陳正湘

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

恐怖主義全球化以來(lái)，我國(guó)亦未能獨(dú)身事外。以“東突”勢(shì)力為典型的恐怖組織不斷在我國(guó)境內(nèi)發(fā)動(dòng)恐怖襲擊，諸如“7·28”新疆暴恐事件、“10·28”金水橋事件、“3·01”昆明火車站恐怖襲擊事件等等，背后均有該組織身影。更值得注意的是，在ISIS 等極端伊斯蘭組織廣泛招募伊斯蘭極端分子后，“東突”組織不斷煽動(dòng)我國(guó)極端分子前往恐怖組織熱點(diǎn)地區(qū)參與“圣戰(zhàn)”，并以多種手段誘使相關(guān)人員出境參加恐怖主義培訓(xùn)。據(jù)聯(lián)合國(guó)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)下盤踞在阿富汗的大量恐怖分子中，中國(guó)新疆籍成員就是主要來(lái)源之一。[1]再者，ISIS 又與“東突”等組織保持密切聯(lián)系，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行宣傳，用“圣戰(zhàn)”思想蠱惑、煽動(dòng)我國(guó)人員出境參加恐怖主義活動(dòng)，并策劃他們回流展開暴恐襲擊。此前，就有學(xué)者指出，隨著我國(guó)反恐力度的持續(xù)加大，恐怖分子生存空間進(jìn)一步擠壓，遷徙式暴恐活動(dòng)已成為新的特點(diǎn)和趨勢(shì)。[2]可以說(shuō)，跨境恐怖主義已嚴(yán)重威脅國(guó)家及地區(qū)間的安全與穩(wěn)定。[3]

總體而言，我國(guó)當(dāng)下跨境恐怖主義犯罪呈現(xiàn)出“境外訓(xùn)練、境內(nèi)實(shí)施”“境外指揮、境內(nèi)行動(dòng)”“跨境參與”以及“就地圣戰(zhàn)”等特點(diǎn)。[4]同時(shí)，亦有學(xué)者歸納中國(guó)籍極端分子主要通過(guò)“合法手段”“偷渡潛出”以及“利用難民身份”等方式跨越國(guó)境。[5]因此，為了有效規(guī)制跨境恐怖主義相關(guān)活動(dòng)，同時(shí)響應(yīng)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議，我國(guó)通過(guò)《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》（以下簡(jiǎn)稱《反恐怖主義法》）《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）等法律規(guī)范，以此形成強(qiáng)有力的回應(yīng)。然而，“應(yīng)急性”的立法不利于反恐刑法的體系化，我國(guó)跨境恐怖活動(dòng)犯罪的刑法治理體系在條文解釋、罪名設(shè)置、行為外延等方面存在不足。因此，有必要采取整體性的研究范式，梳理我國(guó)涉恐刑法治理體系的現(xiàn)狀、不足，以此構(gòu)建相對(duì)完善的刑法規(guī)制體系。

一、我國(guó)跨境恐怖活動(dòng)犯罪刑法治理現(xiàn)狀

根據(jù)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議，從跨境恐怖主義活動(dòng)的行為屬性出發(fā)，宜當(dāng)將其分為三類。其一是跨境實(shí)施恐怖襲擊的實(shí)行行為；其二是預(yù)備行為，包含為恐怖主義而跨境流動(dòng)、跨境提供或接受恐怖主義培訓(xùn)、跨境后的襲擊預(yù)備等；其三是幫助行為，即通過(guò)資金資助或者其他便利方式幫助行為人實(shí)施上述活動(dòng)。目前，針對(duì)跨境恐怖主義活動(dòng)的類型行為，我國(guó)形成了以反恐刑法為核心，反恐法以及司法解釋為補(bǔ)充的規(guī)制體系。具體而言，根據(jù)跨境恐怖主義活動(dòng)的不同類型，又可作以下分類：

（一）實(shí)行行為適用他類犯罪

不同于英、法、俄等國(guó)，我國(guó)在刑法規(guī)制恐怖主義實(shí)行行為層面，立法體例采取德國(guó)模式，即刑法中未設(shè)立恐怖活動(dòng)基本罪名。換言之，在恐怖主義活動(dòng)刑法規(guī)制領(lǐng)域，我國(guó)將其納入其他暴力犯罪之下加以規(guī)制。例如，對(duì)于行為人采取故意殺人、爆炸、放火、綁架、故意傷害等犯罪手段實(shí)施恐怖主義活動(dòng)時(shí)，選擇將其適用故意殺人罪、爆炸罪、放火罪等具體罪名。例如，在昆明“3·01”暴恐事件行為人的定罪中，極端分子因出境被阻，轉(zhuǎn)而在昆明就地“圣戰(zhàn)”，造成31 人死亡、141 人受傷。法院對(duì)行為人判處組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪以及故意殺人罪，并數(shù)罪并罰。從該案例看出，懲治恐怖活動(dòng)，我國(guó)采取以具體行為方式為定罪罪名，同時(shí)可能選擇組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，表明行為的恐怖主義性質(zhì)。這意味著對(duì)于跨境恐怖主義活動(dòng)行為人的定罪取決于其具體暴力形式，進(jìn)而形成定罪罪名的分散性。

（二）二元式下的預(yù)備行為規(guī)制

我國(guó)對(duì)本類犯罪預(yù)備行為的刑法規(guī)制，類似于英國(guó)、挪威體例，即采取核心罪名加獨(dú)立罪名的二元規(guī)制體系。

