張 旭，徐貞慶，李 成

（江蘇省江陰市人民檢察院，江蘇 江陰 214400）

行賄罪以謀取不正當(dāng)利益為前提,但實(shí)踐中利益正當(dāng)與否的界限有時并非涇渭分明。如果某一利益本身違反了相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)然屬于不正當(dāng)利益。實(shí)踐中普遍存在爭議的是行賄人謀取的利益本身并未違反相關(guān)法律規(guī)定時，是否可以認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。例如，在任某某行賄案中，任某某為幫助他人索要拖欠的修路款而向時任某市政府副秘書長的胡某行賄6 萬元。該案中行賄人索要拖欠的“修路款”訴求符合法律規(guī)范。2017 年2 月28 日，一審法院認(rèn)為任某某索要拖欠的修路款，屬于謀取正當(dāng)利益，不構(gòu)成行賄罪。①參見山東省冠縣人民法院(2017)魯1525 刑初12 號刑事判決書。檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為任某某通過相關(guān)人員打招呼，在同樣索要修路款的主體中謀取了競爭優(yōu)勢，屬于謀取不正當(dāng)利益，并提出抗訴。中院指令再審，2017 年12 月20 日，法院再審認(rèn)為任某某通過不正當(dāng)?shù)姆绞?、方法為他人要回修路款，違背了公平、公正原則，屬于謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成行賄罪。②參見山東省冠縣人民法院(2017)魯1525 刑再1 號刑事判決書。之后，與任某某行賄案有關(guān)的胡某受賄一案，經(jīng)省高院二審刑事裁定認(rèn)為該筆受賄6 萬元的事實(shí)，胡某既非利用職務(wù)之便，又非通過其他工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益，不構(gòu)成受賄罪。③參見山東省高級人民法院(2018)魯刑終117 號刑事裁定書。2018 年5 月12 日，中院建議任某某行賄案再審。2018 年11 月14 日，法院再審認(rèn)為生效刑事判決認(rèn)定胡某收受任某某6 萬元好處費(fèi)不構(gòu)成受賄，被告人任某某給予胡某6 萬元現(xiàn)金的行為亦不應(yīng)認(rèn)定為行賄。④參見山東省冠縣人民法院(2018)魯1525 刑再1 號刑事判決書。本案經(jīng)過法院一審、檢察機(jī)關(guān)抗訴、中院指令再審、生效刑事判決導(dǎo)致中院建議再審等多個來回，最終認(rèn)定任某某為幫助李某要回修路款而向送給胡某6 萬元的行為不構(gòu)成行賄罪。但是，理由卻是生效刑事判決對相應(yīng)的受賄事實(shí)沒有認(rèn)定，并沒有從根本上對任某某是否屬于“謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行最終的論證?？梢?，類似案件的處理在實(shí)踐中存在較大爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，任某某的行為屬于在經(jīng)濟(jì)活動中謀取競爭優(yōu)勢，違背了公平、公正原則，構(gòu)成行賄罪。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，任某某的行為沒有損害其他平等主體的合法權(quán)益，給予胡某的6萬元本質(zhì)上屬于“加速費(fèi)”，不構(gòu)成行賄罪。因此，有必要對此類以行賄謀取“正當(dāng)利益”的行為是否構(gòu)成行賄罪進(jìn)行研究，明確罪與非罪的界限。

一、以行賄行為謀取的“正當(dāng)利益”特征

“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往?！毙匈V人不會毫無所求地將財物拱手相送給國家工作人員，而所求的內(nèi)容無非正當(dāng)抑或不正當(dāng)。行賄罪以謀取不正當(dāng)利益為前提，但是，行為人行賄方式謀取“正當(dāng)利益”的行為依然可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成行賄罪，其中的“正當(dāng)利益”一般具有以下特征：

