徐 靜

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）

一、問(wèn)題的提出

和解作為法律概念在我國(guó)首次出現(xiàn)于1979年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百二十七條，限于自訴案件中作為判決輔助手段使用，至《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中得以繼承和發(fā)展①1982年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十六條、第五十一條、第一百八十一條。，在民事領(lǐng)域作為一項(xiàng)訴訟制度建立起來(lái)［1］，2012 年刑事訴訟公訴領(lǐng)域?qū)⒑徒庵贫日酱_立下來(lái)②2013年《刑事訴訟法》第五編第二章專章設(shè)立“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”。。2007年《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》將其引入行政法，但未做特別解釋，也沒(méi)有適用的具體規(guī)定說(shuō)明。2015年“行政執(zhí)法和解”在證券領(lǐng)域進(jìn)行試點(diǎn)，《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》首次對(duì)“行政執(zhí)法和解”作出完整的規(guī)定，明確了行政執(zhí)法和解的定義、適用范圍、實(shí)施程序、管理等內(nèi)容，行政執(zhí)法和解的構(gòu)成包括“申請(qǐng)—協(xié)商—和解協(xié)議—終止調(diào)查執(zhí)法程序”，2022年被“當(dāng)事人承諾制度”取代③2022年《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實(shí)施規(guī)定》第二十三條。。2019 年新修改的《中華人民共和國(guó)證券法》第一百七十條將“當(dāng)事人承諾制度”寫入法律?！爱?dāng)事人承諾”的構(gòu)成包括“申請(qǐng)—承諾—履行—終止調(diào)查”，“當(dāng)事人承諾”舍棄了“行政執(zhí)法和解”中的協(xié)商過(guò)程、和解協(xié)議，將協(xié)商內(nèi)容與結(jié)果直接以立法形式固定下來(lái)，保留了“行政執(zhí)法和解”應(yīng)有的效果，將“證券行政執(zhí)法和解制度”以委婉方式寫入法律④與之類似的還有反傾銷領(lǐng)域和反壟斷領(lǐng)域的行政執(zhí)法和解，依據(jù)2004年《中華人民共和國(guó)反傾銷條例》第三十三條、2022年《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第五十三條。。

目前行政執(zhí)法和解制度僅限于證券、反壟斷、反傾銷領(lǐng)域，但現(xiàn)實(shí)情況是，行政執(zhí)法和解協(xié)議早已溢出上述領(lǐng)域，成為實(shí)踐中的普遍情況。行政執(zhí)法涉及社會(huì)治理的各個(gè)領(lǐng)域，地方不斷涌現(xiàn)的“行政爭(zhēng)議調(diào)解和解檢查監(jiān)督中心”［2］“行政爭(zhēng)議協(xié)調(diào)化解中心”［3］“行政爭(zhēng)議審前和解中心”［4］等行政領(lǐng)域和解機(jī)構(gòu)，反映著社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)平等協(xié)商平臺(tái)、行政執(zhí)法和解的迫切需要。此外，“行政執(zhí)法和解制度”以“當(dāng)事人承諾制度”形式存在，缺乏“協(xié)商”過(guò)程，使得和解失去最根本價(jià)值，現(xiàn)有的行政執(zhí)法和解制度并不完整。行政權(quán)的根本目的在于保護(hù)社會(huì)公共利益，行政執(zhí)法和解一定程度上可以促進(jìn)社會(huì)利益的最大化［5］。唯有突破證券、反壟斷、反傾銷領(lǐng)域束縛，完善行政執(zhí)法和解制度并廣泛適用，才能真正提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的根本目的。當(dāng)前行政執(zhí)法和解制度無(wú)法廣泛適用、體系不完善，其主要原因是行政權(quán)不可處分的阻礙，本文將探究行政權(quán)不可處分的本意，分析行政執(zhí)法和解的適用困境，探索將行政執(zhí)法和解構(gòu)建為行政執(zhí)法中的一般性程序。

