏、偽造、毀滅證據(jù)，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證；（四）違反限制消費(fèi)令進(jìn)行消費(fèi)；（五）侮辱、威脅、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復(fù)執(zhí)行人員、執(zhí)行參與人；（六）以暴力、威脅或者其他方法阻礙執(zhí)行人員執(zhí)行職務(wù)；（七）違反協(xié)助執(zhí)行義務(wù)；（八）其他妨礙、抗拒執(zhí)行行為?！惫际疟粓?zhí)行人名單信息措施被《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》明確定性為對妨害民事執(zhí)行的強(qiáng)制措施。

從以上規(guī)范內(nèi)容可以看出，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的性質(zhì)和功能定位在立法和司法實踐過程中發(fā)生了明顯的變化：從最初立法者將其定性為限制性措施，發(fā)展到司法解釋者將其定性為懲戒措施，到《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》則變成對妨害民事執(zhí)行的強(qiáng)制措施。

顧名思義，通過媒體公布不履行義務(wù)信息就是通過法院公告、報刊、雜志、電視、網(wǎng)絡(luò)平臺等媒體將自然人、法人或者非法人組織不履行生效法律文書確定義務(wù)的信息公之于眾。債務(wù)人不履行生效法律文書確定義務(wù)，屬執(zhí)行開始要件，是啟動民事執(zhí)行程序必不可少的條件。通過媒體公布不履行義務(wù)信息，其實就是公開執(zhí)行開始要件，是執(zhí)行過程公開的重要內(nèi)容。通過媒體公布，是執(zhí)行公開的方式。從這個角度看，通過媒體公布不履行義務(wù)信息的實質(zhì)是執(zhí)行公開。

從法理上看，司法公開是司法公正的保障與要求，也是提升司法公信力的重要手段。作為司法公開重要內(nèi)容之一的執(zhí)行公開，是確保公正執(zhí)行、提高執(zhí)行行為的公信力的重要手段。從法律規(guī)定來看，盡管現(xiàn)行《民事訴訟法》只是規(guī)定了公開審判制度而沒有明確規(guī)定執(zhí)行公開制度，但是審判公開向執(zhí)行程序延伸是作為民事審判基本制度的公開審判制度的應(yīng)有之義。在審判公開已經(jīng)基本落實的背景下，最高人民法院分別于2006 年和2014 年發(fā)布《關(guān)于人民法院執(zhí)行公開的若干規(guī)定》（法發(fā)〔2006〕35 號，以下簡稱《執(zhí)行公開規(guī)定》）和《關(guān)于人民法院執(zhí)行流程公開的若干意見》（法發(fā)〔2014〕18 號，以下簡稱《執(zhí)行流程公開意見》）。其中，《執(zhí)行公開規(guī)定》第1 條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的執(zhí)行公開，是指人民法院將案件執(zhí)行過程和執(zhí)行程序予以公開。”第2 條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)通過通知、公告或者法院網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體等方式，依法公開案件執(zhí)行各個環(huán)節(jié)和有關(guān)信息，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密等法律禁止公開的信息除外。”《執(zhí)行流程公開意見》第1 條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行流程信息以公開為原則、不公開為例外。對依法應(yīng)當(dāng)公開、可以公開的執(zhí)行流程及其相關(guān)信息，一律予以公開，實現(xiàn)執(zhí)行案件辦理過程全公開、節(jié)點(diǎn)全告知、程序全對接、文書全上網(wǎng)，為當(dāng)事人和社會公眾提供全方位、多元化、實時性的執(zhí)行公開服務(wù)，全面推進(jìn)陽光執(zhí)行?！币虼耍鳛閳?zhí)行公開內(nèi)容之一的通過媒體公布不履行義務(wù)信息具有充分的法理依據(jù)和規(guī)范依據(jù)。

通過媒體公布不履行義務(wù)信息，除了具有執(zhí)行公開的通常功能外，還會形成以下幾個方面的特殊效應(yīng)：一是使被執(zhí)行人遭受道德壓力。這是因為，不履行生效法律文書確定的義務(wù)，尤其是具有履行能力卻不履行義務(wù)，在道德上的形象是負(fù)面的。不履行義務(wù)信息一旦被公開，就會使被執(zhí)行人的負(fù)面道德形象在較大范圍內(nèi)流傳。出于對負(fù)面道德形象的“天然排斥”，不履行義務(wù)信息被公開后，被執(zhí)行人就會遭受道德上的壓力。二是形成被執(zhí)行人的不良信用記錄。不履行生效法律文書確定的義務(wù)是嚴(yán)重的失信行為，不履行生效法律文書確定義務(wù)的信息是征信機(jī)構(gòu)收集自然人、法人、非法人組織信用信息的重要內(nèi)容。一旦不履行生效法律文書確定義務(wù)的信息被征信機(jī)構(gòu)收集并記入征信系統(tǒng)，就形成了該主體的不良信用記錄。不良信用記錄可能對自然人的社交、消費(fèi)、就業(yè)、經(jīng)營等，對法人或者非法人組織的生產(chǎn)、經(jīng)營、商譽(yù)等帶來負(fù)面影響。三是增加被執(zhí)行人的交易成本。不履行生效法律文書確定義務(wù)的信息一旦被公開，該被執(zhí)行人的信用水平必然下降，其交易相對方通常會采取更加謹(jǐn)慎的交易策略，如要求提供擔(dān)保、從信用交易改為現(xiàn)金交易甚至取消交易等，從而加大該被執(zhí)行人的交易成本。

