謝旻軒

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350）

一、法律程序效率的雙重二元論

對于法學(xué)語境下的“效率”，我們該如何理解？法經(jīng)濟學(xué)將法律程序看作“一種實現(xiàn)某一目的過程中產(chǎn)生的一種費用”，認(rèn)為程序由錯誤成本（error cost）與直接成本（direct cost）構(gòu)成，一個良好的程序應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)總體成本的最小化［1］。巧合的是，在漢語中：“效”者，成也，果也，即成效、效果之意；“率”者，速也，比也，即速率之意。因此，效率在效益上應(yīng)當(dāng)具有二元性：成果效率（錯誤成本）與過程效率（直接成本）。同時，效率功能的另一大顯著特征就是它與法律的其他功能并非完全同步，而是經(jīng)常存在一定的緊張關(guān)系，換言之，效率在效力上也具有二元性：與法治、公正、科學(xué)相同步的是正效率，以犧牲法治、公正、科學(xué)為代價的效率是負(fù)效率。

回到本文的主題，自1996年引入，行政聽證推進的過程卻并不順利，主要體現(xiàn)在過程效率的低下，目前部分聽證成為了官員的作秀場、遮羞布，實踐中聽證的勞民傷財也是民眾與學(xué)者批評的主要原因。這樣的實踐與行政聽證內(nèi)含的自然正義原則相去甚遠。對此，我們該如何理解行政聽證作為法律程序的效率功能？我們應(yīng)該如何理解理論上的效率功能與實踐的巨大反差？我們又該如何實現(xiàn)行政聽證效率困境的突圍？

二、行政聽證中正向的過程效率

自然正義原則的發(fā)源地英國對于程序與效率有著獨到的見解：“確實，自然正義規(guī)則限制了行政活動的自由，遵循這些規(guī)則須花費一定的時間與金錢。但如果減少了政府機器的摩擦，時間與金錢似乎用得其所。正因為它們主要是維持公正的原則，可以減少苦怨，所以可以說自然正義原則促進效率而不是阻礙效率。”［2］

（一）增進雙方共識與消除執(zhí)行障礙

首先，聽證在公民與行政機關(guān)之間架起了溝通的橋梁，如此，公民能夠切實地讓自己聲音被充分地聽取，更有可能對決策發(fā)揮實質(zhì)的影響，這將提升公民對行政行為的認(rèn)可感。其次，作為公民與行政機關(guān)之間的紐帶，聽證制度實現(xiàn)了相對人與行政機關(guān)之間較為平等的共同協(xié)作，打破了傳統(tǒng)行政關(guān)系中單一的管理與被管理關(guān)系，有助于緩解雙方的對立情緒，當(dāng)拋下因隔閡而產(chǎn)生的偏見后，公民對行政決策的結(jié)果也會帶有更多的信任與支持［3］。

實踐情況也證實了這一邏輯分析，根據(jù)學(xué)者的實證分析，在行政處罰中，聽證確實有效提升了公民的可接受程度，降低了后續(xù)轉(zhuǎn)入復(fù)議與訴訟的概率［4］。表面上，行政行為的執(zhí)行主體是行政機關(guān)，但從某種意義上，公民才是執(zhí)行的真正主體。聽證制度落實后，當(dāng)公民針對行政決策結(jié)果的態(tài)度由質(zhì)疑、固存的偏見轉(zhuǎn)向為更多的認(rèn)可、信任時，相關(guān)行政行為的實施與執(zhí)行中的絕大多數(shù)障礙將消失，由此，行政的過程效率將得到大幅提升。

（二）一種角色分配與角色規(guī)范體系

我們認(rèn)為程序是一種角色分配的機制，是交涉過程的制度化。程序的角色就位（role taking）功能讓當(dāng)事人各司其職；同時程序又是一種角色的規(guī)范，消弭了角色緊張（role strain）［5］。

