李 炯

（南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

一、問題的提出

董事是否對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任一直是我國公司法領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題。一方面，對于董事是否對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任學(xué)術(shù)界有不同的意見。持反對意見的學(xué)者認(rèn)為，法人機(jī)關(guān)成員在執(zhí)行法人職責(zé)時(shí)產(chǎn)生的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)，而不應(yīng)當(dāng)由法人機(jī)關(guān)成員承擔(dān)[1-3]。其主要邏輯是在“法人人格獨(dú)立”和“法人機(jī)關(guān)理論”的框架下，當(dāng)公司與債權(quán)人之間簽訂合同后，公司作為獨(dú)立民事主體受到合同的約束，因此也獨(dú)立地對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而有的學(xué)者則支持董事對第三人承擔(dān)責(zé)任，其中自然包括了對于債權(quán)人的責(zé)任[4]。2021年廣州市中級人民法院一審判決的康美藥業(yè)董事對投資者承擔(dān)連帶責(zé)任案再一次引起了學(xué)界對于董事第三人責(zé)任的思考，其爭議焦點(diǎn)為董事是否應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任。另一方面，我國立法實(shí)踐對于董事是否對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變。2018年修正的《公司法》中并沒有直接規(guī)定董事的賠償責(zé)任，但面對實(shí)踐中出現(xiàn)的債權(quán)人起訴要求董事和公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的案件，最高人民法院在司法解釋中作出了部分回應(yīng)。2011年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第14條和第18條規(guī)定了董事在協(xié)助股東抽逃出資和怠于履行清算時(shí)應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。以上司法解釋僅在特殊條件下確立了董事對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，并未將董事對債權(quán)人的責(zé)任上升為一般性的規(guī)定。2021年《公司法（修訂草案）》第190條規(guī)定“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任”。2022 年《公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《草案二審稿》）中將該條修改為“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。此外《草案二審稿》第187條和189條分別規(guī)定了董事對于公司和股東的賠償責(zé)任，故此處的第三人應(yīng)當(dāng)指向公司的債權(quán)人，上述《草案二審稿》中的三個法條在法律規(guī)范上共同構(gòu)成了董事賠償責(zé)任的嚴(yán)密框架。

至此，我國對于董事對債權(quán)人責(zé)任的認(rèn)識經(jīng)歷了“否認(rèn)—部分接受—全方面承認(rèn)”三個階段的變化，將董事對債權(quán)人的責(zé)任以一般性條款的方式予以確認(rèn)。但從修訂草案中對第190條的修改也能看出對于董事對債權(quán)人的責(zé)任仍未有定論，具體反映在以下兩個方面：一是將董事對債權(quán)人的責(zé)任從特殊例外上升為一般性條款的依據(jù)需要在學(xué)理上進(jìn)行明確；二是將明確規(guī)定的“連帶責(zé)任”修改為“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”是在該問題上由具體規(guī)定向抽象規(guī)定的逃離，這使得董事具體應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)什么責(zé)任在《草案二審稿》中成為了一個亟待明確的問題。對此，筆者將對修訂草案中的以上兩個問題進(jìn)行學(xué)理分析。

二、傳統(tǒng)私法理論下的學(xué)理分析

傳統(tǒng)私法領(lǐng)域下主要可以從債權(quán)法律關(guān)系和侵權(quán)法律關(guān)系兩個視角對董事責(zé)任的學(xué)理依據(jù)進(jìn)行考察。對于董事責(zé)任的學(xué)理分析需要借助具體的應(yīng)用場景，因此在討論前筆者認(rèn)為有必要對于“損害”的情形進(jìn)行類型化的劃分。依據(jù)董事“執(zhí)行職務(wù)”的特點(diǎn)，在實(shí)踐中可以將損害劃分為直接損害和間接損害。二者的區(qū)別在于前者董事直接損害債權(quán)人的利益，后者董事直接損害的是公司的利益，進(jìn)而影響了公司對于債權(quán)人的債務(wù)履行。而草案中規(guī)定的“損害”具體包含的是哪種情形呢？從草案條文中并不能得出答案。對此，我們不妨從域外法的規(guī)定中尋找依據(jù)。