(一）利益本身合法——存在爭議的前提

如果行賄人謀取的利益違反了相關(guān)法律規(guī)定，則毫無爭議地可以認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”，不存在討論的空間。例如，行賄人請托公安局長在沒有犯罪事實(shí)的情況下對競爭對手刑事立案并采取強(qiáng)制措施。行賄人的請求明顯違背了法律規(guī)定，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。此時，國家工作人員的行為一般都會構(gòu)成相應(yīng)的瀆職犯罪。但是，在行賄人謀取“正當(dāng)利益”的情況下，其利益訴求符合法律規(guī)定。例如，在何某某行賄案中，何某某為了礦建工程的順利進(jìn)行并能及時結(jié)算工程款，先后兩次向礦長行賄共計30 萬元。何某某謀取的利益為“工程順利進(jìn)行”和“及時結(jié)算工程款”，并未違反相關(guān)法律規(guī)定，屬于合法利益。但是，法院經(jīng)審理后認(rèn)為其謀取了不正當(dāng)利益，并最終判決其行為構(gòu)成行賄罪。①參見寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院(2015)衛(wèi)刑再終字第2 號刑事判決書。從普通人的視角來看，行賄人謀取的“工程順利進(jìn)行”和“及時結(jié)算工程款”的利益訴求合理合法，雖然采用了行賄的方式，但不能據(jù)此否認(rèn)其訴求的合法性。司法機(jī)關(guān)雖然認(rèn)定行為人構(gòu)成行賄罪，但是沒有進(jìn)行詳細(xì)的說理，而是直接認(rèn)為行為人提出的“工程順利進(jìn)行”和“及時結(jié)算工程款”符合司法解釋關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定。

(二）取得形式規(guī)范——看似合法的外衣

行賄人雖然向國家工作人員實(shí)施了行賄行為，但并未要求國家工作人員違法向其輸送利益，而是希望在國家工作人員的幫助下，行賄人可以按照相關(guān)法律規(guī)定或者程序獲得一定利益。例如，在工程招投標(biāo)中，投標(biāo)人的資質(zhì)和實(shí)力具有明顯的競爭優(yōu)勢，但為了保險起見，其依然選擇給予負(fù)責(zé)項目招投標(biāo)的國家工作人員或者評委以財物。在這些場合，行為人行賄的目的并不是為了避開招投標(biāo)程序，直接借助國家工作人員的職務(wù)便利獲得相關(guān)項目，而是希望通過招投標(biāo)程序，“合法合規(guī)”地獲得相關(guān)項目。從形式上來看，行賄人獲得招標(biāo)項目工程的程序完全符合法律規(guī)定。但是，根據(jù)司法解釋規(guī)定，行為人在具有競爭性的經(jīng)濟(jì)活動中，以行賄行為謀取競爭優(yōu)勢，屬于謀取不正當(dāng)利益，其行為構(gòu)成行賄罪。

(三）預(yù)期不確定——入罪的基礎(chǔ)

行賄人謀取的利益雖然是合法的，但是屬于預(yù)期性利益，利益的取得仍有一個過程，在取得過程中具有不確定性。如果是確定利益，即使行為人給予國家工作人員財物，該利益也不能被認(rèn)定為不正當(dāng)利益。正是由于利益的不確定性，行賄人為了順利獲取該利益，向國家工作人員實(shí)施行賄行為，進(jìn)而提高獲取利益的可能性，屬于謀取競爭優(yōu)勢的一種。例如，在范某某行賄案中，法院認(rèn)定：“被告人范某某送涉案相關(guān)人員財物的目的，一是為了感謝他們將業(yè)務(wù)交給其做，二是為了順利結(jié)算工程款，另外也想搞好關(guān)系，以便日后接到更多業(yè)務(wù)。范某某的上述行為，違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)活動中謀取了競爭優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的‘謀取不正當(dāng)利益’?！雹趨⒁娬憬『贾菔兄屑壢嗣穹ㄔ?2015)浙杭刑終字第30 號刑事裁定書。在本案中，范某某無論是出于“順利結(jié)算工程款”還是“搞好關(guān)系后接到更多業(yè)務(wù)”的目的，其追求的利益都具有不確定性，范某某為了增加其實(shí)現(xiàn)利益的可能性而實(shí)施行賄行為，司法機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為其謀取了競爭優(yōu)勢，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

二、以行賄謀取“正當(dāng)利益”入罪的邏輯

以行賄謀取何種利益，本質(zhì)上都是一種權(quán)錢交易。[2]但是，只有以“謀取不正當(dāng)利益”為目的的行賄行為才可能構(gòu)成行賄罪。因此，以行賄謀取“正當(dāng)利益”入罪的路徑只有將“正當(dāng)利益”解釋為“不正當(dāng)利益”，也就是“正當(dāng)利益非法化”。現(xiàn)實(shí)生活中，有些利益雖然是合法的，但是該利益的取得仍有一個過程，正當(dāng)?shù)某绦蚝褪侄瓮瑯泳哂歇?dú)立的價值，不能為了目的而不擇手段。如果行賄人在謀取正當(dāng)利益的過程中采用了違法或者違規(guī)行為，就可能導(dǎo)致“正當(dāng)利益非法化”，構(gòu)成行賄罪。