上述特殊效應(yīng)的實質(zhì)是為被執(zhí)行人附加除生效法律文書確定義務(wù)之外的不利益。出于“趨利避害”和“利益最大化”的本能，為了避免這些不利益的發(fā)生或者擴(kuò)大，具有履行能力的被執(zhí)行人就會主動履行生效法律文書確定的義務(wù)。一旦被執(zhí)行人主動履行義務(wù)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)就無需采取強(qiáng)制性的執(zhí)行措施去實現(xiàn)生效法律文書確定的內(nèi)容。這是成本最低、效益最高的實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容的方式，與民事執(zhí)行的效益優(yōu)先的價值取向完全契合。于是，立法者利用通過媒體公布不履行義務(wù)信息能夠形成促使債務(wù)人主動履行義務(wù)的特殊效應(yīng)的規(guī)律，設(shè)計了一項區(qū)別于其他措施的特別措施。

從“通過媒體公布不履行義務(wù)信息”措施的形成和發(fā)展歷程來看，一方面，《民事訴訟法》規(guī)定的通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施，沒有限定適用的被執(zhí)行人的范圍，也沒有附加適用該措施的條件，對被執(zhí)行人具有普適性。另一方面，《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》和《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》限定了適用的被執(zhí)行人的范圍，明確規(guī)定了適用該措施的條件。那么，究竟如何認(rèn)識通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的性質(zhì)、功能并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行制度構(gòu)建，《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》將其定性為對妨害民事執(zhí)行的強(qiáng)制措施是否準(zhǔn)確、是否會影響該措施應(yīng)有功能的發(fā)揮等，都是值得進(jìn)一步研究的問題。

二、理性回歸：威懾與制裁功能的區(qū)分

（一）以功能為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分民事執(zhí)行程序中的三類措施

分析通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的性質(zhì)，必須首先對該措施進(jìn)行定義，防止與其他措施形成“混淆”。從邏輯學(xué)的角度來看，定義的基本方法是找出被定義項的鄰近的“屬”和“種差”。通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施發(fā)生在民事執(zhí)行程序中，其上位的屬必然是民事執(zhí)行程序中的措施。根據(jù)功能的不同，民事執(zhí)行程序中的措施可分為三種基本類型：執(zhí)行措施、執(zhí)行保障措施和妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施。定義“通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務(wù)措施”，首先必須找出它在該三類措施中鄰近的“屬”。

執(zhí)行措施是滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)的方法與手段。只有能夠滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人債權(quán)的方法與手段，才能被稱為執(zhí)行措施。不能滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人債權(quán)的措施，就不能被稱為執(zhí)行措施。查封、拍賣、變賣、交付、以物抵債等措施，分別具有控制被執(zhí)行人財產(chǎn)、實現(xiàn)財產(chǎn)變價、滿足申請執(zhí)行人的金錢給付或者物的交付請求權(quán)的功能。因此，這些措施均為執(zhí)行措施。

執(zhí)行保障措施是為執(zhí)行行為提供保障，確保執(zhí)行行為順利實施并維護(hù)其實效性的方法與手段。與執(zhí)行措施的根本區(qū)別是，執(zhí)行保障措施并不具有直接滿足、實現(xiàn)債權(quán)的功能，而只具有為滿足、實現(xiàn)債權(quán)創(chuàng)設(shè)條件、提供保障并維護(hù)執(zhí)行行為實效性的功能?，F(xiàn)行立法和司法解釋規(guī)定的限制消費(fèi)、限制出境、責(zé)令被執(zhí)行人支付遲延履行利息或者遲延履行金等措施，不能直接滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，但是能夠為滿足、實現(xiàn)債權(quán)的執(zhí)行措施創(chuàng)設(shè)條件、提供保障并維護(hù)其實效性，故屬于執(zhí)行保障措施。

妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施是排除、清理被執(zhí)行人或者其他人為執(zhí)行實施設(shè)置的障礙的方法與手段。換言之，妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施的基本功能是排除妨害。其獨(dú)特的基本功能決定了，與執(zhí)行保障措施不同的是，妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施的適用以存在妨害執(zhí)行行為、形成執(zhí)行障礙為前提。被執(zhí)行人和其他人沒有實施妨害執(zhí)行的行為的，則無妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施的適用空間。而執(zhí)行保障措施的基本功能是為滿足、實現(xiàn)債權(quán)創(chuàng)設(shè)條件、提供保障并維護(hù)執(zhí)行行為實效性，其適用不以存在妨害執(zhí)行行為、形成執(zhí)行障礙為前提，執(zhí)行保障措施也無法排除執(zhí)行妨害?，F(xiàn)行立法規(guī)定的搜查、罰款、拘留等措施的基本功能是排除妨害，故屬于妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施。