一方面，根據(jù)《刑法修正案（九）》第7 條，我國(guó)《刑法》增設(shè)第120 條之二，即準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。在行為模式上，包括“準(zhǔn)備工具、組織或積極參加恐怖培訓(xùn)、與境外恐怖分子聯(lián)絡(luò)、策劃或其他準(zhǔn)備”等方式。更進(jìn)一步而言，2018 年頒布的《關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《恐怖犯罪適用意見》）又將“為實(shí)施恐怖活動(dòng)出入境”這一行為界定為是本條犯罪，進(jìn)而明確了行為人跨境行為的“預(yù)備”屬性。

另一方面，《刑法修正案（九）》不僅增設(shè)120 條之二，更是在第40 條對(duì)《刑法》第322 條之偷越國(guó)（邊）境罪進(jìn)行了修訂。根據(jù)該條規(guī)定，行為人為實(shí)施恐怖主義活動(dòng)，參與恐怖主義培訓(xùn)以及參加境外恐怖組織，所進(jìn)行的偷越國(guó)（邊）境行為，構(gòu)成犯罪。值得注意的是，此條與《恐怖犯罪適用意見》所規(guī)定之“為實(shí)施恐怖活動(dòng)”表述的區(qū)別在于，本條罪狀描述增加了“接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”以及“參加恐怖組織”?？偠灾?，毋庸置疑的是，第322 條設(shè)立之初，是為了懲治恐怖分子的跨境流動(dòng)行為。現(xiàn)階段，《刑法》第322 條與第120 條之二共同構(gòu)成了對(duì)跨境恐怖主義預(yù)備行為的規(guī)制。

（三）單一模式向多元模式轉(zhuǎn)變的幫助行為規(guī)制

此前，我國(guó)《刑法》第120 條之一對(duì)于幫助行為的規(guī)制采取單一模式，即只設(shè)置資助恐怖主義行為的正犯化，行為方式限于資助恐怖組織及恐怖活動(dòng)個(gè)人?！缎谭ㄐ拚福ň牛穭t進(jìn)一步嚴(yán)密規(guī)制網(wǎng)。從立法體例看，我國(guó)對(duì)幫助行為的規(guī)制已由單一模式轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣Ｊ?。根?jù)《刑法修正案（九）》第4 條之規(guī)定，增加了“資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”的資助模式。同時(shí)，增設(shè)一款①即“為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的”。，作為《刑法》第120 條之一的第2 款。至此，對(duì)于跨境恐怖主義活動(dòng)的幫助犯，我國(guó)刑法均以正犯對(duì)待。

鑒于法條的簡(jiǎn)約性，《恐怖犯罪適用意見》對(duì)于如何適用幫助實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，作出了補(bǔ)充性規(guī)定。首先，同域外各國(guó)一樣，《恐怖犯罪適用意見》對(duì)“資金”進(jìn)行了解釋，并囊括了資金及物質(zhì)資源兩種，同時(shí)將“資助”的行為模式界定為“籌集、提供”兩種。根據(jù)規(guī)定，“資助”包括資金資助和物質(zhì)資助。前者意指為恐怖組織、恐怖個(gè)體、恐怖培訓(xùn)籌集和提供經(jīng)費(fèi)的行為，包括“募捐、變賣財(cái)產(chǎn)以及轉(zhuǎn)移資金”等方式。后者意指提供其他物質(zhì)便利的，包括“提供器材、設(shè)備、交通工具、武器裝備”等物質(zhì)資助。其次，對(duì)于“協(xié)助”的方式，基于《刑法》第120 條之一第2 款規(guī)定了“招募、運(yùn)送人員”兩種，《恐怖犯罪適用意見》對(duì)其行為模式進(jìn)行補(bǔ)充，規(guī)定以“宣傳、招收、介紹、輸送”等方式招募人員的，構(gòu)成本罪。最后，《恐怖犯罪適用意見》亦強(qiáng)調(diào)，對(duì)于為恐怖分子非法出入境提供幫助的，亦構(gòu)成本罪。具體而言，此種方式包括提供中介、中轉(zhuǎn)、留宿以及偽造身份、充當(dāng)向?qū)У缺憷问健?/p>

整體而言，我國(guó)較為符合聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議關(guān)于跨境恐怖主義幫助行為正犯化的規(guī)定：一是對(duì)各類資助行為予以正犯化；二是對(duì)于協(xié)助行為，行為人以其他便利方式協(xié)助恐怖分子跨境的行為，亦被正犯化。

二、我國(guó)跨境恐怖活動(dòng)犯罪刑法治理的局囿

誠(chéng)然，在刑法規(guī)制跨境恐怖主義活動(dòng)方面，我國(guó)采取了幫助恐怖活動(dòng)罪、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、偷越國(guó)（邊）境罪等規(guī)制手段。換言之，對(duì)于跨境恐怖主義活動(dòng)犯罪的類型行為，我國(guó)均形成了較為完善的刑法規(guī)制措施。然而，在懲治跨境恐怖主義領(lǐng)域，我國(guó)起步較晚，上述立法存在概念界定不明、缺乏體系性、部分罪名設(shè)置不合理以及幫助行為外延過(guò)窄等不足，宜當(dāng)進(jìn)行完善。

（一）“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”、幫助恐怖活動(dòng)中的“情節(jié)嚴(yán)重”難以界定