(一）行賄行為不是“正當(dāng)利益”非法化的理由

實(shí)踐中，有的司法機(jī)關(guān)將行賄行為作為“正當(dāng)利益”非法化的理由。例如，在王某某行賄案中，法院認(rèn)為，王某某采用行賄手段要求國家工作人員幫助其收回藥款的行為是違反法律法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。①參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)巴里巴蓋墾區(qū)人民法院(2015)巴刑初字第4 號刑事判決書。該案中，“法院認(rèn)為”表現(xiàn)出的邏輯就是行為人通過行賄謀取的利益都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。按此邏輯，則所有通過行賄實(shí)現(xiàn)的利益均屬于“不正當(dāng)利益”。這無異于曲解了刑法的規(guī)定，違背了罪刑法定原則。在劉某某行賄案中，劉某某為小額貸款公司成立開業(yè)的審批手續(xù)而找主管該事項的國家工作人員王某幫忙，之后在王某的幫助下公司順利通過審批并開業(yè)，劉某某為感謝王某的幫助送給其5 萬元。法院經(jīng)審查認(rèn)為，劉某某的送錢行為實(shí)質(zhì)上是一種權(quán)錢交易的行為，違反了國家規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照行賄罪定罪處罰。該判決同樣將行賄行為作為行為人“謀取不正當(dāng)利益”的依據(jù)，否定了以行賄謀取正當(dāng)利益行為的存在，違背了罪刑法定原則。因此，司法機(jī)關(guān)不能簡單地認(rèn)為只要是通過行賄手段謀取利益就是“謀取不正當(dāng)利益”，[3]還是要從行賄行為以外的角度尋找“利益非法化”的依據(jù)。

(二）“正當(dāng)利益”非法化的本質(zhì)

行賄人謀取的利益是否正當(dāng)并不應(yīng)當(dāng)從行賄人請托的角度予以判斷，而是應(yīng)當(dāng)從國家工作人員履職的角度來判斷。也就是說，利益正當(dāng)與否取決于國家工作人員的行為是否有違公平公正。[4]因此，行賄罪中的“正當(dāng)利益”非法化的實(shí)現(xiàn)是通過國家工作人員的權(quán)力不當(dāng)行使而形成的。例如，在任某某行賄案中，一審法院再審認(rèn)為任某某通過行賄行為在索要修路款的同等主體中謀取了競爭優(yōu)勢，進(jìn)而認(rèn)定其謀取了不正當(dāng)利益，所以構(gòu)成行賄罪。一方面，法院依然是站在行賄人的角度來論述利益正當(dāng)與否，忽略了案件中是否存在國家工作人員違背職務(wù)的行為；另一方面，認(rèn)定行賄人謀取競爭優(yōu)勢并不合適。正如辯護(hù)意見所說，李某以及其他平等主體對某縣交通局享有的到期債權(quán)是同時存在而非相互排斥的，李某債權(quán)的實(shí)現(xiàn)并不會免除某縣交通局對其他債權(quán)人的支付義務(wù)。任某某通過胡某索要債務(wù)的行為，實(shí)質(zhì)上沒有損害其他平等主體的合法利益，也不影響他人合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，任某某的行賄行為并未謀取競爭優(yōu)勢。②參見山東省冠縣人民法院(2017)魯1525 刑再1 號刑事判決書。本案中，任某某有無“謀取不正當(dāng)利益”的目的，關(guān)鍵不在于其索要修路款，而在于其索要修路款的方式以及該方式中是否需要國家工作人員違背職務(wù)行為。顯然，任某某行賄的對象并非某縣交通局的主管人員，而是上級市政府的副秘書長，其主觀意圖是通過向其他更高級別的國家工作人員行賄，利用更高級別國家工作人員的影響力，向某縣交通局的主管人員施加壓力，進(jìn)而獲取相應(yīng)的修路款。其主觀上存在以“打招呼”等違規(guī)方式取得“修路款”的故意，屬于以行賄的手段影響國家工作人員的權(quán)力不當(dāng)行使謀取“正當(dāng)利益”，進(jìn)而使得“正當(dāng)利益”非法化，以此符合刑法“謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定。