根據(jù)以上定義，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施，顯然既不是執(zhí)行措施，也不是妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施。

首先，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施，不能直接滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)。從現(xiàn)象上看，實踐中確實存在被執(zhí)行人因不愿意被公布不履行義務(wù)信息而主動履行義務(wù)，或者在被公布不履行義務(wù)信息后因受到壓力而履行義務(wù)的情形。但是，這些情形中申請執(zhí)行人債權(quán)的滿足和實現(xiàn)，并非通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的直接功能，而是該措施形成的壓力轉(zhuǎn)換成被執(zhí)行人主動履行義務(wù)的行為的結(jié)果，其發(fā)生作用的方式與查封、變價、交付、以物抵債等有著明顯的區(qū)別。因此，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施鄰近的屬不是執(zhí)行措施。

其次，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施不能排除妨害。一方面，只有積極的作為才可能構(gòu)成妨害執(zhí)行行為，消極的不作為不構(gòu)成妨害執(zhí)行行為。被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)，只要沒有實施隱匿財產(chǎn)、設(shè)置障礙、抗拒執(zhí)行等加大執(zhí)行難度、對沖或者減損執(zhí)行效果的積極行為，就不構(gòu)成妨害執(zhí)行。沒有妨害執(zhí)行行為，就不需要采取排除妨害的執(zhí)行措施。通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施以被執(zhí)行人不履行義務(wù)為前提，而不是以被執(zhí)行人實施妨害執(zhí)行行為為前提，其設(shè)置并非以排除妨害為目標(biāo)。另一方面，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的后果，無論是被執(zhí)行人主動履行義務(wù)，還是被執(zhí)行人產(chǎn)生道德壓力、形成不良信用記錄、增大交易成本，都是通過其他主體的行為來實現(xiàn)的，并非由采取該措施的執(zhí)行機(jī)構(gòu)直接控制。由此可見，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施發(fā)揮作用的方式，與通過強(qiáng)制力排除執(zhí)行妨害的措施顯然不同。因此，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施，其鄰近的屬不可能是妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施。即使通過媒體公布不履行義務(wù)信息具有迫使被執(zhí)行人主動履行義務(wù)的功能，也與搜查、罰款、拘留等妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施的排除妨害功能存在明顯的區(qū)別。

最后，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施不是間接執(zhí)行措施。我國有學(xué)者將通過媒體公布不履行義務(wù)信息歸類為現(xiàn)行立法規(guī)定的間接執(zhí)行措施?！?〕廖中洪主編：《民事間接強(qiáng)制執(zhí)行比較研究》，中國檢察出版社2013 年版，第295 頁。筆者認(rèn)為，這可能與我國學(xué)界沒有嚴(yán)格區(qū)分間接執(zhí)行制度與間接執(zhí)行措施有關(guān)。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“所謂民事間接強(qiáng)制執(zhí)行，實際上指的是民事執(zhí)行機(jī)關(guān)采用對債務(wù)人的財產(chǎn)或者人身處以一定程度的不利益的方式，來形成對債務(wù)人的心理強(qiáng)制，從而迫使債務(wù)人履行判決所確定義務(wù)的一種執(zhí)行制度”。〔9〕前引〔8〕，廖中洪主編書，第5 頁。顯然這是將間接執(zhí)行定義為一項執(zhí)行制度，而不是執(zhí)行措施。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者們也認(rèn)為直接執(zhí)行與間接執(zhí)行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是執(zhí)行方法?！?0〕如楊與齡教授認(rèn)為，“強(qiáng)制執(zhí)行，依執(zhí)行方法為準(zhǔn)，可以為（1）直接執(zhí)行：即依執(zhí)行機(jī)關(guān)之執(zhí)行行為而直接實現(xiàn)私權(quán)內(nèi)容之執(zhí)行……（2）間接執(zhí)行：即執(zhí)行機(jī)關(guān)不直接以強(qiáng)制執(zhí)行力實現(xiàn)債權(quán)人之權(quán)利，而予債務(wù)人一定之不利益，以迫使債務(wù)人自行履行債務(wù)之執(zhí)行……（3）代替執(zhí)行：即執(zhí)行機(jī)關(guān)命第三人代債務(wù)人履行債務(wù)，而其費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)之執(zhí)行”。楊與齡編著：《“強(qiáng)制執(zhí)行法”論》，我國臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1997 年版，第9-10 頁。吳光陸教授認(rèn)為，“強(qiáng)制執(zhí)行因其執(zhí)行方法可否直接達(dá)到實現(xiàn)權(quán)利之結(jié)果，可分為直接執(zhí)行、間接執(zhí)行與代替執(zhí)行”。吳光陸：《“強(qiáng)制執(zhí)行法”》，我國臺灣地區(qū)三民書局2007 年版，第21 頁。筆者認(rèn)為，直接執(zhí)行與間接執(zhí)行的區(qū)分，是指生效法律文書確定內(nèi)容的實現(xiàn)方式不同，其標(biāo)準(zhǔn)是執(zhí)行行為是否直接作用于執(zhí)行標(biāo)的：執(zhí)行行為直接作用于執(zhí)行標(biāo)的實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容的方式，是直接執(zhí)行；執(zhí)行行為不直接作用于執(zhí)行標(biāo)的而作用于其他標(biāo)的且執(zhí)行完畢，就視為生效法律文書確定義務(wù)已經(jīng)實現(xiàn)的執(zhí)行方式，是間接執(zhí)行。間接執(zhí)行主要適用于實現(xiàn)行為請求權(quán)或者種類物的交付請求權(quán)的執(zhí)行：實現(xiàn)行為請求權(quán)的執(zhí)行中，被執(zhí)行人拒絕履行該行為義務(wù)且該行為可由他人替代履行的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)決定由他人替代履行該行為，并強(qiáng)制債務(wù)人支付因替代履行產(chǎn)生的費(fèi)用；在種類物的交付請求權(quán)執(zhí)行中，被執(zhí)行人拒絕交付該種類物的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以強(qiáng)制債務(wù)人支付購買該種類物的金錢并對被執(zhí)行人的金錢實施執(zhí)行。由此可見，作為實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容方式之一，間接執(zhí)行的實質(zhì)是替代執(zhí)行。替代執(zhí)行采取的也是查封、變價、交付、以物抵債等執(zhí)行措施。這樣說來，只有間接實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容的方式或者制度，即間接執(zhí)行方式或者間接執(zhí)行制度，而沒有間接執(zhí)行措施?！?1〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為間接執(zhí)行與代替執(zhí)行是并列關(guān)系。在筆者看來，臺灣地區(qū)學(xué)者所稱的“間接執(zhí)行”，即拘提、管收和處過怠金等，應(yīng)當(dāng)是妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施，而不是執(zhí)行措施。退一步說，即使存在間接執(zhí)行措施，它也是執(zhí)行措施的下位概念。既然如前所論證的，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施不屬于執(zhí)行措施，那么它當(dāng)然不是間接執(zhí)行措施。