理論上，一個高效的程序中，不同當(dāng)事人的角色分配應(yīng)當(dāng)是鮮明的，資格要求是明確的，權(quán)利義務(wù)是清晰的。以私益聽證為例：行政行為指向的相對人或是具有利害關(guān)系的第三人應(yīng)當(dāng)作為申請人執(zhí)掌聽證程序的啟動，進行陳述理由、指控申辯；作出行政行為的行政機關(guān)則應(yīng)當(dāng)作為被申請人承擔(dān)最主要的責(zé)任，包括說明理由、舉出證據(jù)、聽取意見、回應(yīng)質(zhì)疑等等；有助于查明事實或有利益牽涉其中的第三方應(yīng)當(dāng)作為第三人，其具有協(xié)助查明真相的義務(wù)以及為自身利益抗辯的權(quán)利。

簡單來說，角色的分配意味著各主體的權(quán)利義務(wù)得以明晰，各個參與人能夠各司其職，不傾軋對方權(quán)利，相互配合踐行程序；角色的規(guī)范則意味著在程序之下，恣意受到壓制，對立關(guān)系得到緩和，協(xié)商得以順利進行，角色規(guī)范后，各方當(dāng)事人能夠處在相對平等的地位下進行發(fā)聲，使溝通協(xié)商更加順暢、質(zhì)證辯論更加嚴(yán)密［6］。顯然，這是對過程效率與成果效率的共同提升。

三、實踐中過程效率的困境

事實上，效率與行政程序的限制恣意、公平公正、合理選擇等功能并不是完全同步的，而是存在一定的緊張關(guān)系。換言之，效率具有正負(fù)之分，與法治、公正、科學(xué)相同步的是正效率，以犧牲法治、公正、科學(xué)為代價的效率是負(fù)效率。而目前行政聽證的實踐卻多顯負(fù)效率。

（一）聽證形式的紊亂與分流機制的匱乏

當(dāng)前，各類法律法規(guī)對于“聽證”“聽證會”“聽取意見”等概念區(qū)別都采取了一種回避的態(tài)度；同時，對于處罰、許可、復(fù)議等涉及私益的行政聽證與價格、重大決策、立法等涉及公益的行政聽證也并未加以甄別。一個典型例子是2012 年的《貴州省行政聽證規(guī)定》，依據(jù)其第二條，該規(guī)章適用于行政處罰、行政許可、價格聽證、重大事項立法或決策等領(lǐng)域，雖然這樣廣泛的涵攝范圍契合了社會的亟需，但在法理上卻存在較大法律漏洞，容易適得其反。

實踐情況也不容樂觀，以正式與非正式聽證為例，筆者查閱司法部的法規(guī)規(guī)章備案庫后，尚未發(fā)現(xiàn)有法規(guī)規(guī)章對于正式與非正式聽證進行區(qū)分，所有聽證規(guī)章的規(guī)范對象均為正式的“聽證會”，對于靈活進行陳述申辯的非正式聽證尚無相應(yīng)的實體與程序的保障，難以實現(xiàn)相應(yīng)的價值。這也體現(xiàn)在我們的法律中，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第六十三條封閉式列舉出了處罰聽證的范圍，根據(jù)反向解釋，除第六十三條列舉之外的情況，相對人不享有第六十三條所稱“聽證”權(quán)利，若僅根據(jù)字面意思，將其理解為包含正式與非正式的廣義“聽證”則既不符合行政程序基本法理，也與《行政處罰法》第七條所稱“公民、法人或者其他組織……享有陳述權(quán)、申辯權(quán)”相悖。

而對于私益聽證、公益聽證這兩類截然不同的聽證形式，大多省市、部委并未明顯區(qū)分處罰、許可、價格、立法等不同的聽證程序，一個顯著的對比就是，法規(guī)與規(guī)章備案數(shù)據(jù)顯示，全國共有50件針對行政處罰聽證的規(guī)章，而涉及立法與重大決策的法規(guī)與規(guī)章則僅有18 件，可以看出對于聽證形式的區(qū)分程度顯然不夠。即使部分地區(qū)的法規(guī)、規(guī)章涵蓋了各個不同領(lǐng)域的聽證程序，但卻并未依據(jù)其性質(zhì)而加以細(xì)化，反而呈現(xiàn)出較高的同質(zhì)性。缺乏形式的明確和案件的分流將導(dǎo)致不同性質(zhì)的聽證案件適用同一程序，這將必然導(dǎo)致過程效率大大折損。