(三）“正當(dāng)利益”非法化的類型

1.國家工作人員手段不合法使得“正當(dāng)利益”非法化

由于行賄人謀取的利益具有法律上的正當(dāng)性，因此，國家工作人員一般不需要采用違法或者違規(guī)的方式讓其獲得。但是，這并不意味著所有的合法利益都是通過合法手段獲取的。例如，在黃某、國某公司單位行賄案中，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人黃某私下約見并宴請辦案人員的行為，違反了辦案規(guī)定,干擾了正常的執(zhí)法工作。③參見北京市第二中級人民法院(2010)二中刑初字第689 號刑事判決書。雖然，現(xiàn)有的證據(jù)無法證明行賄人要求辦案人員違法違規(guī)辦案。但是，辦案人員在辦案過程中接受案件當(dāng)事人的宴請，違反了辦案規(guī)定，屬于違背職務(wù)行為。行賄人也應(yīng)當(dāng)明知辦案人員接受案件當(dāng)事人宴請，私下會見當(dāng)事人屬于違規(guī)行為，但是行賄人為謀取“盡快結(jié)案、保密調(diào)查”等利益，依然希望辦案人員實(shí)施“違規(guī)會見”等職務(wù)違法行為。因此，行賄人謀取的“正當(dāng)利益”非法化。

2.謀取競爭優(yōu)勢的“正當(dāng)利益”

在大量以行賄謀取“正當(dāng)利益”定罪的刑事案件中，司法機(jī)關(guān)基本都是認(rèn)為行賄人屬于謀取競爭優(yōu)勢類的不正當(dāng)利益。例如，在任某某行賄案、范某某行賄案等案件中，定罪的司法機(jī)關(guān)均認(rèn)為行賄人屬于謀取競爭優(yōu)勢。尤其是在經(jīng)濟(jì)活動中，行為人一旦行賄，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)司法解釋認(rèn)定其具有“謀取競爭優(yōu)勢”的情形，屬于謀取不正當(dāng)利益?！爸\取競爭優(yōu)勢”屬于一種主觀判斷，尤其是在具有競爭性的活動中，參與人員一旦對享有評判權(quán)力的人員實(shí)施行賄行為，就可能在上述人員內(nèi)心產(chǎn)生影響，從而獲得一定的競爭優(yōu)勢。即使整個過程完全按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，行賄人獲取該利益的程序符合相應(yīng)的規(guī)范，但是依然屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

三、“正當(dāng)利益”非法化的考察依據(jù)

從上文分析可以看出，行賄人謀取正當(dāng)利益行為構(gòu)成行賄罪的關(guān)鍵不在于利益本身是否合法，而在于行賄人意圖實(shí)現(xiàn)該利益的方式是否合法，主觀上是否具有讓國家工作人員違背職務(wù)提供幫助的故意。

(一）國家工作人員實(shí)施的行為必須是違背職務(wù)的行為

行賄罪的構(gòu)成要件要求行賄人有通過國家工作人員職務(wù)行為或職務(wù)便利謀取利益的犯罪要素。[5]在行賄人謀取正當(dāng)利益的情況下，其要求國家工作人員實(shí)施的行為必須是違背職務(wù)的行為。國家工作人員收受財物后實(shí)施的違法行為必須與其職務(wù)緊密相聯(lián)，而不能與職務(wù)無關(guān)。每個國家工作人員的職務(wù)都具有鮮明的特征和特性，都有其相對應(yīng)的工作內(nèi)容和職責(zé)。如果國家工作人員在收受賄賂后實(shí)施的行為脫離了其日常的工作內(nèi)容，則不宜認(rèn)定為是一種違背職務(wù)的行為。例如，行為人得知公安機(jī)關(guān)要舉辦打擊毒品犯罪成果展，于是送給受邀前去參觀的國家工作人員5 萬元，希望國家工作人員在參觀時偷一些展覽的毒品出來給行為人。在該案中，國家工作人員實(shí)施的偷盜毒品行為顯然屬于違法行為，但是該行為與其職務(wù)并無關(guān)聯(lián)。行為人送錢的行為并不是向其行賄，購買其職務(wù)違法行為，而是盜竊毒品的報酬，此時行為人的送錢行為不構(gòu)成行賄罪。

(二）違背職務(wù)的行為是出于為行賄人謀取“正當(dāng)利益”