（二）通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施不具有制裁屬性

首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》并未規(guī)定制裁措施，而只是規(guī)定了對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，即拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款、拘留。從法律條文來看，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施未在法定的對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施之列。

其次，從語義上看，制裁是指用強(qiáng)力管束并懲處?！?2〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6 版），商務(wù)印書館2013 年版，第1678 頁。通過媒體公布被執(zhí)行人履行義務(wù)信息措施，是利用公開被執(zhí)行人不履行義務(wù)信息對被執(zhí)行人形成不利益，促使被執(zhí)行人主動履行義務(wù)。這種措施只有在其他外部系統(tǒng)的作用下，通過被執(zhí)行人的內(nèi)心轉(zhuǎn)化才能產(chǎn)生外顯效果，該作用方式顯然與制裁的“強(qiáng)力管束”特性不符。

最后，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施形成的效應(yīng)并不是該措施直接形成的，而是分別通過輿論體系、社會信用體系和市場交易體系的作用形成的。離開輿論體系、社會信用體系和市場交易體系等執(zhí)行程序之外的體系，就不可能形成這些效應(yīng)。將遭受道德壓力、形成不良信用記錄和增大交易成本等不利益的形成視為通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的直接功能，顯然是言過其實的?？陀^情況是，執(zhí)行機(jī)構(gòu)通過媒體公布的被執(zhí)行人不履行義務(wù)信息進(jìn)入輿論體系、征信體系和市場交易體系，被執(zhí)行人因此形成道德壓力、不良信用記錄、增大交易成本。為了避免這些不利益，具有履行能力的被執(zhí)行人主動履行生效法律文書確定的義務(wù)，從而實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，執(zhí)行功能得以實現(xiàn)。因此，促使被執(zhí)行人履行義務(wù)的，并不是通過媒體公布不履行義務(wù)信息的措施，而是使其形成道德壓力、不良信用記錄、增大交易成本的輿論體系、社會信用體系和市場交易體系的作用。通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施本身并沒有懲戒或者制裁功能。

（三）通過媒體公布不履行義務(wù)信息的基本功能是執(zhí)行威懾

我國很早就提出了執(zhí)行威懾機(jī)制的概念。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“執(zhí)行威懾機(jī)制主要是按照市場經(jīng)濟(jì)的原則，采取各種措施，動用社會各方面的力量，加強(qiáng)相互配合和協(xié)助，形成強(qiáng)大合力，共同營造迫使被執(zhí)行人自動履行生效法律文書所確定的義務(wù)的環(huán)境”。〔13〕俞靈雨、黃年：《執(zhí)行威懾體系初解》，載《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》2005 年第12 輯。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“執(zhí)行威懾機(jī)制是指國家立法和司法機(jī)關(guān)通過加大執(zhí)行力度、增強(qiáng)被執(zhí)行人責(zé)任、提高被執(zhí)行人強(qiáng)制執(zhí)行成本等途徑，增強(qiáng)強(qiáng)制執(zhí)行對尚未進(jìn)入執(zhí)行程序和已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行程序的債務(wù)人的壓迫力、約束力和追及力，促使其自動履行債務(wù)，從而從源頭上解決執(zhí)行難的法律機(jī)制”?！?4〕胡志超：《執(zhí)行威懾機(jī)制研究》，人民法院出版社2008 年版，第11 頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“執(zhí)行威懾機(jī)制，是指國家為了解決民事執(zhí)行難問題，在立法、司法、行政管理等方面采取各種措施，加大執(zhí)行工作力度，通過對被執(zhí)行人的生產(chǎn)經(jīng)營、社會生活乃至名譽(yù)、人身自由的嚴(yán)格限制和嚴(yán)厲制裁，造成強(qiáng)大的社會威懾效應(yīng)，迫使被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務(wù)的一系列方法、手段、制度的總稱”?！?5〕李衛(wèi)國：《論國家民事執(zhí)行威懾機(jī)制》，載《河北法學(xué)》2010 年第12 期。