刑法是通過(guò)對(duì)一定行為追究刑事責(zé)任的方式向人們發(fā)布禁止性命令的，只有規(guī)定清晰明白，人們才能通過(guò)刑法對(duì)應(yīng)受刑罰處罰的犯罪的明文規(guī)定，知道哪些行為是刑法所禁止的，從而明確不可涉足的領(lǐng)域。[6]換言之，刑法概念的明確化是罪刑法定實(shí)質(zhì)側(cè)面的必然要求，有利于發(fā)揮法律的預(yù)測(cè)和指引作用，使公民具備預(yù)測(cè)可能性，而不至于不當(dāng)?shù)負(fù)p害公民自由。相反，刑法概念的不明確是刑事法治最大的“敵人”，因?yàn)椴幻鞔_的條款不僅阻礙了國(guó)民預(yù)測(cè)的可能性，而且還可能為國(guó)家刑罰權(quán)的濫用提供法律依據(jù)。[7]就算是對(duì)刑法精細(xì)化發(fā)出質(zhì)疑的學(xué)者亦會(huì)感嘆：“刑法的明確和細(xì)密利于罪刑法定原則的貫徹和實(shí)施……利于犯罪圈的劃定?！盵8]因此，在反恐刑法領(lǐng)域，尤其是預(yù)備行為、幫助行為正犯化后，為了保證刑法的人權(quán)保障機(jī)能，理應(yīng)對(duì)恐怖主義相關(guān)概念進(jìn)行明確界定，從而合理限定國(guó)家的反恐刑罰權(quán)。此外，從域外各國(guó)立法來(lái)看，亦如是規(guī)定。例如，在德國(guó)、法國(guó)的刑法中，在規(guī)定準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的同時(shí)，將何種行為屬于恐怖主義培訓(xùn)、何種行為屬于其他準(zhǔn)備活動(dòng)均有明確的解釋。美國(guó)以及英國(guó)等國(guó)在規(guī)制恐怖主義培訓(xùn)罪的同時(shí)，亦對(duì)“培訓(xùn)”一詞的內(nèi)涵及外延有清晰的界定。反觀我國(guó)懲治跨境恐怖主義活動(dòng)相關(guān)罪名中，確有概念界定不夠明了之現(xiàn)象。

整體而言，這種不夠明了體現(xiàn)為對(duì)部分概念缺乏界定。例如，針對(duì)跨境恐怖活動(dòng)培訓(xùn)行為，雖然《刑法》第120 條之二將組織和積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的行為規(guī)定為犯罪。但值得注意的是，該條并沒有對(duì)“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”這一特有概念予以明確界定，而是采取簡(jiǎn)約化處理。換言之，需要司法解釋對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充。然而，《恐怖犯罪適用意見》在對(duì)該項(xiàng)進(jìn)行解釋之時(shí)，雖然引入了“積極參加恐怖活動(dòng)心理體能培訓(xùn)、傳授及學(xué)習(xí)犯罪方法技能的”，但隨后又將“或者進(jìn)行恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”一同并入該條解釋中，形成了三者并列的情形。從解釋規(guī)定來(lái)看，恐怖活動(dòng)培訓(xùn)與心理培訓(xùn)、體能培訓(xùn)以及傳授學(xué)習(xí)犯罪方法技能是同等性的。換言之，根據(jù)解釋的精神，恐怖活動(dòng)培訓(xùn)是指心理體能培訓(xùn)、犯罪方法技能培訓(xùn)之外的其他培訓(xùn)。但是，何為“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”，卻沒有明確的規(guī)定。顯然，從恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的外延而言，心理、體能以及犯罪方法是培訓(xùn)的一種。但必須明確的是，恐怖活動(dòng)培訓(xùn)遠(yuǎn)不止這兩種，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行明確化界定。

再如，《刑法》第120 條之一的幫助恐怖活動(dòng)罪中，除基本構(gòu)成要件之外，還增設(shè)了“情節(jié)嚴(yán)重”的加重要件。應(yīng)當(dāng)注意的是，情節(jié)加重犯以成立情節(jié)一般犯為前提，并且還具有加重情節(jié)。[9]即是說(shuō)，“情節(jié)一般”是成立第一檔法定刑的要件，情節(jié)加重犯則是針對(duì)一般情節(jié)而言，具有其他加重情節(jié)。此外，根據(jù)《反恐怖主義法》第80 條，情節(jié)輕微的幫助行為不構(gòu)成犯罪。換言之，在“違法—犯罪”相區(qū)分的二元體系下，“情節(jié)輕微”是構(gòu)成一般違法的要素，一旦達(dá)到“情節(jié)一般”之情形，則構(gòu)成幫助恐怖活動(dòng)罪。那么，在行為人幫助跨境恐怖主義活動(dòng)之時(shí)，其行為是屬于“情節(jié)輕微”，還是屬于“情節(jié)一般”，抑或?qū)儆凇扒楣?jié)加重”，對(duì)于行為的處罰會(huì)產(chǎn)生不同的效果。然而，反恐法中對(duì)于何為“情節(jié)輕微”卻沒有具體的規(guī)則。此外，刑法以及《恐怖犯罪適用意見》中亦未有“情節(jié)嚴(yán)重”的具體解釋。換言之，構(gòu)成本條情節(jié)加重情形的具體規(guī)則尚未明確。因此，“鑒于‘情節(jié)輕微’‘情節(jié)一般’‘情節(jié)嚴(yán)重’這幾個(gè)術(shù)語(yǔ)的抽象性，顯然需要進(jìn)一步的有權(quán)解釋加以明確”。[10]