二、行政權(quán)不可處分如何阻礙行政執(zhí)法和解制度廣泛適用？

（一）“行政權(quán)不可處分”的內(nèi)涵與現(xiàn)實(shí)

行政權(quán)不可處分性是行政權(quán)區(qū)別于其他國(guó)家公權(quán)力的特征，表現(xiàn)為行政權(quán)行使的自由度較低。行政權(quán)既是一種權(quán)力，表現(xiàn)為一種可以支配或迫使他人服從的力量，同時(shí)也是一種職責(zé)，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)必須履行的義務(wù)，是權(quán)力和職責(zé)的統(tǒng)一。權(quán)力與職責(zé)的統(tǒng)一性決定了行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法律、法規(guī)的規(guī)定來(lái)行使行政權(quán)，沒(méi)有法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不能隨意增加、減少或轉(zhuǎn)讓權(quán)力，更不能放棄對(duì)行政權(quán)力的行使。

“和解”有兩種詞性，不同的詞性意義是有差異的。作為動(dòng)詞，強(qiáng)調(diào)雙方平等協(xié)商的過(guò)程，主要體現(xiàn)為磋商、討論、交換觀點(diǎn)；作為名詞，強(qiáng)調(diào)結(jié)果，表示最終成功解決行政爭(zhēng)議實(shí)現(xiàn)和解的狀態(tài)。過(guò)程性和解本質(zhì)上是一種基于公眾參與而發(fā)展起來(lái)的爭(zhēng)議解決方式，是“組織相對(duì)人的補(bǔ)充性參與，促使當(dāng)事人雙方互相認(rèn)可對(duì)方的事實(shí)證據(jù)和法律意見(jiàn)并形成共識(shí)的法律機(jī)制”［6］，是實(shí)時(shí)狀態(tài)與法律狀態(tài)存有疑義或不盡客觀真實(shí)，通過(guò)協(xié)商、溝通后對(duì)該兩者形成最真實(shí)、合法的認(rèn)定［6］。結(jié)果性和解既是過(guò)程性和解的后續(xù)結(jié)果，即認(rèn)定事實(shí)清楚后達(dá)成和解，也是事實(shí)清楚下雙方各退一步。

（二）“行政執(zhí)法和解”的性質(zhì)：公法契約

1.行政和解的屬性通說(shuō)——契約性

由于行政執(zhí)法和解制度并未正式確立，行政和解沒(méi)有統(tǒng)一的法定含義，為推動(dòng)行政和解制度的建立，學(xué)界各抒己見(jiàn)。周佑勇等認(rèn)為，行政和解指行政主體和行政相對(duì)人，在第三方調(diào)解之下或者雙方在自愿合法的基礎(chǔ)上，針對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商、相互讓步，從而均衡公共利益和個(gè)人利益，有效解決行政爭(zhēng)議的一種爭(zhēng)端解決方式［7］。這種觀點(diǎn)認(rèn)同行政和解的契約性質(zhì)，同時(shí)特別提出，和解包含調(diào)解，所以將第三方調(diào)解程序也納入行政和解的定義中加以強(qiáng)調(diào)。王由海采納翁岳生2002年提出的和解概念，認(rèn)為行政和解是指依行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人間的合意，在各讓一步的前提下以終結(jié)爭(zhēng)端為目的的契約關(guān)系［8］，該觀點(diǎn)同樣認(rèn)同行政和解的契約性質(zhì)。王靜等提出，行政和解是指行政主體在行政管理過(guò)程中，在事實(shí)或法律狀態(tài)不明確的情況下，為了有效實(shí)現(xiàn)行政目的而與行政相對(duì)人締結(jié)行政和解協(xié)議以代替行政處理決定的一種行為方式［9］。王靜等在確認(rèn)行政和解契約性質(zhì)的基礎(chǔ)上，明確限定其適用條件，將“事實(shí)和法律狀態(tài)不明確”作為行政和解啟動(dòng)的唯一條件。