盡管人們對執(zhí)行威懾機(jī)制概念的理解尚未完全統(tǒng)一，但是以下幾個方面的共識是顯而易見的：第一，執(zhí)行威懾機(jī)制的基調(diào)是動員社會力量參與民事執(zhí)行難問題的解決。但是，社會力量并不直接進(jìn)入民事執(zhí)行程序成為民事執(zhí)行主體，而只是在其通常職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)揮作用，最終通過多種社會力量的功能組合形成解決民事執(zhí)行難問題的合力。第二，執(zhí)行威懾機(jī)制的直接目標(biāo)是迫使債務(wù)人主動履行義務(wù)，而不是通過采取查封、拍賣、變賣等執(zhí)行措施實現(xiàn)生效法律文書確定的內(nèi)容。第三，執(zhí)行威懾機(jī)制強(qiáng)調(diào)對被執(zhí)行人施加心理和精神壓力，促成被執(zhí)行人將內(nèi)心壓力外化為主動履行義務(wù)的行為。

“威懾”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指“用武力或聲勢使對方感到恐懼”?！?6〕前引〔12〕，中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編書，第1349 頁。“在其最一般的形式上，威懾就是讓對手相信，他為采取某種行動而付出的代價或所冒的風(fēng)險會大于收益?！薄?7〕Alexander L.George、Richard Smoke.Deterrence in American Foreign Policy：Theory and Practice.Columbia University Press，1974，p.11.可見，威懾的基本范式為，一方采取一定的方法或者手段，使對方產(chǎn)生不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)。基于生物本能和“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，受到威懾的對方會主動采取行動，避免形成或者消除已經(jīng)形成的消極情緒反應(yīng)。對方采取的行動，往往正是實施威懾者所預(yù)期和需要的，于是形成一方施加影響和壓力，另一方就范服從，雙方?jīng)]有激烈沖突和對抗而達(dá)成目的的表象。

根據(jù)威懾的基本范式，結(jié)合前述關(guān)于執(zhí)行威懾機(jī)制概念形成的共識可以看出，執(zhí)行威懾就是指進(jìn)入執(zhí)行程序之前或者在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機(jī)構(gòu)通過預(yù)告或者采取足以使可能成為和已經(jīng)成為被執(zhí)行人的主體（以下簡稱被執(zhí)行人）形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)的方法或者手段，促使被執(zhí)行人主動履行義務(wù)，從而實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容的活動。足以使可能成為和已經(jīng)成為被執(zhí)行人的主體形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)從而促使其主動履行生效法律文書確定義務(wù)的方法或者手段，就是執(zhí)行威懾措施。規(guī)范執(zhí)行威懾措施的規(guī)范總和，就是執(zhí)行威懾機(jī)制。

從功能上看，執(zhí)行威懾措施應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行保障措施的范疇。首先，執(zhí)行威懾措施的直接后果是使被執(zhí)行人形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)，而不能直接滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，所以執(zhí)行威懾措施不屬于執(zhí)行措施。其次，執(zhí)行威懾措施是一種柔性的、使被執(zhí)行人形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)的措施，而不是外力對被執(zhí)行人的強(qiáng)力管束與懲處，執(zhí)行威懾措施不是制裁措施。最后，因執(zhí)行威懾措施形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)后，被執(zhí)行人的對抗性下降，甚至放棄對抗而主動履行生效法律文書確定的義務(wù)，極其有利于滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)。由此可見，執(zhí)行威懾措施能夠為滿足、實現(xiàn)債權(quán)創(chuàng)設(shè)條件、提供保障并維護(hù)執(zhí)行行為的實效性。因此，執(zhí)行威懾措施鄰近的屬是執(zhí)行保障措施，執(zhí)行威懾措施屬于執(zhí)行保障措施。

如前所述，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的實質(zhì)是賦予被執(zhí)行人“不利益”，使其形成道德壓力、不良信用記錄和增大交易成本。在輿論體系、社會信用體系和市場交易體系的作用下，這些“不利益”就會使被執(zhí)行人形成不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)。為了擺脫和克服這些消極情緒反應(yīng)，具有履行能力的被執(zhí)行人往往會主動履行生效法律文書確定的義務(wù)，從而滿足、實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，實現(xiàn)民事執(zhí)行的任務(wù)。這種作用方式和作用結(jié)果，與執(zhí)行威懾措施完全相同。因此，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行威懾措施。由于執(zhí)行威懾措施的上位概念是執(zhí)行保障措施，故通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施也屬于執(zhí)行保障措施。