（二）自由裁量權(quán)缺乏約束

行政以效率為生命，而聽證又是自然正義的體現(xiàn)，因此聽證的范圍就是對于“公平”與“效率”的平衡取舍。當(dāng)前我國聽證制度中，對于正式聽證范圍的立法模式有抽象概括式與具體列舉式兩種，但無論是何種方式，是否采取聽證、采取何種聽證，以及法律所稱“較大數(shù)額”“較大財產(chǎn)”“較重處罰”“重大事項”依舊抽象，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)缺乏約束。

首先是聽證范圍細(xì)化主體的層級問題。以北京、上海、浙江三省市的行政處罰聽證程序為例，上海市、浙江省的規(guī)章明確了處罰聽證標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范主體為省級人民政府①參見《上海市行政處罰聽證程序規(guī)定》《浙江省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》《浙江省政府法制辦關(guān)于明確行政處罰適用聽證程序較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的函》。，而北京市則同時出現(xiàn)市政府、市政府工作部門共同細(xì)化的現(xiàn)象，除市政府規(guī)章外，仍有政府下屬工作部門的規(guī)范性文件②參見《北京市水行政處罰程序若干規(guī)定》《北京市人防行政處罰規(guī)程》《北京市城管執(zhí)法局關(guān)于調(diào)整行政處罰聽證程序較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的通知》。，且下屬工作部門的劃定標(biāo)準(zhǔn)反而高于市政府規(guī)章③京城管發(fā)〔2019〕5號文件對于“較大數(shù)額”的解釋數(shù)額高于《北京市行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》，且北京市并未授權(quán)下屬部門可以設(shè)置更高門檻的數(shù)額，因此筆者認(rèn)為這不僅違反規(guī)范性文件的制定原則，更是侵犯了公民的聽證權(quán)利。。此類低效力位階的規(guī)范性文件是否有權(quán)對聽證范圍作出細(xì)化？地方性法規(guī)能否二次授權(quán)職能部門細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)？這是值得商榷的。

其次是不同行政領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)差異問題。上海市統(tǒng)一規(guī)定“較大數(shù)額，對個人是指5 000元以上；對法人或者其他組織是指5 萬元以上”①參見《上海市行政處罰聽證程序規(guī)定》。。浙江省與北京市則區(qū)分了不同行政領(lǐng)域的不同標(biāo)準(zhǔn)，但浙江省詳盡地規(guī)定了各個領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)②參見《上海市行政處罰聽證程序規(guī)定》《浙江省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》《浙江省政府法制辦關(guān)于明確行政處罰適用聽證程序較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的函》。，北京市則僅在部分領(lǐng)域進行了規(guī)定，其他領(lǐng)域語焉不詳，讓人不知應(yīng)當(dāng)如何適用。

權(quán)力下放的依據(jù)不明晰、授予權(quán)力的范圍不統(tǒng)一會導(dǎo)致行政機關(guān)的自由裁量權(quán)頻繁僭越，此時聽證的效率大大下降，就成為了阻礙其他功能的負(fù)效率。