同樣的問題在日本的公司法中也存在過爭議[5]。2006年日本《公司法》第429條第1款規(guī)定了董事對第三人的損害賠償責(zé)任：“董事在執(zhí)行職務(wù)中有惡意或者重大過失的，該董事對第三人承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任?！比毡咀罡叻ㄔ和ㄟ^判例的形式確認(rèn)了無論損害為間接損害還是直接損害，只要該損害和董事的懈怠之間具有因果關(guān)系，董事就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。日本《公司法》第429條與《草案二審稿》第190條第2款在行為條件和法律后果上極為相似，因此不妨在討論時(shí)將第190 條中的“損害”理解為直接損害和間接損害。此外，從第190條文義解釋的角度也并不能排除間接損害，從含義周延性的角度也應(yīng)當(dāng)將間接損害包含在討論范圍中。

（一）債權(quán)關(guān)系中的董事責(zé)任

此處的債權(quán)法律關(guān)系是指公司與債權(quán)人之間基于合同形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此時(shí)董事屬于合同關(guān)系之外的第三人。通說認(rèn)為此時(shí)董事不對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椤胺ㄈ巳烁癃?dú)立”“代理/代表理論”“合同的相對性”這三個規(guī)則在邏輯上將公司和董事作了嚴(yán)格的內(nèi)外區(qū)分。首先，公司遵循“法人人格獨(dú)立”原則，在民事法律關(guān)系中作為獨(dú)立的民事主體以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。其次，董事作為公司的代理或者代表，以公司名義履行職務(wù)的行為由公司承擔(dān)法律后果，因此公司是合同的當(dāng)事人。最后，依據(jù)“合同的相對性”，合同僅對作為當(dāng)事人的公司和債權(quán)人發(fā)生效力。由此可見，在債權(quán)關(guān)系中董事并不因合同而產(chǎn)生約定的義務(wù)，要想從中找到董事對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的學(xué)理依據(jù)只能尋求法律中的法定義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?67條規(guī)定董事作為代理人僅在違法代理的情況下才與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此在債權(quán)關(guān)系中，董事?lián)p害公司利益從而間接損害債權(quán)人利益的情形將被公司的獨(dú)立人格所吸收，并不直接對外承擔(dān)責(zé)任。而在直接損害中，董事僅在違法代理的情況下對債權(quán)人承擔(dān)法定責(zé)任。而違法代理的情形并不能為《草案二審稿》第190條提供學(xué)理上的依據(jù)，其理由在于：一是違法代理屬于特殊情形，其內(nèi)涵并不能與第190條中的“執(zhí)行職務(wù)”的概念相等同；二是違法代理的主觀僅包含故意，無法對應(yīng)第190條中“重大過失”的情形。

（二）侵權(quán)關(guān)系中的董事責(zé)任

在直接損害的情形下，董事是直接侵權(quán)人，其職務(wù)行為與損害結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系。例如董事在任職期間利用公司的名義損害債權(quán)人的利益。《民法典》第1191條規(guī)定了職務(wù)行為侵權(quán)的損害賠償規(guī)則，依據(jù)該條款，原則上公司依據(jù)與董事之間的聘任協(xié)議應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，存在故意或者重大過失的董事則僅在內(nèi)部向公司承擔(dān)責(zé)任，不能對外與公司一起作為共同責(zé)任人。但同時(shí)《民法典》第535條第1款規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)，因此，債權(quán)人可以在公司怠于向董事追償?shù)那闆r下基于代位權(quán)的情形要求董事承擔(dān)責(zé)任。

但依據(jù)該解釋路徑，仍然不能為《草案二審稿》第190條提供合理的依據(jù)，代位權(quán)的產(chǎn)生在此情形下需要滿足以下條件：（1）債權(quán)人依據(jù)勝訴判決對公司享有損害賠償請求權(quán)；（2）公司怠于向董事追償；（3）公司怠于追償?shù)男袨閷?dǎo)致債權(quán)人并不能在強(qiáng)制執(zhí)行的期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)對公司的債權(quán)。因此，代位權(quán)與損害賠償請求權(quán)并不是同時(shí)產(chǎn)生的，且債權(quán)人對公司的債權(quán)并不必然導(dǎo)致債權(quán)人對董事享有求償權(quán)，不符合第190條規(guī)定董事只要在“故意、重大過失”的情形下就應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的原則。