（二）涉恐犯罪基本犯缺失、涉恐罪名分散致使體系性的欠缺

一方面，這種體系性缺乏表征在涉跨境恐怖主義活動(dòng)犯罪條文的分散性上。應(yīng)當(dāng)明確的是，“刑法典的體系化是刑法法條及其內(nèi)在邏輯自洽性得以保障的關(guān)鍵所在”。[11]換言之，刑法條文的分散性是對(duì)刑法邏輯自洽性的沖擊，進(jìn)而會(huì)影響整個(gè)刑法體系的嚴(yán)密性。然而，考察我國(guó)恐怖活動(dòng)犯罪的立法沿革，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)反恐刑法呈現(xiàn)出“應(yīng)急性”的特點(diǎn)[12]，涉恐罪名并未進(jìn)行專章或?qū)９?jié)規(guī)定，而是分布在分則中的不同章節(jié)中。誠(chéng)然，《刑法修正案（九）》將幫助恐怖活動(dòng)罪、準(zhǔn)備恐怖活動(dòng)罪等涉跨境恐怖活動(dòng)罪名規(guī)定于“危害公共安全罪”中。但是，其又在妨害社會(huì)管理秩序罪中增設(shè)了以恐怖主義目的的偷越國(guó)（邊）境條款。并且，為了有效收集恐怖主義活動(dòng)的證據(jù)，在該章中又增設(shè)了“拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”。至此，涉跨境恐怖主義活動(dòng)的條款分于危害公共安全罪、妨害社會(huì)管理秩序罪中。

值得注意的是，從域外各國(guó)立法體例來(lái)看，絕大多數(shù)選擇將涉恐犯罪集中于一章或一節(jié)中進(jìn)行規(guī)定。例如，法國(guó)刑法中設(shè)立了“恐怖主義”專編，將跨境恐怖主義活動(dòng)集中于一編。加拿大刑法設(shè)立了“恐怖主義”專章，將恐怖分子跨境流動(dòng)罪、資助恐怖活動(dòng)罪以及便利恐怖活動(dòng)實(shí)施罪予以集中規(guī)定。挪威刑法同樣為涉恐犯罪設(shè)立“恐怖主義行為和與恐怖主義相關(guān)的行為”一章。整體而言，將恐怖主義集中規(guī)定已是世界各國(guó)的主流模式。更為重要的是，我國(guó)刑法以共同法益為劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)分則進(jìn)行編排，意味著處于不同章節(jié)中的罪名，其侵犯的法益是不同的。例如，幫助恐怖活動(dòng)與準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪侵犯的法益是公共安全；拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪侵犯的是司法秩序；涉恐型偷越國(guó)（邊）境罪中侵犯法益則是國(guó)（邊）境管理秩序。換言之，上述具有恐怖主義性質(zhì)的同質(zhì)罪名卻缺乏侵犯法益的一致性，進(jìn)而導(dǎo)致理論、司法實(shí)踐的紊亂與分歧。[13]因此，在后續(xù)反恐刑法的修訂中，涉恐罪名的體系化建設(shè)仍是重點(diǎn)。

另一方面，反恐刑法中缺乏引領(lǐng)性的核心罪名。誠(chéng)然，學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)恐怖主義行為罪觀點(diǎn)不一。例如，有學(xué)者指出：基于恐怖犯罪的特殊性，反恐刑法應(yīng)當(dāng)結(jié)合其目的之特殊，增設(shè)恐怖活動(dòng)罪。[14]而持反對(duì)意見者則認(rèn)為：恐怖主義目的在構(gòu)成要件體系中沒有特殊性，沒有必要單獨(dú)規(guī)定核心罪名。[15]筆者更贊同前者。第一，恐怖主義目的是構(gòu)成本類犯罪極其重要的主觀要素，是區(qū)別此罪與他罪的重要因素，因而具備特殊性。第二，刑法對(duì)于跨境恐怖主義活動(dòng)的幫助行為、預(yù)備行為均以犯罪化，反而實(shí)行行為卻沒有直接規(guī)制罪名。有學(xué)者便指出：“……這種‘本末倒置’的現(xiàn)象容易導(dǎo)致恐怖活動(dòng)實(shí)行行為與普通刑事犯罪行為性質(zhì)的同化，進(jìn)而無(wú)法凸顯其特殊的犯罪性。”[16]第三，從一般預(yù)防的角度而言，適用普通罪名亦難明示刑法治理恐怖活動(dòng)犯罪的從嚴(yán)態(tài)度。更為重要的是，獨(dú)立罪名的設(shè)置有利于形成恐怖主義實(shí)行行為、預(yù)備行為以及幫助行為刑法規(guī)制的閉環(huán)，而無(wú)須在反恐刑法之外尋求普通罪名予以規(guī)制。此外，從域外立法來(lái)看，如英國(guó)、法國(guó)、俄羅斯、挪威、哥倫比亞等等，在刑法或反恐法中普遍設(shè)立了恐怖主義犯罪基本犯，將其與普通的暴力犯罪予以區(qū)別，以此突出差異性。

（三）準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)與涉恐型偷越國(guó)（邊）境設(shè)置上的不合理

整體而言，我國(guó)刑法規(guī)制跨境恐怖主義活動(dòng)罪名設(shè)置不合理之處，主要體現(xiàn)在《刑法》第322 條第2 款之涉恐偷越國(guó)（邊）境行為。應(yīng)當(dāng)明確的是，本罪設(shè)置是為了針對(duì)頻發(fā)的恐怖分子跨境流動(dòng)行為。根據(jù)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議，各國(guó)應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)法的基礎(chǔ)上，構(gòu)建針對(duì)恐怖分子跨境流動(dòng)的刑法規(guī)制。因而，從本罪的罪狀來(lái)看并無(wú)問(wèn)題，并且是對(duì)2178 號(hào)決議的積極回應(yīng)。其不合理之處主要表征在以下幾個(gè)方面。