（三）角色分配混亂，角色體系失衡

目前的實踐與立法對于聽證程序的四大角色的分配與規(guī)范仍有明顯不足，這集中體現(xiàn)在聽證主持人與第三人上。

聽證主持人是實際負(fù)責(zé)聽證活動組織工作的調(diào)節(jié)和控制的人員，在具體案件中，首先要解決的就是誰有資格擔(dān)任聽證主持人的問題。筆者查閱各省市與國務(wù)院部委的聽證程序規(guī)章，發(fā)現(xiàn)目前主要有3 種選取方式：（1）從行政機關(guān)中作出行政行為的部門里選取③參見《中華人民共和國海關(guān)行政處罰聽證辦法》《中華人民共和國海關(guān)行政許可聽證辦法》《中國人民銀行執(zhí)法檢查程序規(guī)定》等。；（2）從行政機關(guān)內(nèi)部其他部門選?、軈⒁姟抖悇?wù)行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》等。；（3）從行政機關(guān)的專門法制工作人員中選?、輩⒁姟稄V東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》《江蘇省行政復(fù)議聽證辦法》等。。由于我國并未設(shè)置“行政法官”，因此，在這樣的主流趨勢下，如何在行政機關(guān)內(nèi)部確定聽證主持人就顯得更為關(guān)鍵，但上述第一和第二種做法，實在有違程序法理，難以想象非法制工作人員甚至是本部門工作人員如何扮演好主持人的消極中立角色。其次，當(dāng)前我國對行政聽證第三人的關(guān)注還不夠，使得聽證角色體系的四角平衡被打破。一方面，第三人具有協(xié)助查明真相的義務(wù)，是解決行政糾紛重要的角色，第三人的遺漏必然阻礙糾紛的解決；另一方面，第三人雖然并非行政行為的直接相對人，但往往有利益牽涉其中，則必然應(yīng)當(dāng)享有為自身利益抗辯的權(quán)利，若在聽證以及后續(xù)終裁中遺漏第三人，必然將導(dǎo)致第三人事后再次提起行政救濟。但當(dāng)前各法規(guī)規(guī)章對于第三人這一角色的規(guī)制卻有漏洞。在筆者查閱的八個發(fā)達省市、四個中央垂直管理部門⑥八個發(fā)達省市即：北京市、上海市、天津市、重慶市、浙江省、江蘇省、廣東省、山東省；四個中央垂直管理部門即：國家海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局、中國人民銀行、中國證監(jiān)會。的各類聽證規(guī)章中，均未查詢到任何關(guān)于“第三人”的規(guī)范。第三人作為重要的聽證參與人，其遺漏必然導(dǎo)致角色分配與角色體系的失衡。

四、行政聽證的過程效率突圍

當(dāng)前我國的行政聽證實踐阻礙重重，行政聽證所耗的社會資源與其成效嚴(yán)重不成比例，效率的持續(xù)低迷也導(dǎo)致聽證逐漸喪失了民眾的基本信任。應(yīng)當(dāng)說，效率功能困境的突圍必須從理論重識與實質(zhì)效率、過程效率提升這兩個維度展開，以下筆者將以程序性質(zhì)最為突出的過程環(huán)節(jié)為例進行闡述。

（一）行政聽證之效率功能的重讀與回歸

自1996 年《行政處罰法》實施以來，學(xué)界與民眾對于聽證所寄寓的“厚望”與其在實踐中的困境構(gòu)成了激烈的矛盾，因此雖然對于聽證的改革已有許多研究，但卻多集中于“立法：制定統(tǒng)一的行政程序法”“教育：樹立程序法制觀念”“制度：注意與訴訟制度的銜接”［7-10］等具體的實體領(lǐng)域。然而，構(gòu)建一個正向法律程序的關(guān)鍵在于精準(zhǔn)把握該程序的功能內(nèi)涵與現(xiàn)實社會存在的相互關(guān)系，當(dāng)這種理解出現(xiàn)偏差時，任何細(xì)節(jié)上的改造都是一種南轅北轍，當(dāng)前效率突圍的當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是對于聽證功能的重讀與回歸。

首先，應(yīng)當(dāng)冷靜對待聽證制度之于實體正義的功能，并轉(zhuǎn)向重拾聽證的程序機能。究其本源，聽證制度是一種作出決策的過程機制，而非決策本身，因此程序是其本質(zhì)，這也就說明了聽證制度并不能天然地與實體正義相同步，即便程序設(shè)計得再精巧、再適配于實體，其程序性不會改變，因此，強行在聽證程序上追求實體正義無異于緣木求魚。從程序價值出發(fā)，聽證制度的意義在于構(gòu)建一個對話溝通的平臺，保障相對人發(fā)聲的權(quán)利；在于組建相對獨立的決策環(huán)境，隔絕外部干擾；在于對溝通程序的規(guī)范與制度化、高效化。因此，在對于聽證制度的研究與改革問題上，應(yīng)當(dāng)從程序本源出發(fā)，從程序意義入手，“先程序，后實體”地理解聽證的功能，以實現(xiàn)“程序功能導(dǎo)向”的制度改革。