國家工作人員實(shí)施了違背職務(wù)的行為，必須是基于行為人實(shí)施了特定的行賄行為，出于為行賄人謀取“正當(dāng)利益”，而非其他原因。如果行賄行為與違背職務(wù)行為之間不存在因果關(guān)系，也就不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成要件。例如，民警在辦理一起故意傷害的刑事案件過程中，派出所所長要求該民警在案件事實(shí)尚未完全查清的情況下，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，并要求做撤案處理，不要對相關(guān)人員進(jìn)行拘留。辦案民警聽從所長的指示，沒有對打架視頻等案件相關(guān)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真審查，而是一味要求雙方進(jìn)行調(diào)解，最終在涉案人員賠償被害人20 萬元后，雙方達(dá)成和解協(xié)議，民警對該案撤案，涉案人員均未受到刑事處罰。事后，涉案人員送給民警現(xiàn)金人民幣3 萬元表示感謝。顯然，民警實(shí)施了違背職務(wù)的行為，且事后收受賄賂，但是，民警實(shí)施的違背職務(wù)行為是出于領(lǐng)導(dǎo)的指令，而非收受賄賂，民警違背職務(wù)行為與行賄行為之間缺乏因果性，因此涉案人員不構(gòu)成行賄罪。

(三）國家工作人員實(shí)施的違背職務(wù)行為獨(dú)立于行受賄行為

違背職務(wù)行為作為“正當(dāng)利益”非法化的依據(jù)，必須與國家工作人員的受賄行為區(qū)分開來。如果將違背職務(wù)行為與受賄行為混為一談，則任何行受賄案件中，國家工作人員收受財物的行為均違反法律規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定其實(shí)施了職務(wù)違法行為，所以行賄人謀取的利益屬于“不正當(dāng)利益”。因此，國家工作人員實(shí)施的職務(wù)違法行為必須獨(dú)立于行受賄行為，在行受賄行為之外又實(shí)施了其他職務(wù)違法行為。如果案件中國家工作人員除了受賄以外，沒有任何違背職務(wù)的行為，則說明行賄人謀取的利益具有正當(dāng)性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成行賄罪。在某集團(tuán)單位行賄案中，某集團(tuán)在收購國旅總社持有的5000 萬股泰康公司股份的過程中，某集團(tuán)董事長張某某請國旅總社總經(jīng)理辦公室主任趙某提供幫助，并表示事后不會虧待趙某，之后雙方達(dá)成收購協(xié)議，張某某安排他人支付30 萬元給趙某。本案雖然存在行受賄行為，但是收購過程完全合法規(guī)范，收購價格均系國旅總社黨政領(lǐng)導(dǎo)班子聯(lián)席會議多次討論研究決定，雙方最終的成交價格也在國旅總社預(yù)先確定的價格范圍內(nèi)。受賄人趙某在股權(quán)交易過程中僅起到溝通聯(lián)絡(luò)作用。①參見中華人民共和國最高人民法院(2018)最高法刑再3 號刑事判決書。因此，不宜認(rèn)定某集團(tuán)有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。

(四）“正當(dāng)利益”非法化的考察要素

在行為人謀取的利益具有合法性的前提下，如何認(rèn)定其主觀上具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的是司法機(jī)關(guān)證明的難點(diǎn)?！爸\取不正當(dāng)利益”作為行賄人的主觀目的，存在于人的內(nèi)心，如果沒有主動表達(dá)出來，則難以猜測。如果行賄人拒不承認(rèn)，加之其謀取的利益具有合法性，則會增加司法機(jī)關(guān)的證明難度。司法機(jī)關(guān)可以從以下四個方面進(jìn)行判斷：

1.行賄的對象。如果行賄人想通過正常途徑獲取其利益，則行賄對象一般為直接主管人員或者其上級，而非其他人員。因為，行賄人此時希望國家工作人員正常履職，而非違背職務(wù)行為。對于任何一名國家工作人員來說，按照職務(wù)要求履職并非難事，此時不需要外力的介入，依然可以輕松做到。因此，行賄人此時只需要向直接主管人員行賄，讓其正常履職即可。但是，如果行賄人行賄的對象并非主管人員或者其上級主管領(lǐng)導(dǎo)，則意味著行賄人希望通過其他權(quán)力的介入，為自己利益的實(shí)現(xiàn)提供便利。由于行賄人行賄的對象并非直接主管人員或者其直接上級，受賄人需要利用自身的職務(wù)影響力為行賄人的請托事項說情打招呼?！罢f情打招呼”本身就屬于違背職務(wù)的行為，行賄人意圖通過此種方式實(shí)現(xiàn)利益，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。例如，在任某某行賄案中，任某某行賄的對象并非某縣交通局的主管人員或者其上級主管領(lǐng)導(dǎo)，而是某市政府的副秘書長胡某，可見其主觀上是希望利用市政府副秘書長的職務(wù)影響力為其“說情打招呼”，從而實(shí)現(xiàn)其個人利益，主觀上具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。胡某作為市政府副秘書長，利用自身的職務(wù)影響力，向下級單位打招呼，顯然屬于違背職務(wù)的行為。