在間接損害的情形下，董事的職務(wù)行為與損害結(jié)果之間屬于間接因果關(guān)系。而我國通說認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法中的因果關(guān)系不包括間接因果關(guān)系，因此在此情形下董事也不對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

綜上，在傳統(tǒng)私法理論的視角下僅可以得出債權(quán)人在董事存在違法代理的情況下請求其直接對外承擔(dān)賠償責(zé)任，傳統(tǒng)私法理論并不能為《草案二審稿》第190條作為一般性條款的合理性提供學(xué)理上的依據(jù)。

三、組織法理論下的學(xué)理分析

（一）法定責(zé)任說

有學(xué)者認(rèn)為董事對債權(quán)人的責(zé)任是一種特殊的法定責(zé)任[6]。法定責(zé)任說是指公司法規(guī)定董事對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任是基于法律政策的考量，有學(xué)者認(rèn)為董事賠償責(zé)任規(guī)則包含了賠償債權(quán)人損失和合理懲戒董事的雙重功能[7]。借著該思路，筆者嘗試進(jìn)一步分析法定責(zé)任說引入的合理性。

一方面，若法律基于賠償債權(quán)人損失的理念引入董事對債權(quán)人的賠償責(zé)任，則需要思考該規(guī)則的有效性。通常情況下，公司作為一個資合性的商事主體，其所獨(dú)立擁有的財(cái)產(chǎn)往往是董事所不能比擬的。因此，在大部分情況下公司作為第一責(zé)任人能夠足額支付債權(quán)人的損失，此時(shí)再讓董事與公司一起對外承擔(dān)賠償責(zé)任并不見得能實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人的更好保護(hù)，即在公司能夠足額支付的情況下法律沒有必要再讓董事對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這一點(diǎn)在德國法中也可以看到類似的規(guī)定，《德國股份法》第93條規(guī)定，因?yàn)槎碌穆殑?wù)行為給公司造成損失并間接損害債權(quán)人時(shí)，債權(quán)人可以就公司不能清償?shù)牟糠窒蚨抡埱筚r償[8]。該條規(guī)定本質(zhì)上是一種債權(quán)人享有的代位求償權(quán)，董事僅在公司不能清償?shù)臈l件下對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

另一方面，若法律基于懲戒董事的政策考慮，則需要對其必要性進(jìn)行論證。我國現(xiàn)行《公司法》第149條規(guī)定了董事執(zhí)行職務(wù)并給公司造成損失時(shí)的賠償責(zé)任。依據(jù)該規(guī)定，公司對在職務(wù)上有故意或者重大過失的董事享有內(nèi)部追償權(quán)，對于董事的懲戒由公司內(nèi)部完成，董事并不會因其不是對外主體而免于法律上的懲罰。而若是法律進(jìn)一步將此種內(nèi)部責(zé)任外部化，則可能是基于以下兩方面的考量：（1）在現(xiàn)行法律框架下，董事的內(nèi)部責(zé)任并不一定會得到落實(shí)。該情形具體發(fā)生在董事為公司實(shí)際控制人的情況下，特別是在一些小規(guī)模的家族企業(yè)中，公司在董事的控制下并不一定會通過內(nèi)部追償?shù)姆绞絹砺鋵?shí)董事的最終責(zé)任，因此有必要將賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移到債權(quán)人手中，借助債權(quán)人為了更好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)的目的來積極地追究董事的賠償責(zé)任。（2）在間接損害的情形下，董事會借助公司的獨(dú)立人格來逃避損害第三人利益時(shí)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，此時(shí)公司只是董事侵犯債權(quán)人權(quán)益的工具，法律有必要破除公司內(nèi)外的隔閡，讓董事直接對外承擔(dān)責(zé)任。

但在法定責(zé)任說下，無論基于賠償債權(quán)人還是懲戒董事的需要，都不可避免地造成董事脫離公司內(nèi)部組織的框架而成為了獨(dú)立的責(zé)任主體，這與我國通說認(rèn)為的“法人機(jī)關(guān)理論”相沖突。但法律技術(shù)與法律理念的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)是一成不變的，而是應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出一種內(nèi)循環(huán)的態(tài)勢。當(dāng)基于法律政策而對具體的條文進(jìn)行規(guī)定時(shí)，可以在該視角下重新對法律理念進(jìn)行審視，從解釋論的角度去探討法律理念是否可以提供依據(jù)。因此有學(xué)者提出法人機(jī)關(guān)理論并不排除董事對第三人的責(zé)任，其理由在于：一方面，法人機(jī)關(guān)理論的功能僅在于明確法人組織的行為在法律上的民事責(zé)任，而非在于免除董事對第三人的賠償責(zé)任。另一方面，董事作為法人機(jī)關(guān)的個性并不能完全被公司所吸收，董事作為具有獨(dú)立人品性的民事主體，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)兼具個人性和法人組織性[9]。