其次，應(yīng)當(dāng)辯證看待聽證制度的效率功能，以及效率功能與公正、民主等功能的作用關(guān)系。目前學(xué)界對于聽證制度與效率的理解仍大多停留在“聽證制度作為行政程序必然折損行政效率”的傳統(tǒng)見解，但這并不符合聽證的效率內(nèi)涵，或者說，這并不是其全部效率內(nèi)涵。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到聽證制度在“消除執(zhí)行障礙”“角色的分配與規(guī)范”“決策過程的制度化”等方面提升了行政行為的執(zhí)行與決策速率，在形式效率方面具有增益性，同時聽證制度增強了決策過程的科學(xué)性，減少了彌補錯誤的成本，在實質(zhì)效率方面也具有增益性。在扭轉(zhuǎn)“聽證折損效率”時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到效率也有正效率、負(fù)效率之分，即效率與公正、科學(xué)之間的作用關(guān)系，與公正、科學(xué)同步的是正效率，與公正、科學(xué)相悖的是負(fù)效率。我們對于效率的提升也只能針對正效率，因此區(qū)分對待正負(fù)效率也同樣具有意義。

（二）過程效率的突圍：決策交涉過程的制度化與理性化

程序以“概念”“形式與機制”“角色”為基本元素，良好的程序是決策交涉過程的理性化、制度化構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)具備明晰精準(zhǔn)的基本概念、統(tǒng)一的底線原則、靈活準(zhǔn)確的形式與機制、理性化的角色體制，由此才能實現(xiàn)過程效率的突圍。

1.基本概念的明晰

概念是對事物的抽象描述，屬于意識的范疇，這就意味著概念必然與事物本身存在偏差，且不同人基于不同的認(rèn)知，對于同一概念也會有不同的理解，當(dāng)一項制度對其基本概念的內(nèi)涵都語焉不詳時，以上缺陷就會被加劇放大。

聽證一詞在時間范圍的法學(xué)領(lǐng)域中，屬于一個較為廣義的概念，由于其內(nèi)涵豐富，因此也存在較多各異的分類需要加以甄別。首先，聽證具有正式與非正式兩種形式。正式聽證以聽證主持人為中心，相對人與行政機關(guān)各坐一方，進行質(zhì)辯，帶有濃厚的司法色彩；非正式聽證則不采取審判模式，以其他適當(dāng)程序給相對人以陳述申辯機會，而不必拘泥于采取何種固化形式。但我國對于聽證、聽證會、正式聽證、非正式聽證等概念的混用甚至等同將引發(fā)較為嚴(yán)重的法律適用錯誤。其次，公益聽證與私益聽證也大有不同，它們的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于所涉利益性質(zhì)，利益性質(zhì)的不同導(dǎo)致了在這兩類聽證中協(xié)商、博弈的性質(zhì)也具有差異。在公益聽證中并不存在直接的特定相對人，因此公益聽證的開啟一般由行政機關(guān)主動，且正是相對人的不特定，才催生了公益聽證中特有的聽證代表人制度，公益聽證的設(shè)計與改革也都應(yīng)當(dāng)基于此。私益聽證涉及的利益范圍小而特定，一般由特定當(dāng)事人主動開啟程序，在程序中要圍繞具體行政行為的合法性進行質(zhì)辯，更注重行政行為的合法性論證以及相對人切身利益的保護。此二者之概念內(nèi)涵大相徑庭，不應(yīng)當(dāng)混用。