三、制度完善：國家治理現(xiàn)代化背景下的通過媒體公布 不履行義務(wù)信息措施的未來發(fā)展

（一）現(xiàn)行公布失信被執(zhí)行人名單信息措施的不足

如前所述，《民事訴訟法》規(guī)定的通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施，經(jīng)司法解釋演變成為公布失信被執(zhí)行人名單措施。通過上述理論分析，公布失信被執(zhí)行人名單措施存在需要進(jìn)一步研究探討的內(nèi)容：

第一，關(guān)于概念。被執(zhí)行人是指沒有履行生效法律文書確定的義務(wù)，經(jīng)人民法院移送執(zhí)行，或者經(jīng)權(quán)利人申請執(zhí)行，進(jìn)入執(zhí)行程序履行債務(wù)的人。沒有履行生效法律文書確定的義務(wù)而被執(zhí)行機(jī)構(gòu)強(qiáng)制執(zhí)行，是嚴(yán)重的失信行為?，F(xiàn)有的征信系統(tǒng)均將民事執(zhí)行記錄作為公共信息予以記錄，對該記錄的評價必然是負(fù)面的，也就是所謂的“失信記錄”。因此，所有的被執(zhí)行人都應(yīng)當(dāng)是有失信記錄的人（可簡稱為失信人）。從邏輯上來看，如果有“失信被執(zhí)行人”這一概念，那么，必然也會有“不失信被執(zhí)行人”這一概念，而“不失信被執(zhí)行人”與“失信的被執(zhí)行人”在將來的立法和司法解釋中如何定位，值得進(jìn)一步研究探討。

第二，關(guān)于適用范圍?！睹袷略V訟法》規(guī)定的通過媒體公布不履行義務(wù)信息的條件只有一項，即“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)”。但是，《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》規(guī)定，只有具有該規(guī)定第1 條規(guī)定的六種情形之一的被執(zhí)行人，才納入失信被執(zhí)行人名單并根據(jù)該規(guī)定記載和公布其相關(guān)信息?！豆际疟粓?zhí)行人名單信息規(guī)定》壓縮了公布名單信息的被執(zhí)行人的范圍，這一范圍與《民事訴訟法》所規(guī)定的“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)”的范圍存在一定的差異。這一適用范圍的差異是否會影響到《民事訴訟法》規(guī)定的通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的預(yù)設(shè)功能充分發(fā)揮，需進(jìn)一步研究探討。

第三，關(guān)于功能定位。首先，2017 年修改后的《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》第1 條規(guī)定的適用公布失信被執(zhí)行人名單信息措施的六種情形中，第二項至第五項規(guī)定的情形均為已經(jīng)構(gòu)成妨害執(zhí)行行為的情形，第一項和第六項規(guī)定的情形盡管不構(gòu)成妨害執(zhí)行行為，但也是被執(zhí)行人不履行義務(wù)的主觀惡意較為嚴(yán)重的情形。由該適用條件的規(guī)定可以看出，司法解釋是將公布失信被執(zhí)行人名單信息措施的功能定位為排除妨害，這一功能定位與《民事訴訟法》規(guī)定的“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)” “通過媒體公布不履行義務(wù)信息”之間的差異，值得進(jìn)一步研究探討。

此外，《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》第1 條明確規(guī)定對納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人依法進(jìn)行“信用懲戒”，該功能是否為通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施應(yīng)有功能，也是值得關(guān)注的。一方面，民事執(zhí)行的任務(wù)是實現(xiàn)生效法律文書確定的內(nèi)容、維護(hù)司法權(quán)威，對被執(zhí)行人進(jìn)行“信用懲戒”，顯然不是民事執(zhí)行的任務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)成為民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職能。另一方面，并非公布名單信息就可直接使被執(zhí)行人受到信用懲戒。只有民事執(zhí)行信息進(jìn)入社會征信系統(tǒng)，征信系統(tǒng)對被執(zhí)行人的行為作出負(fù)面評價后，才會形成被執(zhí)行人的不良信用記錄，進(jìn)而使其在市場交易中加大交易成本。因此，《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》將公布失信被執(zhí)行人名單信息措施的功能直接定位為制裁性的信用懲戒是否妥當(dāng)，值得進(jìn)一步研究探討。

（二）國家治理現(xiàn)代化背景下執(zhí)行威懾措施的正當(dāng)性

黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確指出，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須加強(qiáng)系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，把我國制度優(yōu)勢更好轉(zhuǎn)化為國家治理效能。從表面上看，民事執(zhí)行只是一項司法活動，但是從實質(zhì)來說，它是國家治理的重要內(nèi)容，也是國家治理能力和水平的重要體現(xiàn)。這是因為，一方面，作為通過公權(quán)力實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容的活動與程序，民事執(zhí)行的任務(wù)不只是要實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)益，還要維護(hù)司法權(quán)威和社會公平正義，它是人民感受公正、高效、權(quán)威司法的直接窗口。另一方面，民事執(zhí)行涉及的問題十分復(fù)雜，尤其是民事執(zhí)行難問題，它既是一個法律問題，更是一個社會問題。必須以國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為基礎(chǔ)，堅持“系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理”的原則，才有可能切實解決。執(zhí)行威懾機(jī)制正是以形成社會合力解決民事執(zhí)行難問題為基調(diào)的制度，與國家治理現(xiàn)代化的背景十分契合。