綜上，法定責(zé)任說可以為董事對債權(quán)人的賠償責(zé)任提供一般的學(xué)理依據(jù)，但也將該條款的適用目的嚴(yán)格限定在賠償債權(quán)人損失和懲戒董事兩個方面，這就要求后續(xù)的司法解釋進(jìn)一步對于該條款的具體適用情形進(jìn)行明晰。

（二）信義義務(wù)的擴(kuò)張說

法定責(zé)任說雖然可以為董事對債權(quán)人的責(zé)任提供特殊的依據(jù)，但法定責(zé)任的通病在于實(shí)際上回避了該責(zé)任與公司法體系的銜接問題。董事對公司的信義義務(wù)是公司法上討論董事責(zé)任時(shí)繞不開的理論基礎(chǔ)，若是能在信義義務(wù)的理論框架下融入董事對債權(quán)人的責(zé)任，則有助于董事責(zé)任的進(jìn)一步體系化。

通常情況下董事僅對公司負(fù)有信義義務(wù)，現(xiàn)行《公司法》在第147條中規(guī)定了董事對公司的忠實(shí)和勤勉義務(wù)?！恫莅付徃濉分袑χ覍?shí)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵作了更詳細(xì)的解釋，第180條規(guī)定忠實(shí)義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益，勤勉義務(wù)是指董事執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?？梢?，忠實(shí)義務(wù)是一種消極義務(wù)，而勤勉義務(wù)是一種積極義務(wù)。而對于債權(quán)人而言，公司是否能實(shí)現(xiàn)最大利益與其債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)聯(lián)性并不強(qiáng)，債權(quán)人不關(guān)心也沒有理由期待董事應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)公司最大利益的方式來保障公司對其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)相對于如何實(shí)現(xiàn)對于債權(quán)人更重要。因此，即使在討論將信義義務(wù)擴(kuò)大到債權(quán)人身上的可能性和合理性時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將其限縮為忠實(shí)義務(wù)的擴(kuò)張，而不包括董事的勤勉義務(wù)。

主張董事信義義務(wù)擴(kuò)張的本質(zhì)是在公司法組織框架下對董事與債權(quán)人關(guān)系的重新審視，意在厘清間接損害場景下董事與債權(quán)人之間的關(guān)系。在公司組織關(guān)系下，公司作為連接各主體的媒介，各關(guān)聯(lián)主體的行為都通過公司進(jìn)行傳導(dǎo)，有學(xué)者將其稱為組織法的傳導(dǎo)機(jī)制[10]。在傳導(dǎo)機(jī)制下，公司作為媒介承擔(dān)各方行為所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，并阻隔各方主體之間發(fā)生直接法律關(guān)系。因此，公司法以公司為連接點(diǎn)分別規(guī)制“董事—公司”和“公司—債權(quán)人”的關(guān)系，公司成為了實(shí)現(xiàn)各方利益平衡的調(diào)節(jié)機(jī)制。只要公司運(yùn)行狀態(tài)良好，董事和債權(quán)人就可以在不建立直接聯(lián)系的關(guān)系下將自身合法行為產(chǎn)生的法律效果傳導(dǎo)到對方身上，并借由公司“賠償—追責(zé)”的模式來保障雙方的利益。然而，當(dāng)公司的正常運(yùn)營狀態(tài)被刻意打破時(shí)，這種傳導(dǎo)機(jī)制的功能就會失效。如當(dāng)董事惡意損害公司利益導(dǎo)致公司無力對債權(quán)人完全清償債務(wù)時(shí)，公司通過“賠償—追責(zé)”建立的平衡機(jī)制便會被打破，繼續(xù)按照通常的債權(quán)關(guān)系來認(rèn)定公司的責(zé)任將會導(dǎo)致債權(quán)人利益的失衡。因此為了進(jìn)一步使得各方利益主體恢復(fù)平衡，董事因不法行為產(chǎn)生的個人責(zé)任也應(yīng)當(dāng)通過公司傳導(dǎo)到債權(quán)人身上，而不再考慮公司的阻隔，即董事應(yīng)當(dāng)因“故意或者重大過失”對債權(quán)人的間接損害承擔(dān)責(zé)任。該理論理解的核心在于擴(kuò)大了公司組織的框架，將第三人也納入到公司的組織體系中，只不過關(guān)聯(lián)主體之間仍然以公司作為媒介，董事對公司履行義務(wù)就是對第三人盡責(zé)[10]。但若是董事刻意打破公司運(yùn)行的平衡狀態(tài)，則其忠實(shí)義務(wù)也應(yīng)當(dāng)傳導(dǎo)至債權(quán)人身上。