2.請托的內(nèi)容。行賄人請托的內(nèi)容最能表明其主觀上是否具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的，尤其是在利益本身違法的情況下，行賄人毫無爭議地可以認(rèn)定其主觀上具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。但從司法實(shí)踐來看，行賄人與受賄人往往具有較高的知識文化水平，且情商較高，很多請托內(nèi)容往往是“點(diǎn)到即止”，雙方一般不會“打開天窗說亮話”，尤其是行賄人謀取的利益具有合法性的情況下，行賄人請托的內(nèi)容往往未必能直接體現(xiàn)其主觀上是否具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。例如，行賄人在向國家工作人員行賄時提出希望國家工作人員“幫幫忙”。此時，“幫幫忙”的內(nèi)涵較為豐富，既可以理解為要求國家工作人員提供職務(wù)違法行為的幫助，也可以理解為要求國家工作人員提供正常的履職行為。在案件中沒有其他證據(jù)的情況下，則只能按照“存疑有利于被告”的原則，認(rèn)定行賄人主觀上沒有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。

3.行賄的時間節(jié)點(diǎn)。根據(jù)行賄的時間節(jié)點(diǎn)不同，可以將行賄行為分為事前行賄、事中行賄或者承諾賄賂。如果行為人在事前、事中并沒有行賄行為或者允諾國家工作人員相關(guān)財物，但是在利益實(shí)現(xiàn)之后，給予國家工作人員財物以酬謝的，行賄行為與利益取得之間并沒有直接聯(lián)系，接受財物的一方雖然可能構(gòu)成受賄罪，但是給予財物的行為不是為了謀取任何不確定性的利益，所以不構(gòu)成行賄罪。如果行為人在事前、事中或者承諾賄賂，則說明有求于國家工作人員。一般來說，行為人如果是希望國家工作人員正常履職，則沒有必要向其行賄，也可以通過舉報、控告等方式對國家工作人員怠于履職等行為予以監(jiān)督。也就是說，行為人實(shí)施行賄行為尤其是在事前、事中或者承諾賄賂的情況下，往往都是希望國家工作人員可以違背職務(wù)要求提供幫助或者便利，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。尤其是在人才選任、招投標(biāo)等具有競爭性的活動中，行賄人一旦在事前、事中或者承諾賄賂，就可以認(rèn)定其主觀上意圖謀取競爭優(yōu)勢，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

4.行賄針對的領(lǐng)域。在不同的領(lǐng)域，國家工作人員的職權(quán)范圍不同。例如，國家工作人員在進(jìn)行政府采購時，選擇哪一家供貨單位就屬于其酌情決定的事項。國家工作人員此時有一定的酌情選擇權(quán)，行為人通過實(shí)施行賄行為，希望國家工作人員作有利于自己的選擇，其本質(zhì)是在謀取一種競爭優(yōu)勢。競爭優(yōu)勢是決策者對綜合競爭力權(quán)衡比較的結(jié)果，這種比較的過程往往只存在于決策者的主觀中，并無具體明確的規(guī)則，有自由裁量、酌情決定的空間，由決策者“酌定”，無論作出何種結(jié)果都不違背法律法規(guī)等規(guī)則，酌定結(jié)果的公正性完全取決于職務(wù)人員內(nèi)心評判時的公正性。行賄人在此類具有競爭性的活動中向有酌定職務(wù)行為的人行賄，將使受賄者在對競爭優(yōu)勢進(jìn)行評斷時不可能完全從客觀角度自由裁量，而會不由自主的在過程中考慮到賄賂帶給自己的利益，這有悖于職務(wù)行為公正性的要求。如果國家工作人員的履職行為是一種硬性要求，沒有酌情調(diào)整的空間，國家工作人員完全按照規(guī)定進(jìn)行履職，則不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成行賄罪。因為，此時國家工作人員沒有“酌定”的權(quán)力，一旦沒有按照規(guī)定履職，則屬于違規(guī)行為，行賄人如果因此獲利，當(dāng)然屬于“不正當(dāng)利益”。例如，在項目規(guī)劃過程中，國家工作人員雖然收受了賄賂，但是也只能按照國家的規(guī)定進(jìn)行設(shè)計規(guī)劃，沒有為行賄人帶來額外的利益，國家工作人員雖然構(gòu)成受賄罪，但是行賄人由于沒有“謀取不正當(dāng)利益”，不構(gòu)成行賄罪。