首先，《刑法》第322 條將涉恐型與普通型行為一同規(guī)定是否合理。我國(guó)學(xué)者就認(rèn)為如此修改值得考量，并指出：“畢竟涉恐的偷越國(guó)（邊）境行為的犯罪動(dòng)機(jī)與量刑幅度都與一般的偷越國(guó)（邊）境罪區(qū)別較大?！盵17]具體而言，從我國(guó)刑法立法慣例來(lái)看，將普通型與特殊性采取同一罪名規(guī)制也實(shí)為難見。我國(guó)的詐騙罪與貸款詐騙罪，盜竊罪與盜竊槍支罪，虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪等設(shè)置均采用分列制，即根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)、主體分開規(guī)制。應(yīng)當(dāng)注意的是，涉恐型偷越國(guó)（邊）境行為的動(dòng)機(jī)是為了實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的恐怖主義意圖，顯然與普通的偷越國(guó)（邊）境行為有性質(zhì)上的差異，一同規(guī)定難以體現(xiàn)本款的恐怖主義性質(zhì)，使得民眾產(chǎn)生誤解。更為重要的是，涉恐型偷越國(guó)（邊）境行為實(shí)質(zhì)上是跨境恐怖主義活動(dòng)的預(yù)備行為。行為人無(wú)論持何種恐怖主義目的，最終是為了實(shí)施恐怖活動(dòng)。換言之，從反恐刑法的體系化出發(fā)，本罪設(shè)置在妨害國(guó)（邊）境管理罪中，不利于反恐刑法的系統(tǒng)化。因此，將普通型與涉恐型偷越國(guó)（邊）境行為規(guī)制于一條，值得商榷。

其次，涉恐型偷越國(guó)（邊）境行為與《刑法》第120 條之二存在競(jìng)合。整體而言，在尚未對(duì)準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪“其他準(zhǔn)備”進(jìn)行解釋之前，二者的重疊并不明顯。但應(yīng)當(dāng)明確的是，后者設(shè)立之初便是為了懲治和預(yù)防恐怖主義活動(dòng)的準(zhǔn)備行為，而涉恐型偷越國(guó)（邊）境本質(zhì)上亦為預(yù)備行為，這亦是重復(fù)立法的體現(xiàn)?！犊植婪缸镞m用意見》出臺(tái)后，明確將“為實(shí)施恐怖活動(dòng)而出入境”的視為準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，這就導(dǎo)致二者多處競(jìng)合。一是在“實(shí)施恐怖活動(dòng)”上的重合。根據(jù)《反恐怖主義法》第3條，恐怖活動(dòng)包含參加恐怖組織以及實(shí)施恐怖活動(dòng)等。換言之，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，《恐怖犯罪適用意見》所謂之“實(shí)施恐怖活動(dòng)”，理應(yīng)包含涉恐型偷越國(guó)（邊）境的“實(shí)施恐怖活動(dòng)”以及“參加恐怖組織”。更為重要的是，《恐怖犯罪適用意見》將恐怖分子跨境流動(dòng)行為犯罪化后，是否還有必要對(duì)同一行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)值得考量。涉恐型偷越國(guó)（邊）境行為以違反國(guó)（邊）境管理法規(guī)為根據(jù)。換言之，更加強(qiáng)調(diào)行為人出境之“非法性”，即對(duì)于以“難民身份”地位等合法出入境行為難以進(jìn)行規(guī)制。然而，《恐怖犯罪適用意見》并未對(duì)行為人合法或非法手段出入境進(jìn)行規(guī)定，概言之，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪已適合打擊任何類型的恐怖分子跨境流動(dòng)行為。顯然，沒有必要再適用涉恐型偷越國(guó)（邊）境條款。

（四）涉跨境恐怖主義活動(dòng)資助、協(xié)助行為的外延過(guò)窄

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第120 條之一，我國(guó)的資助行為分為資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人以及恐怖活動(dòng)培訓(xùn)三種；協(xié)助行為則分為招募、運(yùn)送恐怖活動(dòng)人員兩種。此外，《恐怖犯罪適用意見》又明確“資金”包含資金和物資，并對(duì)協(xié)助方式增加了“提供中介、中轉(zhuǎn)、留宿，以及偽造身份、充任向?qū)А钡妊a(bǔ)充。應(yīng)當(dāng)明確的是，該條的修改，一是回應(yīng)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議關(guān)于幫助跨境恐怖分子的規(guī)定，二則彰顯我國(guó)打擊恐怖主義活動(dòng)上游行為的決心。然而，新的幫助恐怖活動(dòng)罪的幫助行為的外延有過(guò)窄之不足。

一方面，資助行為的外延過(guò)窄。根據(jù)《恐怖犯罪適用意見》的規(guī)定，我國(guó)的資助行為模式主要是“籌集、提供”兩種。盡管聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議規(guī)定，資助跨境恐怖主義活動(dòng)的行為分為“提供、收集”。但應(yīng)當(dāng)注意的是，從域外各國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看，直接或間接的“資助”模式遠(yuǎn)不止提供和籌集兩類。例如，《法國(guó)刑法典》第421-2-2 條規(guī)定了“提供、籌集或管理”，《挪威刑法典》第135 條規(guī)定了“提供、接受、運(yùn)送或聚集”，英國(guó)《2000 年恐怖主義法》第15 條規(guī)定了“邀請(qǐng)、提供或接受”，《加拿大刑法典》第83.02、83.04 條分別規(guī)定了“提供或收集”“占有或使用”，《哥倫比亞刑法典》第345 條則規(guī)定了“提供、籌集、交付、接受、管理、捐獻(xiàn)、看管或保衛(wèi)”。并且，從資助恐怖主義活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，亦不只提供、籌集兩種。尤其是在跨境恐怖主義領(lǐng)域，恐怖組織或者恐怖活動(dòng)者對(duì)于資金的需求是急迫且大量的。行為人為了跨境實(shí)施恐怖活動(dòng)、參與恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，亦可能委托他人管理或使用資金，以此遮人耳目，甚至達(dá)到資產(chǎn)增值之目的。有學(xué)者就指出：管理行為對(duì)資產(chǎn)的增值或保值作用，亦可謂“幫助”的范疇。[18]概言之，幫助人明知“資金”用于恐怖主義活動(dòng)的，而管理、使用相關(guān)資金或物資的行為，理應(yīng)被認(rèn)為是幫助恐怖主義的行為。因而，從資助行為的模式而言，我國(guó)的范圍較窄。