但是通過上述的論述，可以發(fā)現(xiàn)支持信義義務(wù)擴(kuò)張的學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是董事對債權(quán)人的責(zé)任是在公司運(yùn)行狀態(tài)失衡前提下的例外，并不是所有董事因故意或者重大過失違反忠實(shí)義務(wù)的行為都會導(dǎo)致董事對債權(quán)人的責(zé)任，因?yàn)樵陂g接損害的情形下公司仍然是債權(quán)人的直接義務(wù)人，只要受損的公司仍然能滿足債權(quán)人的訴求，就不能認(rèn)定“董事—公司—債權(quán)人”的權(quán)責(zé)安排在組織法關(guān)系上出現(xiàn)了失衡。因此，有許多學(xué)者提出董事信義義務(wù)的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)僅適用于公司瀕臨破產(chǎn)、事實(shí)破產(chǎn)等情形[11-13]。這些適用情形筆者認(rèn)為在一定程度上參考了美國的法律規(guī)定，1991年的判例中認(rèn)為公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，董事對債權(quán)人也負(fù)有受托義務(wù)，受托義務(wù)包含忠實(shí)義務(wù)和審慎義務(wù)[14]。

綜上所述，在董事信義義務(wù)擴(kuò)張的解釋論下董事對債權(quán)人的責(zé)任可以納入到公司法的體系中，但適用范圍相較于法定責(zé)任說呈現(xiàn)出了進(jìn)一步的限縮，具體表現(xiàn)為董事僅在其職務(wù)行為導(dǎo)致公司無法完全對外清償債務(wù)時(shí)才對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，法定責(zé)任說中董事惡意利用公司逃避損害責(zé)任的情形并不能為該解釋論所包含。如果立法者有意將董事逃避責(zé)任的情形也作為《草案二審稿》第190條意欲規(guī)制的情形，則筆者認(rèn)為不妨將“信義義務(wù)的擴(kuò)張說”作為“法定責(zé)任說”中賠償債權(quán)人目的的補(bǔ)充學(xué)理依據(jù)，從而得出董事對第三人責(zé)任是法定責(zé)任的結(jié)論。

四、董事對債權(quán)人的責(zé)任形式

通過上述的分析，《草案二審稿》第190條的規(guī)定適用條件仍存在瑕疵。雖然“法定責(zé)任說”可以為第190條提供一般性的學(xué)理依據(jù)，但董事在“故意或者重大過失”的前提下其職務(wù)行為還需要滿足“導(dǎo)致公司無力清償債務(wù)”“缺乏公司內(nèi)部追償動力”“借助公司的獨(dú)立人格來逃避損害第三人利益時(shí)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任”等法律認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人或懲戒董事的情形，而這些也需要后續(xù)的司法解釋對第190條的適用進(jìn)行更詳細(xì)的闡述。在明確了董事對債權(quán)人責(zé)任的學(xué)理依據(jù)后，本文將基于直接損害和間接損害的情形明晰“法定責(zé)任說”下董事對債權(quán)人的具體責(zé)任形式。