自2008年至2022年，針對(duì)行政和解的研究數(shù)量不多但始終在零零散散地進(jìn)行，其共性基本可總結(jié)為兩點(diǎn)：其一，圍繞首批進(jìn)行行政和解理論研究的學(xué)者的理論展開研究，除卻適用條件不同、適用的正當(dāng)性理由不同，新老學(xué)者們皆認(rèn)同此含義：行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人平等協(xié)商、各讓一步、達(dá)成合意，最終解決爭(zhēng)端；其二，自《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》實(shí)施以來(lái)，開始有學(xué)者將事實(shí)或法律狀態(tài)不明納入啟動(dòng)行政和解的條件。簡(jiǎn)言之，在行政和解的具體啟動(dòng)條件、適用程序上學(xué)者們的觀點(diǎn)有所不同，在行政和解的契約屬性上，學(xué)者們達(dá)成了共識(shí)。

2.進(jìn)一步明確行政和解的屬性——從“不對(duì)等行政契約”到“公法契約”

“契約性”主要源自民法概念，“行政執(zhí)法和解”還包含與生俱來(lái)的“行政性”。行政執(zhí)法和解的前提是存在行政爭(zhēng)議，行政爭(zhēng)議圍繞著民事主體和行政主體展開，行政機(jī)關(guān)依法作出職責(zé)行為，但結(jié)果與相對(duì)人的實(shí)際情形不相符，從而導(dǎo)致相對(duì)人無(wú)法承擔(dān)行政責(zé)任、產(chǎn)生不滿情緒、行政目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。首先，“行政性”體現(xiàn)在主體上?！肮芾怼笔切姓C(jī)關(guān)的本質(zhì)屬性，行政行為雙方自古以來(lái)就是管理與被管理的關(guān)系，行政主體與民事主體在行政行為作出的情形下無(wú)法對(duì)等。為了維護(hù)社會(huì)秩序的平穩(wěn)運(yùn)行，行政行為中的“行政性”無(wú)法消除。其次，“行政性”體現(xiàn)在爭(zhēng)議的性質(zhì)上。行政爭(zhēng)議中所爭(zhēng)議的事件屬于人們的行政生活，涉及公共利益，具有強(qiáng)制性和規(guī)范性，規(guī)范內(nèi)容面向全體公民，不為任何人作出妥協(xié)。最后，“行政性”體現(xiàn)在爭(zhēng)議源頭——原因行為上。爭(zhēng)議的原因行為非常明確，一般體現(xiàn)為義務(wù)性行政結(jié)果，行為人能力與所賦予的義務(wù)“不匹配”，或與實(shí)際情況不符，相對(duì)人無(wú)法或拒絕執(zhí)行行政決定，從而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議，具有不可磨滅的行政性。

行政執(zhí)法和解協(xié)議包含“行政性”與“契約性”，是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人經(jīng)過(guò)平等協(xié)商、達(dá)成一致的結(jié)果，學(xué)理上可將其納入不對(duì)等性行政契約的范疇［10］。不對(duì)等性行政契約屬學(xué)理分類，指行政主體與相對(duì)人達(dá)成的合意?，F(xiàn)行實(shí)踐中的行政協(xié)議①即《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中所涉及的行政協(xié)議。是最為典型的不對(duì)等性行政契約，行政執(zhí)法和解協(xié)議與其具有同一性：第一，主體不對(duì)等；第二，強(qiáng)調(diào)意思表示一致；第三，屬雙方行為。行政執(zhí)法和解協(xié)議與實(shí)踐中的行政協(xié)議也具有差異性：一則，行政協(xié)議以雙方權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，行政相對(duì)人在履行義務(wù)的同時(shí)會(huì)獲得相應(yīng)的權(quán)利，而行政執(zhí)法和解協(xié)議是針對(duì)執(zhí)法內(nèi)容的增減，于相對(duì)人僅是義務(wù)變化，并無(wú)權(quán)利；二則，行政協(xié)議不以行政執(zhí)法為前提，而行政執(zhí)法和解協(xié)議僅能發(fā)生在行政執(zhí)法過(guò)程中。因此，行政執(zhí)法和解協(xié)議和行政協(xié)議同屬不對(duì)等行政契約，是不對(duì)等行政契約的兩個(gè)不同表現(xiàn)形式，兩者的立法依據(jù)不可混用。