類似的基本概念模糊也還存在于“聽證第三人”“聽證主持人”等參與主體方面，其修正意義與前文所述是一致的，就不再贅述。

2.協(xié)調(diào)各地方與部門立法的沖突

行政事務(wù)具有鮮明的地域特征、領(lǐng)域差異，所以行政的法源也以地方性的、部門性的法規(guī)規(guī)章為主，這就導(dǎo)致在行政法律部門中，極容易出現(xiàn)法律規(guī)范之間的沖突，但就實體權(quán)利而言，因為采用嚴(yán)格的“屬地管轄”，不同地域、不同領(lǐng)域的法律沖突類似于國際私法中的假性沖突，不產(chǎn)生實質(zhì)差異；但程序權(quán)利卻并不適用“屬地性”，法律面前人人平等的第一要義就是法律適用的平等，因此一國內(nèi)部，程序權(quán)利不應(yīng)當(dāng)因地域或事務(wù)領(lǐng)域的不同而存在區(qū)別，這就要求各地方、部門聽證規(guī)章具有一個統(tǒng)一的上位標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)被稱為“最低合理限度的正義”，是聽證程序合理化、制度化的重要一環(huán)，奠定了各地方、部門聽證規(guī)章的基調(diào)。基于此，筆者認(rèn)為國務(wù)院應(yīng)當(dāng)制定有關(guān)聽證程序的實施條例，無須太細(xì)致，但應(yīng)當(dāng)確定行政聽證的幾個必須遵守的程序性原則。簡要來說，應(yīng)當(dāng)包含：（1）公開原則。聽證程序原則上一律公開，包括抽象上的，對于聽證流程、聽證規(guī)定的公開，也包括具體案件中，對于聽證主持人的公開、實行聽證的法律依據(jù)的公開、案件初步調(diào)查與裁決信息的公開。（2）公正原則。依據(jù)自然正義的理念，必須嚴(yán)格禁止行政機關(guān)徇私枉法，因此需要嚴(yán)格的聽證主持人遴選制度、申請回避制度以及禁止單方接觸、考慮合理因素不擅斷。（3）參與原則。參與體現(xiàn)在參與的前提與實質(zhì)參與的保障，應(yīng)當(dāng)建立告知與說明理由制度，為相對人參與提供前提；同時設(shè)計對應(yīng)的、傾斜保障相對人的質(zhì)辯環(huán)節(jié)，實現(xiàn)真正的參與。（4）自證原則。參照行政復(fù)議、行政訴訟，實行舉證責(zé)任倒置，由行政機關(guān)自證合法合理。除這些基本原則之外，國務(wù)院條例亦可在通知與送達、期限、第三人等問題上作出相應(yīng)指導(dǎo)。

3.合理的分流機制

行政聽證之所以具有多種不同的靈活表現(xiàn)形態(tài)，而不似司法程序一般受到羈束，是因為行政以效率為生命，且不同行政糾紛之間的案件復(fù)雜程度、涉及專業(yè)深度、影響利益廣度都具有顯著差異［11］。所以，在明晰基本概念、消除沖突后，應(yīng)當(dāng)做的就是建立一個以明晰概念為標(biāo)準(zhǔn)，以效益最大化為尺度的分流機制，對不同的行政糾紛進行分流，以實現(xiàn)行政資源的最優(yōu)配置。

第一，應(yīng)當(dāng)界定廣義的聽證的適用范圍，作為分流機制的基礎(chǔ)。從法理上來說，聽證制度的初衷是避免相對人權(quán)益受到損益性行政行為的侵害，所以聽證范圍真正的焦點就在于，“沒有產(chǎn)生直接不利影響的行政行為”是否仍然適用聽證制度。以美國聯(lián)邦行政程序法為例，它對聽證范圍采取了排除式立法，即僅規(guī)定了7 類不得聽證情形，因此從法律解釋角度來看，美國并不限制非損益性行政活動的聽證權(quán)，至少并無明確的反對態(tài)度。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國聽證的適用范圍缺乏統(tǒng)一性規(guī)定，僅分散于各類單行法，應(yīng)當(dāng)效仿美國與日本，作出廣義聽證范圍的統(tǒng)一性規(guī)定，但美國的立法方式并不適用我國，應(yīng)當(dāng)在我國采取列舉式與概括式結(jié)合的方法確定聽證范圍。首先應(yīng)當(dāng)采用概括式法律來確認(rèn)損益性行政活動的聽證權(quán)利，這應(yīng)當(dāng)是毋庸置疑的。其次，應(yīng)當(dāng)采取有限列舉式來確定非損益性行政活動中的聽證權(quán)利，即需要進行明確的封閉式羅列。

第二，針對一些“可以進行聽證”“可以召開聽證會”等裁量情形，應(yīng)當(dāng)規(guī)范行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。此處自由裁量權(quán)指的是行政機關(guān)決定是否采取聽證、采取何種聽證形式的自由裁量權(quán)，這種裁量權(quán)決定了案件的下一步走向，是分流的重要環(huán)節(jié)。首先，在層級方面應(yīng)當(dāng)明確，只有部分位階的法規(guī)規(guī)章可以被授權(quán)對自由裁量權(quán)進行設(shè)定。聽證適用的裁量權(quán)直接由國務(wù)院規(guī)范是不合理的，畢竟行政事務(wù)具有顯著的地域特征、領(lǐng)域特點，對于分流程序的裁量權(quán)，以下放至省部級部門為宜，由省級法規(guī)、規(guī)章作出細(xì)化足以適應(yīng)區(qū)域發(fā)展問題，且聽證權(quán)利屬于公民的重要權(quán)利，為免受侵害，不應(yīng)當(dāng)由過低級別的法規(guī)規(guī)章進行細(xì)化，但這不意味著國務(wù)院對于裁量權(quán)的完全下放授權(quán)。針對裁量權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院行政法規(guī)作出指導(dǎo)性意見，也可以由國務(wù)院對于底線問題作出強制性規(guī)范，如將X元至Y元（X