另一方面，協(xié)助行為的外延過(guò)窄。根據(jù)《刑法》第120 條之一，協(xié)助恐怖活動(dòng)的行為方式包括運(yùn)送、招募人員兩種，即意味著行為人對(duì)恐怖組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)者以及恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的協(xié)助，僅包含招募以及運(yùn)送人員兩種。盡管《恐怖犯罪適用意見》將協(xié)助行為擴(kuò)展至“中介、中轉(zhuǎn)、留宿、向?qū)А钡?，但?yīng)當(dāng)明確的是，協(xié)助行為不僅于此。從聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議來(lái)看，協(xié)助行為被界定為“組織恐怖分子跨境”以及“其他方式協(xié)助”兩種。換言之，從決議來(lái)看，我國(guó)對(duì)組織恐怖分子跨境流動(dòng)的行為缺乏規(guī)制。此外，應(yīng)當(dāng)明確的是，實(shí)際上，除了招募、運(yùn)送人員外，還包括對(duì)資金、財(cái)產(chǎn)的運(yùn)輸以及占有。然而，我國(guó)刑法對(duì)于運(yùn)送資金、財(cái)產(chǎn)的協(xié)助行為如何規(guī)制沒有明確。

三、我國(guó)跨境恐怖活動(dòng)犯罪刑法治理的完善

（一）明確“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”“情節(jié)嚴(yán)重”

為了更好地對(duì)跨境恐怖主義活動(dòng)予以規(guī)制，完善上述概念界定不明之缺憾，宜當(dāng)從以下幾點(diǎn)出發(fā)：

第一，對(duì)專有概念進(jìn)行明確化界定。應(yīng)當(dāng)明確的是，根據(jù)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議，恐怖活動(dòng)培訓(xùn)是跨境恐怖主義活動(dòng)重要的前置行為。一旦恐怖分子跨境參加了恐怖活動(dòng)培訓(xùn)，那么其成功實(shí)施暴恐行為的概率將大為提升。參考域外諸國(guó)立法，德國(guó)、法國(guó)在準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪中，對(duì)恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的范圍予以界定，主要涉及槍支、炸藥、爆炸物、燃燒物、核物質(zhì)材料以及其他危險(xiǎn)物品的使用和裝備。英美等國(guó)則在恐怖主義培訓(xùn)罪中，對(duì)恐怖活動(dòng)培訓(xùn)進(jìn)行了解釋，亦涵蓋了制造、處理以及使用危險(xiǎn)武器、危險(xiǎn)物質(zhì)等方法。反觀我國(guó)，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪中，只是規(guī)定了參加和組織兩種行為模式，但對(duì)于“培訓(xùn)”類型卻沒有界定，只是在《恐怖犯罪適用意見》中規(guī)定了心理、體能培訓(xùn)以及犯罪方法技能的學(xué)習(xí)，并且二者與“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”是并列關(guān)系。因而，對(duì)于“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”，應(yīng)當(dāng)予以明確界定。

筆者認(rèn)為，我國(guó)關(guān)于“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”的界定，可以借鑒域外各國(guó)的立法，即采取列舉式的方式對(duì)其進(jìn)行明確。基于《恐怖犯罪適用意見》同時(shí)對(duì)于犯罪工具進(jìn)行了解釋，其概念亦與各國(guó)危險(xiǎn)武器、危險(xiǎn)物質(zhì)的范圍趨同。因此，為保持解釋的協(xié)調(diào)性，可將“恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”界定為對(duì)危險(xiǎn)武器、危險(xiǎn)物質(zhì)處理、制造、使用的培訓(xùn)以及心理、體能和其他犯罪技能方法的培訓(xùn)。

第二，幫助恐怖活動(dòng)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”亦需明確化。值得注意的是，由于刑法、反恐法以及司法解釋均未對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行量化，換言之，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷轉(zhuǎn)移到了司法者。必須明確的是，幫助恐怖活動(dòng)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，一旦認(rèn)定則意味著法定刑的增加，即行為人可能從較低刑期轉(zhuǎn)而判處法定最高刑?！叭绾卧u(píng)判情節(jié)對(duì)量刑的影響，會(huì)導(dǎo)致司法操作的五花八門，甚至是司法恣意?！盵19]基于恐怖主義犯罪的特殊性，本罪中的加重情節(jié)應(yīng)當(dāng)明確化。比之我國(guó)刑法中的其他情節(jié)加重情形，如對(duì)走私武器、彈藥罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”之規(guī)定，挪用公款罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于幫助恐怖活動(dòng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，可以從數(shù)額及次數(shù)進(jìn)行明確。例如，對(duì)于多次資助恐怖活動(dòng)、多次為恐怖活動(dòng)招募、運(yùn)送人員以及資助恐怖活動(dòng)數(shù)額巨大等情形規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重，并對(duì)次數(shù)及金額進(jìn)行量化，與本罪的“情節(jié)一般”以及反恐法中的“情節(jié)輕微”形成對(duì)照。