不對(duì)等行政契約屬公法契約范疇，以公法契約定性［11］。學(xué)理上對(duì)公法契約的理解分為最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)和狹義說(shuō)，這三種說(shuō)法略有不同但均將行政契約納入了公法契約的類別中。行政和解既具有“行政性”也具有“契約性”，以“行政性”為前提實(shí)現(xiàn)“契約性”，在出現(xiàn)行政爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上提供平等協(xié)商的平臺(tái)實(shí)現(xiàn)契約結(jié)果。行政執(zhí)法和解協(xié)議屬行政契約，當(dāng)屬公法契約，既明晰了和解協(xié)議的根本屬性，又可與私法契約作出明確區(qū)分，便于行政協(xié)議與權(quán)力處分的分析。

（三）“行政執(zhí)法和解”與“行政權(quán)不可處分”的沖突

行政執(zhí)法和解的“契約性”源自私法，具有處分權(quán)利性質(zhì)。契約的實(shí)現(xiàn)需要在合同有效的基礎(chǔ)上順利實(shí)施。根據(jù)我國(guó)民法典的相關(guān)規(guī)定，合同的生效符合四個(gè)要件即可：民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律和社會(huì)公共利益、具備法定形式。合同能夠順利實(shí)施則涉及合同目的的實(shí)現(xiàn)，追溯到契約的本質(zhì)，契約來(lái)自私法，其目的是設(shè)立、變更或交換某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，契約的合意是為了利益的交換［12］，這里的“設(shè)立、變更、交換”即“處分”的具體表現(xiàn)，利益得以處分的前提是利益須存在，沒(méi)有利益則無(wú)法處分，那么“利益+處分”則是實(shí)現(xiàn)契約根本目的的途徑?！疤幏帧笔撬椒ㄖ衅跫s成立的必然要件，處分權(quán)是契約實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，契約性必然帶有處分性。

行政權(quán)的行政性具有法律強(qiáng)制性，缺乏處分空間。行政主體代表國(guó)家進(jìn)行社會(huì)治理，行使“管理權(quán)”，從行政主體的存在意義出發(fā)，行政主體自始至終都代表著公共利益，為避免管理者濫用職權(quán)侵害社會(huì)利益，行政職權(quán)的實(shí)施必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)類似于立法者的機(jī)械臂，在立法者的意志下有規(guī)律地管理社會(huì)，管理者本就缺乏權(quán)力行使的自主性，更不可能擁有處分空間。行政權(quán)以公共利益為導(dǎo)向，為國(guó)家權(quán)力的目標(biāo)服務(wù)，具體可以表現(xiàn)為政治局勢(shì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)效益增長(zhǎng)、民眾生活安寧等［13］。賦予行政機(jī)關(guān)職權(quán)處分權(quán)，行政機(jī)關(guān)所處分的則是公共利益。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人達(dá)成和解協(xié)議，具體表現(xiàn)為國(guó)家主體與私人主體就具體案件達(dá)成協(xié)議，會(huì)產(chǎn)生公共利益與個(gè)人利益的沖突，類似于以個(gè)人利益換取公共利益，本質(zhì)上是對(duì)公共利益的侵害。契約的處分性與行政權(quán)的行政性相違背。