如前所述，執(zhí)行威懾措施的作用機(jī)制比較特殊，它不是直接強(qiáng)制債務(wù)人履行義務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，而是作用于債務(wù)人的心理，使債務(wù)人產(chǎn)生不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)，進(jìn)而促使債務(wù)人自動履行義務(wù)。于是，執(zhí)行威懾措施發(fā)揮作用的方式是否合理，執(zhí)行威懾措施是否超出了公權(quán)力應(yīng)然的作用范圍，是否是另一種形式的權(quán)力濫用等，就可能成為擔(dān)心的問題。筆者認(rèn)為，從作用方式和范圍來看，執(zhí)行威懾措施都具有合理性。

首先，執(zhí)行威懾措施體現(xiàn)的是公權(quán)力對私權(quán)利的合法侵害。公權(quán)力的基本特征之一是具有合法的侵害性。作為一種國家公權(quán)力，民事執(zhí)行權(quán)同樣具有侵害性，可以在法定的范圍內(nèi)干預(yù)私權(quán)利的行使，甚至剝奪私權(quán)利。法律文書生效后，為了維護(hù)國家法律和司法的權(quán)威性，只要債權(quán)人有要求，生效法律文書確定的內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)。作為實現(xiàn)生效法律文書確定內(nèi)容的權(quán)力，民事執(zhí)行權(quán)的作用不但包括采取強(qiáng)制性的執(zhí)行措施迫使拒絕履行義務(wù)的被執(zhí)行人履行義務(wù)，而且還包括適當(dāng)侵入被執(zhí)行人私權(quán)的其他領(lǐng)域，給被執(zhí)行人施加一定的影響和作用，使沒有履行義務(wù)的被執(zhí)行人產(chǎn)生不安、焦慮、害怕等消極情緒反應(yīng)。因此，執(zhí)行威懾措施并沒有超出民事執(zhí)行權(quán)應(yīng)然的作用范圍。

其次，執(zhí)行威懾措施體現(xiàn)了公益對私益的優(yōu)越性。被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)，一方面損害了申請執(zhí)行人的私權(quán)利，另一方面破壞了法律秩序，損害了司法權(quán)威，是對公共秩序和公共利益的破壞。公共秩序和公共利益是不特定多數(shù)人的利益，天生優(yōu)越于私權(quán)利，當(dāng)公益與私益發(fā)生沖突時，對公益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。從某種意義上說，通過采取執(zhí)行保障措施促使被執(zhí)行人自動履行義務(wù)，既保護(hù)了生效法律文書確定的債權(quán)人的利益，又優(yōu)化了社會環(huán)境和秩序，其實是保護(hù)了全社會的利益。因此，即使可能損害被執(zhí)行人的部分權(quán)益，如公布其不履行義務(wù)信息以降低其社會評價、加大其交易成本，限制尚未履行義務(wù)的被執(zhí)行人出境，執(zhí)行威懾措施也具有合理性。

最后，執(zhí)行威懾措施和財產(chǎn)型執(zhí)行標(biāo)的所有權(quán)與所有權(quán)權(quán)能的分離性相適應(yīng)。執(zhí)行威懾措施之一是限制被執(zhí)行人實施高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)，使被執(zhí)行人形成一種不方便的感受。限制高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)，其實就是限制被執(zhí)行人對其財產(chǎn)行使處分權(quán)。這一限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)正是財產(chǎn)型執(zhí)行標(biāo)的所有權(quán)與所有權(quán)權(quán)能的分離性。當(dāng)被執(zhí)行人的財產(chǎn)成為執(zhí)行標(biāo)的之后，盡管所有權(quán)沒有變化，但被執(zhí)行人全部不能或者部分不能行使占有、使用、收益、處分等權(quán)能，直到其債務(wù)全面履行。限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)，就是限制債務(wù)人對其財產(chǎn)行使處分權(quán)，這恰恰符合財產(chǎn)型執(zhí)行標(biāo)的的上述特征。因此，從法理上看，限制高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)措施具有正當(dāng)性和合理性。

（三）通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的規(guī)范完善建議

在區(qū)分執(zhí)行措施、執(zhí)行保障措施和妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施的基礎(chǔ)上，明確通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的功能是執(zhí)行威懾而不是制裁，為該措施的準(zhǔn)確適用奠定了基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在我國實行民事執(zhí)行單獨(dú)立法的背景下，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施應(yīng)當(dāng)在未來的民事執(zhí)行法中作出具體規(guī)定，并完善其適用規(guī)范。