四、影響以行賄行為謀取“正當(dāng)利益”入罪的要素

行賄人獲取的利益本身具有合法性，但是行賄人在獲取過程中通過行賄收買權(quán)力，讓權(quán)力對其獲取利益的過程施加影響，導(dǎo)致其在獲取過程中存在一定的瑕疵。但是，此類行賄行為的不法程度明顯低于謀取不正當(dāng)利益的行賄行為。[6]因此，司法機(jī)關(guān)在將此類行為入罪的時候，不僅要明確“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定依據(jù)，還要綜合考慮全案事實(shí)，保證案件處理符合天理、國法、人情。

(一）國家工作人員履職行為是否存在瑕疵

根據(jù)《公務(wù)員法》規(guī)定，國家工作人員應(yīng)當(dāng)清正廉潔，公道正派，忠于職守，勤勉盡責(zé)。但是，實(shí)踐中有的國家工作人員履職不盡責(zé)，導(dǎo)致行賄人的正當(dāng)利益沒有依法及時獲取。歷史與現(xiàn)實(shí)告訴我們，如果人們的正當(dāng)利益都不能及時得到，而一部分人還能得到不正當(dāng)利益，那么賄賂犯罪必然盛行。[7]例如，行為人本身符合貸款條件，希望銀行可以在15 個工作日內(nèi)向其發(fā)放貸款，但是銀行工作人員在審批過程中層層設(shè)卡、故意刁難，拖延貸款審批和發(fā)放時間，行為人為盡快獲得貸款，緩解經(jīng)營危機(jī)，而向銀行行長行賄，希望可以提前發(fā)放貸款。銀行行長在工作人員貸款手續(xù)尚未完全辦理齊全的情況下違規(guī)向行賄人發(fā)放了貸款。在此類情況下，銀行工作人員在履職過程中存在明顯瑕疵，行賄人為避免國家工作人員不當(dāng)履職給自己帶來的不利影響，進(jìn)而實(shí)施行賄行為。此時，行賄的源頭不在行賄人，而在國家工作人員一方，對行賄人處以刑罰有違樸素的價值觀。如果國家工作人員實(shí)施索賄行為，則行賄人處罰的必要性進(jìn)一步降低。此時，行賄人主觀上并不具有行賄的故意，是在國家工作人員的要求下，被迫行賄，違背其主觀意愿。而且，行賄人謀取的利益本身具有合法性，即使在程序上不當(dāng)，但是考慮到行賄行為緣起于索賄，對此類行賄行為入罪也應(yīng)當(dāng)予以慎重。

(二）行賄人謀取“正當(dāng)利益”的行為客觀上有無損害他人具體利益

行賄犯罪侵犯的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，此類犯罪往往沒有具體的受害人。如果行為人通過行賄謀取“正當(dāng)利益”的行為同時侵害了他人的合法權(quán)益，則處罰的必要性增強(qiáng)。一般來說，行為人雖然實(shí)施的是行賄行為，但是謀取的也是有合法依據(jù)的利益，并不會損害他人的利益。但是，在有的案件中，行賄人即使獲取的是合法利益，客觀上也會影響其他人的合法權(quán)益。另外，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，在具有競爭性的經(jīng)濟(jì)活動中，行為人實(shí)施行賄行為的，可以認(rèn)定其主觀上具有謀取競爭優(yōu)勢的目的，屬于謀取不正當(dāng)利益。之所以這樣規(guī)定，是因為行為人在具有競爭性的活動中實(shí)施行賄行為，顯然違背了公平、公正原則，特別是損害了其他競爭者的合法利益。但是，如果不存在競爭的情形，則不宜認(rèn)定行賄人損害了他人利益，謀取了不正當(dāng)利益。例如，在某集團(tuán)單位行賄案中，收購事宜并無第三方參與，某集團(tuán)的行賄行為不存在排斥其他買家、謀取競爭優(yōu)勢的情形，而且客觀上也沒有損害國旅總社的利益，因此，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某集團(tuán)構(gòu)成單位行賄罪。①參見中華人民共和國最高人民法院(2018)最高法刑再3 號刑事判決書。