第三，應(yīng)當(dāng)區(qū)分建立“正式與非正式”“公益與私益”等不同性質(zhì)的聽證程序，逐步建立適應(yīng)國情的多元化聽證程序體系，以便在行政機關(guān)裁量決定案件適用何種聽證形式后，不同性質(zhì)的案件能夠適用相應(yīng)的、直擊癥結(jié)的程序，基于此，我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的性質(zhì)，構(gòu)建各具特點的各類聽證程序。構(gòu)建的關(guān)鍵在于把握案涉利益與聽證形式之間的契合問題。以正式與非正式為例，首先，正式聽證應(yīng)當(dāng)強化其審判色彩，構(gòu)建三方互犄的角色模式，具體來說應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：（1）貫徹直接言辭原則，以三方同時直接言辭溝通為主，以書面等間接形式為特殊情況之輔助；（2）明確舉證責(zé)任分配、證據(jù)的采納與質(zhì)證規(guī)則，以準(zhǔn)司法的標(biāo)準(zhǔn)對聽證中的舉證質(zhì)證進行規(guī)范，強化證據(jù)的作用；（3）實現(xiàn)辯論環(huán)節(jié)的有效進行，辯論是人類文明的基本元素之一，它使人類社會能夠產(chǎn)生理性而有價值的決定［12］，雙方應(yīng)當(dāng)在聽證主持人的主持下，就爭議糾紛進行觀點陳述、申辯駁斥。其次，對于非正式聽證，其構(gòu)建應(yīng)當(dāng)盡可能多樣化。根據(jù)案涉利益大小、案涉專業(yè)領(lǐng)域兩個維度，設(shè)計多種適用不同案件的靈活簡易的非正式聽證程序，但這也不意味著在非正式聽證中就以過程效率為優(yōu)，仍應(yīng)保障基本的告知理由、聽取意見、陳述申辯等基本權(quán)利，以及堅持主持人獨立、回避等基本原則［13］，只不過是其表現(xiàn)形式可以靈活多樣。最后，我們還可以借鑒美國行政程序法，構(gòu)建混合式聽證模式。混合式聽證實際上也是非正式聽證的一種特殊形式，采取了間接書面與直接言辭并用的方式，結(jié)合基層實踐，探索一種糅合正式與非正式的新型模式也是一種值得嘗試的路徑。同樣地，針對公益與私益形式，也必須把握住案涉相對人的特定與否、利益的公共性與否，來設(shè)計適合的程序。

4.角色分配與規(guī)范體系的優(yōu)化

角色是既有程序的操作者，只有科學(xué)的角色分配體系才能使得前文我們所研究的基本概念、統(tǒng)一規(guī)范、分流機制能夠發(fā)揮效用，只有固定的角色規(guī)制體系才能讓決策的協(xié)商過程變得制度化，也只有理性化的角色規(guī)范體系才能最終實現(xiàn)交涉過程的理性化。