首先，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)概念的回歸。即應(yīng)當(dāng)使用“通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施”的概念，而不僅僅是一個“公布失信被執(zhí)行人名單信息措施”的概念。如前所述，不僅“失信被執(zhí)行人”的概念可能引出“不失信被執(zhí)行人”的悖論，而且僅有“公布失信被執(zhí)行人名單信息”將會大大壓縮“通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施”這一法定執(zhí)行威懾措施的適用范圍，造成無法發(fā)揮通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施應(yīng)有的制度功能。概念回歸是制度正?；那疤幔挥惺褂每茖W(xué)的概念，才能構(gòu)建出科學(xué)的制度。

其次，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)功能定位的回歸。通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施這一概念的鄰近的屬是執(zhí)行威懾措施和執(zhí)行保障措施，而不是妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施，因而不應(yīng)當(dāng)賦予其制裁功能。至于該措施可能給被執(zhí)行人帶來的形成道德壓力、形成不良信用記錄、增大交易成本等不利益，并非該措施的直接功能，而是輿論體系、社會信用體系和市場交易體系接收到通過媒體公布的該被執(zhí)行人不履行義務(wù)信息后，在各自系統(tǒng)形成的結(jié)果。通過媒體公布不履行義務(wù)信息本身并沒有形成這些不利益的功能。因此，筆者建議在未來的民事執(zhí)行法的相關(guān)條文中，不要出現(xiàn)“信用懲戒”字樣。在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，執(zhí)行措施的功能設(shè)定應(yīng)當(dāng)堅持法治化原則，這也是權(quán)力分工的必然要求。

最后，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)適用條件的回歸?，F(xiàn)行司法解釋以制裁或者排除妨害作為功能定位，因此過嚴(yán)地規(guī)定了通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的條件。將該措施的功能定位回歸威懾和保障之后，應(yīng)當(dāng)刪除現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的公布失信被執(zhí)行人名單信息的條件，即不再設(shè)定通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的適用條件。只要被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)，就可以通過媒體公布不履行義務(wù)信息，以在最大范圍內(nèi)、盡最大可能地發(fā)揮該措施通過威懾促使被執(zhí)行人主動履行義務(wù)的功能。

此外，應(yīng)當(dāng)設(shè)計確保最充分發(fā)揮其功能的程序規(guī)則。通過媒體公布不履行義務(wù)信息的程序規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)其作為執(zhí)行威懾和保障措施的基本屬性，在該措施的預(yù)告和救濟(jì)方面設(shè)計明確規(guī)則。第一，為了最充分發(fā)揮其作為執(zhí)行威懾措施具有的迫使被執(zhí)行人主動履行義務(wù)的功能，應(yīng)當(dāng)盡量提前告知被執(zhí)行人通過媒體公布其不履行義務(wù)信息措施的適用。筆者建議規(guī)定，審判機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的內(nèi)容，與告知其逾期履行生效法律文書確定的義務(wù)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆t延履行利息和遲延履行金一樣，寫入判決書的尾部?！?8〕其實，其他執(zhí)行威懾措施，包括限制出境、在征信系統(tǒng)記錄不履行義務(wù)信息、限制高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)等，都應(yīng)當(dāng)寫入判決書的尾部，以提前告知應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的當(dāng)事人，充分發(fā)揮其威懾功能。第二，要在現(xiàn)有的通過媒體公布這一渠道之外，進(jìn)一步拓展公布被執(zhí)行人不履行義務(wù)信息的途徑?？梢詫F(xiàn)行司法解釋構(gòu)建的定向通報、專門通報制度上升為法律規(guī)定，通過加強(qiáng)公布不履行義務(wù)信息的針對性，更充分地發(fā)揮該措施的威懾和保障功能。第三，進(jìn)一步完善公布不履行義務(wù)信息的救濟(jì)制度。完備的救濟(jì)程序是確保充分發(fā)揮該措施的應(yīng)有功能的重要保障。為了防止通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的濫用，還要完善相關(guān)救濟(jì)程序，賦予申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人提出執(zhí)行異議的權(quán)利：應(yīng)當(dāng)適用該措施而沒有適用的，申請執(zhí)行人可以提出執(zhí)行異議；不應(yīng)當(dāng)適用該措施的，被執(zhí)行人可以提出執(zhí)行異議。執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)對異議作出書面處理裁定，對裁定不服的，當(dāng)事人可以向上一級執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請復(fù)議。

實踐已經(jīng)證明，通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施在迫使被執(zhí)行人主動履行義務(wù)方面的作用十分明顯，是切實解決民事執(zhí)行難問題的重要支撐，與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總方向相一致。在我國進(jìn)行民事執(zhí)行單獨(dú)立法之際，深入研究通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施的理論基礎(chǔ)與功能定位，并對現(xiàn)行的實踐操作進(jìn)行反思，是完善該措施以確保充分發(fā)揮其應(yīng)有功能進(jìn)而實現(xiàn)民事執(zhí)行科學(xué)立法的重要基礎(chǔ)。期待未來的民事執(zhí)行法構(gòu)建出科學(xué)、完善的通過媒體公布不履行義務(wù)信息措施及其實施規(guī)范，確保充分發(fā)揮該措施在切實解決執(zhí)行難問題過程中的作用。