（一）直接損害中的董事賠償責(zé)任

在直接損害中，法定責(zé)任說在一定程度上存在與侵權(quán)責(zé)任說的競合。在日本的“特別法定責(zé)任說”下，也認(rèn)可董事的損害行為與一般侵權(quán)行為之間的競合[5]。同樣的，在我國其競合的原因在于直接損害的情形中，董事直接損害債權(quán)人的行為本質(zhì)上是對債權(quán)人的直接侵權(quán)行為，只是在侵權(quán)責(zé)任法中基于“法人機(jī)關(guān)理論”認(rèn)為董事在職務(wù)行為中并不是獨(dú)立的民事責(zé)任主體，公司為債權(quán)人的責(zé)任人；而法定責(zé)任說則通過對“法人機(jī)關(guān)理論”的重新認(rèn)識使得董事直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)“賠償債權(quán)人”“懲戒董事”的法律政策目的。二者的關(guān)鍵區(qū)別在于將董事對公司內(nèi)部責(zé)任的外部化，因此在責(zé)任形式上仍應(yīng)當(dāng)遵循侵權(quán)責(zé)任法中的規(guī)定。因此，依據(jù)《民法典》第1191條的規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)與公司對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，并且依據(jù)追償理論，董事是最終責(zé)任人，董事與公司之間是一種不真正連帶責(zé)任。

（二）間接損害中的董事賠償責(zé)任

在間接損害中，董事的賠償責(zé)任應(yīng)該依據(jù)不同的適用情形而設(shè)計(jì)不同的責(zé)任。一方面，當(dāng)董事?lián)p害公司利益導(dǎo)致公司無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，立法基于“賠償債權(quán)人”的思想要求董事對債務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，其主要目的在于幫助公司清償債務(wù)。此時(shí)，公司仍然是債權(quán)的直接責(zé)任人，董事在地位上相當(dāng)于債權(quán)人的補(bǔ)充責(zé)任人，因此此時(shí)的董事責(zé)任應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“債權(quán)人可以請求董事就公司債務(wù)不能履行的部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”。另一方面，當(dāng)董事利用公司逃避對債權(quán)人的責(zé)任時(shí)，在責(zé)任設(shè)計(jì)上可以參考“公司法人人格否認(rèn)制度”。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第11條中描述了股東“過度支配與控制”的情形，同樣的場景也可以適用于描述董事，當(dāng)董事對公司過度支配與控制、操縱公司的決策過程、使公司完全喪失獨(dú)立性而淪為董事的工具或軀殼、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

此外，筆者認(rèn)為在間接損害的情形下法律可以在上述規(guī)則之外規(guī)定董事的最高賠償限額。在立法懲戒董事的同時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到董事與股東之間存在差異。一方面，董事并不直接從公司行為中獲益，在授薪制下董事的賠償限額若沒有上限則可能會過分加重董事的責(zé)任。而這份風(fēng)險(xiǎn)可能最終會轉(zhuǎn)移到公司的治理成本上，董事會向公司提出更高的薪資要求以符合其承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，與立法懲戒董事的本意不相符。另一方面，在董事的重大過失中本身就包含了董事基于商業(yè)判斷的失職，在實(shí)踐中可能難以準(zhǔn)確界定重大過失與一般商業(yè)判斷過失之間的界限，過重的責(zé)任將會減損董事治理公司的積極性，使其畏懼創(chuàng)新和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，甚至干脆拒絕成為公司董事，而這顯然無益于公司。這也是我國《公司法》在一開始不引入董事對債權(quán)人責(zé)任制度的顧慮[15]。對此，筆者注意到了《草案二審稿》第192條特別規(guī)定了公司可以為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)，董事責(zé)任保險(xiǎn)的引入也在一定程度上應(yīng)證了不應(yīng)當(dāng)讓董事承擔(dān)過高的職務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

五、結(jié)語

公司法修訂草案中規(guī)定董事對債權(quán)人的損害賠償責(zé)任無論是對完善債權(quán)人的保護(hù)還是對優(yōu)化公司的責(zé)任承擔(dān)都具有重大意義。明確董事對債權(quán)人的損害賠償責(zé)任的學(xué)理性質(zhì)有助于將損害情形類型化從而進(jìn)一步細(xì)化董事的賠償責(zé)任。此外，規(guī)定董事?lián)p害賠償?shù)淖罡呦揞~可以合理控制董事的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，在加強(qiáng)對董事懲戒的同時(shí)保障公司的經(jīng)營活力?？梢灶A(yù)見后續(xù)還會有相應(yīng)的司法解釋出臺來完善董事對債權(quán)人損害賠償?shù)囊?guī)定，使得該條款在司法實(shí)踐中更具有實(shí)踐性。