（二）構(gòu)建體系化反恐刑法

第一，設(shè)置恐怖主義犯罪專節(jié)。值得注意的是，早在2003 年，便有學(xué)者注意到應(yīng)當(dāng)將反恐罪名進(jìn)行集中規(guī)定，單獨(dú)分列。[20]但遺憾的是，盡管《刑法修正案（九）》顯示出反恐刑法體系化之趨勢(shì)，但仍未解決涉恐罪名的集中規(guī)定。整體而言，總結(jié)學(xué)者的研究，發(fā)現(xiàn)集中規(guī)定涉恐罪名分為三種觀點(diǎn)：一是規(guī)定于危害國(guó)家安全罪中，[21]二是將其獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)設(shè)“章”規(guī)定，[22]三是在危害公共安全罪中設(shè)置“恐怖活動(dòng)犯罪”專節(jié)。[23]總體而言，三者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是如何確定涉恐犯罪的保護(hù)法益。顯然，本類犯罪侵犯的是復(fù)合法益，其可能侵犯的是國(guó)家安全、公共安全或者公民人身安全。作為復(fù)合法益的歸類，應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)其主要法益要件來(lái)進(jìn)行歸類。

具體而言，首先，隨著恐怖主義全球化，跨境恐怖分子實(shí)施恐怖主義活動(dòng)往往不再出于政治目標(biāo)，而是基于報(bào)復(fù)社會(huì)、宣傳宗教極端意識(shí)形態(tài)、宣揚(yáng)自身價(jià)值、博取關(guān)注點(diǎn)等非政治目標(biāo)。換言之，將本類犯罪納入危害國(guó)家安全罪中并不可取。其次，倘若將涉恐罪名單“章”規(guī)定，那么，該章的共同法益為何難以確定。并且，“考慮到恐怖活動(dòng)犯罪侵害法益的復(fù)合性以及刑法結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，暫不宜以專章的形式對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行規(guī)定”。[24]最后，綜合而言，幫助恐怖活動(dòng)、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪對(duì)社會(huì)安全的侵犯不言而喻。但值得注意的是，一旦恐怖分子進(jìn)入實(shí)行階段，恐怖主義目的的偷越國(guó)邊境行為、拒不提供恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)罪，其背后隱含的都是對(duì)社會(huì)安全穩(wěn)定的影響?？梢哉f(shuō)，“把本類犯罪的主要客體要件定位為公共安全，取了最大的公約數(shù)”。[25]因而，筆者認(rèn)為，將恐怖主義犯罪專節(jié)規(guī)定于危害公共安全罪中，更符合反恐刑法的體系化建設(shè)。

第二，設(shè)置恐怖主義行為罪。我國(guó)反恐刑法并無(wú)引領(lǐng)性核心罪名，作為恐怖主義實(shí)行行為只能依靠普通罪名加以規(guī)制。此立法體例受到德國(guó)等大陸法系國(guó)家影響。但應(yīng)當(dāng)注意的是，隨著暴恐事件的頻發(fā)，無(wú)論是大陸法系抑或英美法系國(guó)家，如英國(guó)、法國(guó)、俄羅斯、挪威、哥倫比亞等國(guó)，都開始設(shè)立恐怖主義行為罪?？梢哉f(shuō)，為了嚴(yán)懲恐怖主義活動(dòng)，核心罪名的設(shè)置已成為各國(guó)立法的主流。并且，核心罪名的設(shè)置亦是反恐刑法體系化的體現(xiàn)，各國(guó)均在核心罪名的引領(lǐng)下，將預(yù)備行為、準(zhǔn)備行為，恐怖主義相關(guān)犯罪予以集中化。

反觀我國(guó)，由于缺少恐怖主義行為罪，導(dǎo)致反恐刑法缺乏主心骨，難以彰顯反恐刑法的系統(tǒng)性。更為重要的是，“暴力恐怖活動(dòng)犯罪的危害性遠(yuǎn)大于普通暴力犯罪”，[26]采取普通犯罪進(jìn)行規(guī)制，容易忽視犯罪人本身的恐怖主義意圖，難以彰顯恐怖主義犯罪的特殊性質(zhì)。并且，從全民反恐出發(fā)，將恐怖主義犯罪人予以普通故意殺人、爆炸定罪，難以讓民眾知悉嫌疑人所具備之恐怖主義性質(zhì)，不利于全民反恐的展開。因此，應(yīng)當(dāng)在反恐刑法中增設(shè)恐怖主義行為罪。具體而言，從域外各國(guó)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，宜采取列舉式的方式，輔之以兜底條款，即以恐怖主義目的而實(shí)施的故意殺人、故意傷害他人、放火、爆炸、綁架、破壞公私財(cái)產(chǎn)，或以其他方式危害公共安全、公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，構(gòu)成恐怖主義行為罪。

第三，將涉恐跨境條款體系化于120 條之中。針對(duì)上述涉恐型偷越國(guó)（邊）境條款設(shè)置不合理現(xiàn)象，從反恐刑法的體系化出發(fā)，筆者認(rèn)為，宜當(dāng)將涉恐型偷越國(guó)（邊）境條款進(jìn)行刪除，并將為恐怖主義而跨境流動(dòng)的行為直接規(guī)定于第120 條之二中。從立法體例來(lái)看，我國(guó)與德國(guó)、法國(guó)相近，即設(shè)置了預(yù)備行為的核心罪名。法國(guó)在準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪中設(shè)立“前往過(guò)國(guó)外恐怖組織活動(dòng)區(qū)”內(nèi)容，德國(guó)“嚴(yán)重危害國(guó)家的暴力犯罪的預(yù)備行為”罪中亦規(guī)定了為實(shí)施恐怖活動(dòng)、接受恐怖培訓(xùn)而跨境流動(dòng)的行為。