第一，應(yīng)當(dāng)強化行政機關(guān)在聽證中的角色意識。行政機關(guān)在聽證中的角色是最為微妙的，在聽證中，行政調(diào)查與初裁人員一般以被申請人的身份出場，這是容易把握的。但在我國并不存在職業(yè)的“行政法官”，這就使得行政機關(guān)在實踐中既充當(dāng)被申請人，又擔(dān)任聽證主持人角色。一方面，在擔(dān)任被申請人時，行政機關(guān)首先應(yīng)當(dāng)強化“自證合法”的角色義務(wù)，明確作為聽證的被申請人需要以既有證據(jù)充分地證明行政行為合法，主動地履行說明理由的義務(wù)，并依法律標(biāo)準(zhǔn)進行舉證、論證，而不得僅消極地對申請人的指控進行答辯；其次要樹立雙方平等的角色意識，將自己置身于被監(jiān)督的謙卑角色，實現(xiàn)雙方的協(xié)商溝通。另一方面，擔(dān)任聽證主持人時，行政機關(guān)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的法制部門，聽證主持人只能從該獨立法制部門中遴選；作為聽證主持人的公務(wù)員原則上不負(fù)責(zé)除法制工作以外的工作，尤其是不得參與一般實體案件的調(diào)查決策；法制部門公務(wù)員擔(dān)任聽證主持人時只遵循相關(guān)法律法規(guī)，不受行政首長的非法干預(yù)；法制部門公務(wù)員擔(dān)任聽證主持人時依法提出的相關(guān)意見原則上應(yīng)當(dāng)受到行政機關(guān)的尊重與采納；嚴(yán)格禁止聽證主持人與任何一方進行單方片面接觸。

第二，實現(xiàn)角色體系的平衡。首先，在構(gòu)建角色體系時，應(yīng)當(dāng)考慮幾方當(dāng)事人之間的勢力差距，對公民一方進行傾斜性的保護，這種保護既要包括程序性權(quán)利（譬如舉證期限的寬限、允許口頭陳述、允許針對聽證不法行為進行申訴控告等），也要包括實體性權(quán)利（譬如傾斜性的舉證責(zé)任分配、適當(dāng)降低公民的證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)）。其次，應(yīng)當(dāng)強化公民內(nèi)心的角色權(quán)利意識，以聽證的方式參與行政、監(jiān)督行政抑或是保障自身權(quán)益都屬于公民的合法權(quán)利，由此才能實現(xiàn)聽證中雙方的平等協(xié)商。

第三，完善角色體系，著重實現(xiàn)角色體系的協(xié)調(diào)。這種完善體現(xiàn)在保障更多相關(guān)公民參與其中。在私益聽證中，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)第三人的參與，第三人的界定與通知需要聽證組織機關(guān)進行操作，因此，這就意味著聽證的召開通知應(yīng)當(dāng)相對化地擴大公開范圍，第三人的衡量標(biāo)準(zhǔn)也需在現(xiàn)有基礎(chǔ)上適當(dāng)放寬，并且進行公示，保障盡可能多的利害相關(guān)人參入其中，共同進行博弈質(zhì)辯；在公益聽證中，則應(yīng)在聽證代表人的遴選上作出革新，有數(shù)據(jù)顯示當(dāng)前公益聽證的聽證代表人中，切實的利益相關(guān)公民比例仍然很低，最為典型的例子就是在2002 年的鐵道部價格聽證中，喬占祥并未入選聽證代表人，而部分代表人卻不知自己為何入選［14］，這說明公益聽證中聽證代表人的選取仍然十分狹隘，未能公開廣泛聽取民意，那么自然也難以實現(xiàn)角色體系原有的價值。

五、結(jié)語

我國的行政聽證乃至行政程序均是在西學(xué)東漸的模式下建立起來的，因此我們也發(fā)現(xiàn)了在我們本土上發(fā)展行政聽證的一些困境?？傮w上來說，我國的行政聽證制度發(fā)展并不樂觀，尤其體現(xiàn)在效率上的低下，這使得民眾逐漸失去信任、學(xué)者慢慢失去研究動力，但面對這些程序的效率功能困境，我們的思考卻仍停留在民主政治、公眾參與等實體層面，這不能不說是一種略帶可悲的南轅北轍。

再回到本文開篇所提到的三個思考，筆者仍然堅持認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)立足行政聽證作為行政程序的本質(zhì)程序功能去思考這些問題：首先回歸聽證的程序功能，其次深入理解程序的“效率”功能及其辯證意義，認(rèn)識到效率在法律語境下的含義，厘清效率功能與其他程序功能的相互作用關(guān)系，如此才能真正實現(xiàn)聽證程序的效率困境突圍。

因此，當(dāng)我們再次寄熱忱于聽證制度時，也必須冷靜思考聽證作為程序所具有的功能，更應(yīng)當(dāng)思考如何更好地發(fā)揮其應(yīng)有的功能。