(三）行賄人有無獲得額外利益

在行賄人謀取的是“正當(dāng)利益”的情況下，行賄人獲取應(yīng)得的利益卻額外付出了成本，其本身并未實(shí)際獲利。從這個角度來說，行為人并沒有因行賄而獲利，所以刑罰的必要性降低。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在具有競爭性的活動中，如果行賄人僅僅是為了“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物，而沒有再額外謀取競爭優(yōu)勢，不構(gòu)成行賄罪。此時，行賄人并沒有利用行賄行為獲得額外的收益，而只是維持現(xiàn)狀。顯然，在具有競爭性的經(jīng)濟(jì)活動中行賄，無論是受社會不良風(fēng)氣的影響，還是只為求得心理安穩(wěn)，最終都是為了增加自身獲得競爭利益的確定性，主觀上還是具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。但是，如果可以證明行賄人具有較大的競爭優(yōu)勢，即使不進(jìn)行行賄，依然可以獲得相應(yīng)的利益，則可以認(rèn)定行賄人客觀上沒有獲得額外收益，作為犯罪情節(jié)顯著輕微不予入罪。

(四）行賄人主觀上有無期待可能性

行賄行為是將自己手中的財物無償送到別人手中，如果可以換來額外的收益，則符合人們趨利的本性。但是，在謀取“正當(dāng)利益”的情況下，行為人往往缺乏主動行賄的動機(jī)。例如，在招投標(biāo)活動中，行受賄行為較為普遍，很多投標(biāo)單位即使實(shí)力較強(qiáng)，也缺乏相應(yīng)的“安全感”，尤其是在得知其他投標(biāo)單位紛紛行賄之后，其自身也難以做到“出淤泥而不染”，進(jìn)而“隨大流”，實(shí)施行賄行為。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行為人行賄的目的并非在于妨礙競爭，而是受社會不良風(fēng)氣的影響，為求得心理安穩(wěn)，則不宜認(rèn)定行賄人屬于“謀取不正當(dāng)利益”。①參見薛進(jìn)展、謝杰：《商業(yè)賄賂犯罪刑法適用疑難問題研究》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2009 年第1 集(總第66 集)，法律出版社2009 年版，第186 頁。但是，根據(jù)司法解釋，在此類經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)施行賄行為，屬于謀取競爭優(yōu)勢，認(rèn)定行賄人具有“謀取不正當(dāng)利益”的主觀目的。因此，直接認(rèn)為行賄人主觀上不具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的并不合適。但是，司法機(jī)關(guān)如果不加區(qū)分將所有行賄單位均認(rèn)定構(gòu)成行賄罪，也有些不當(dāng)。尤其是開始不具有行賄意愿，而是迫于壓力被迫行賄的企業(yè)，其主觀上并不愿意實(shí)施行賄行為，但是可能面臨“不行賄即被淘汰”的處境，為了企業(yè)發(fā)展，迫不得已而實(shí)施行賄行為，此時可以認(rèn)定其不具有期待可能性，對其行賄行為不予追究更為恰當(dāng)。

五、結(jié)語

隨著“受賄行賄一起查”刑事政策的提出以及最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行賄犯罪案件辦理工作的指導(dǎo)意見》的實(shí)行，行賄罪案件查處和判決的數(shù)量會有所提升。典型的“謀取不正當(dāng)利益”的行賄犯罪不僅侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，同時也損害了社會利益，嚴(yán)重影響了社會秩序，為人民群眾所痛恨，具有從嚴(yán)懲處的必要。但是，行為人以行賄方式謀取“正當(dāng)利益”的行為雖然具有一定的社會危害性，但是其違法程度明顯小于前者，而且對此類行為從嚴(yán)懲治往往會引發(fā)社會的議論和輿情。因此，司法機(jī)關(guān)在辦理此類案件時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，在入罪的前提下，充分考慮國家工作人員履職是否勤勉、行賄人主觀上是否具有期待可能性、該行為是否損害了第三方的合法利益等出罪因素，確保每一個案件的辦理符合天理、國法、人情，真正實(shí)現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果的統(tǒng)一。