反觀我國(guó)，在第120 條之二中沒有明確規(guī)定跨境行為，反而是在第322 條中規(guī)定涉恐型偷越國(guó)（邊）境條款。更為重要的是，在《恐怖犯罪適用意見》明確為恐怖主義而跨境流動(dòng)行為構(gòu)成準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪后，第322 條的涉恐條款實(shí)質(zhì)上是對(duì)第120 條之二規(guī)制行為的重復(fù)評(píng)價(jià)，因而沒有存在的必要。并且，我國(guó)跨境恐怖主義預(yù)備行為實(shí)行行為化采取核心罪名設(shè)置。那么，針對(duì)恐怖分子跨境流動(dòng)行為亦無(wú)須采取獨(dú)立成罪的方式，這樣可以保持反恐刑法的合理性和體系性。此外，為了表明我國(guó)打擊跨境恐怖主義的決心，亦有必要將為實(shí)施恐怖活動(dòng)的跨境流動(dòng)直接規(guī)定于《刑法》第120條之二中。具體而言，可以在第120 條之二第1 款中插入一項(xiàng)，作為第4 項(xiàng)，即“為實(shí)施恐怖活動(dòng)而出入境的”，原有第4 項(xiàng)則順延為第5 項(xiàng)。

總而言之，為構(gòu)建體系化反恐刑法，宜當(dāng)在危害公共安全罪一章中設(shè)置恐怖主義犯罪專節(jié)，同時(shí)在本節(jié)下增設(shè)恐怖主義行為罪，并以此罪為反恐刑法的引領(lǐng)罪名，進(jìn)而將其他涉恐犯罪集中于本節(jié)中，體系化反恐刑法。

（三）拓寬“資助”“協(xié)助”行為外延

應(yīng)當(dāng)明確的是，跨境恐怖主義活動(dòng)的實(shí)現(xiàn)離不開背后資助者和協(xié)助者的幫助，這也是跨境恐怖主義活動(dòng)難以有效遏制的重要原因之一。因此，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議敦促各國(guó)展開國(guó)內(nèi)刑事立法，打擊跨境恐怖主義活動(dòng)上游行為。為了進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)，我國(guó)亦有必要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上拓寬幫助行為外延。

第一，拓寬資助行為模式，增加“管理”“使用”等方式。分析域外各國(guó)立法，“管理”“使用”是頻率較高的詞語(yǔ)，如法國(guó)、加拿大以及哥倫比亞等國(guó)，均有“管理”或“使用”行為的規(guī)定。對(duì)于管理、使用而言，倘若管理人、使用人并沒有加入恐怖活動(dòng)組織，而是經(jīng)由恐怖活動(dòng)人員或財(cái)產(chǎn)資助者的委托管理、使用財(cái)產(chǎn)，那么就無(wú)法對(duì)其適用組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪。此外，占有和管理、使用的區(qū)別在于，占有者只是占有相關(guān)財(cái)產(chǎn)而無(wú)法對(duì)其使用，管理、使用者則可通過(guò)管理、使用財(cái)產(chǎn)來(lái)使之增值。換言之，“占有”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為協(xié)助行為，而“管理、使用”的增值部分則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是管理者、使用者經(jīng)由其行為，為跨境恐怖主義活動(dòng)提供額外資金資助。更為重要的是，根據(jù)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178 號(hào)決議，資助的行為方式包含直接與間接兩種，概言之，“管理、使用”的行為雖未直接對(duì)跨境恐怖活動(dòng)提供資助，但其行為所附帶產(chǎn)生的資產(chǎn)增值效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是間接的資助方式。因此，筆者認(rèn)為，管理、使用行為的最終服務(wù)者是恐怖活動(dòng)人員，其行為所附加的資產(chǎn)增值，增加了跨境恐怖活動(dòng)的實(shí)現(xiàn)概率，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。

第二，拓寬協(xié)助行為外延，增加“組織恐怖活動(dòng)人員出入境”以及“運(yùn)輸、占有資金、物資”等方式。對(duì)于前者，由于我國(guó)《刑法》第318 條規(guī)定了組織他人偷越國(guó)（邊）境罪。那么，對(duì)于“組織恐怖活動(dòng)人員出入境”行為是否可以納入該條規(guī)制？筆者認(rèn)為，倘若將涉恐型組織與普通型組織一同規(guī)定，意味著重復(fù)《刑法》第322 條偷越國(guó)（邊）境罪的情形。同理，“組織恐怖活動(dòng)人員出入境”不宜與組織他人偷越國(guó)（邊）境罪統(tǒng)一規(guī)定。因此，面對(duì)我國(guó)刑法規(guī)制“蓄意組織型”的缺憾，應(yīng)當(dāng)在《刑法》第120 條之一第2 款中加入“組織恐怖活動(dòng)人員出入境的”協(xié)助方式。此外，應(yīng)當(dāng)明確的是，協(xié)助資金、物資的運(yùn)送、占有亦是重要的幫助行為。此前，便有學(xué)者注意到：“對(duì)于為恐怖組織或恐怖活動(dòng)培訓(xùn)運(yùn)輸資金、普通物資的行為就難以找到適當(dāng)?shù)淖锩?。[27]因此，為了懲治運(yùn)輸行為，宜當(dāng)在協(xié)助行為中增加“運(yùn)輸、占有資金、物資的”，以此構(gòu)成相對(duì)完備的刑法預(yù)防體系。