（四）“行政權(quán)不可處分”阻礙“行政執(zhí)法和解”的本質(zhì)：公法強(qiáng)制性排斥私法自由性

從阻礙和解的第一步出發(fā)進(jìn)行探究，行政權(quán)不可處分的立論基點(diǎn)有二：一則，行政職權(quán)法定性。行政權(quán)的減少和喪失只能由法律規(guī)定，不能由當(dāng)事人自由約定和隨意處置。二則，行政職權(quán)和行政職責(zé)的統(tǒng)一性［8］。之所以以行政權(quán)不得處分作為反對(duì)和解在行政領(lǐng)域成立的原因，主要在于和解中的協(xié)商成分嚴(yán)重打擊了行政主體的管理地位，同樣間接打擊了立法至上、法治中國(guó)的原則。真正阻礙行政執(zhí)法和解的不是行政權(quán)不可隨意處分，而是法律優(yōu)先，法律要求行政機(jī)關(guān)怎么做行政機(jī)關(guān)就必須這么做，“和解”中的協(xié)商賦予了行政機(jī)關(guān)主觀能動(dòng)性，與法律而言具有不確定性，真正挑戰(zhàn)的是法律的權(quán)威。于政府而言，和解的過(guò)程是行政主體與相對(duì)人在平等狀態(tài)下充分溝通的過(guò)程，有助于代表國(guó)家的行政人員與代表公民的相對(duì)人相互體諒從而推動(dòng)爭(zhēng)議解決，同時(shí)促進(jìn)和諧社會(huì)的發(fā)展；和解于法律而言是萬(wàn)萬(wàn)不能的，法律優(yōu)先原則明確約束了行政權(quán)力，立法嚴(yán)格控制著行政，避免了行政權(quán)濫用，為的是社會(huì)管理的穩(wěn)定，根本上貫徹了立法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。根據(jù)和解的根本屬性，自愿、平等協(xié)商的行為賦予了行政機(jī)關(guān)一定的自主性。立法中明確規(guī)定了行政權(quán)的內(nèi)容和行使，嚴(yán)格約束行政權(quán)的自由空間，和解中的平等協(xié)商部分打破了行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的地位界限，一定程度上失去了管理的職能，與立法的規(guī)定背離，從而違反了法律優(yōu)先原則。阻礙和解存在的行政權(quán)不可處分原理，根本上是法律優(yōu)先原則對(duì)行政主體平等協(xié)商的排斥，是公法對(duì)私法的排斥。

三、執(zhí)法和解與行政權(quán)不可處分性和解

（一）執(zhí)法和解與行政裁量淺析：契約性與單方性的博弈

執(zhí)法和解與行政裁量的區(qū)別主要體現(xiàn)為和解協(xié)議的契約性和裁量結(jié)果的單方性。“協(xié)商”是行政執(zhí)法和解與行政裁量在過(guò)程上的區(qū)別，行政執(zhí)法和解協(xié)議（協(xié)商結(jié)果）與行政決定是行政執(zhí)法和解與行政裁量在結(jié)果上的區(qū)別。行政執(zhí)法和解注重協(xié)商，在平等自愿的基礎(chǔ)上溝通，相互退讓，從而達(dá)成一致意見(jiàn)，以和解協(xié)議形式表現(xiàn)。和解的內(nèi)容來(lái)源于雙方合意，包含行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人兩方主體的意見(jiàn)，究其根本，是行政執(zhí)法和解的本質(zhì)屬性——契約性。行政裁量與行政執(zhí)法和解在結(jié)果上存在巨大的區(qū)別。行政裁量的作出，其本質(zhì)仍然是行政機(jī)關(guān)單方考量的結(jié)果，陳述申辯權(quán)讓行政機(jī)關(guān)不得不聽相對(duì)人的意見(jiàn)，但相對(duì)人的陳述內(nèi)容并非一定能影響到行政機(jī)關(guān)的決定，雙方的“協(xié)商”是“假”性協(xié)商。相對(duì)人充分陳述事實(shí)一定程度上可以起到舒緩內(nèi)心壓力和不悅的作用，但當(dāng)陳述申辯權(quán)行使完畢后，裁量結(jié)果的本質(zhì)仍然是單方行政行為，其中不存在平等、自愿、協(xié)商，更不存在雙方妥協(xié)，最終行政決定取決于行政機(jī)關(guān)一方，體現(xiàn)為行政行為的單方性。行政和解協(xié)議的契約性包含雙主體意思表示，行政決定的單方性僅包含行政主體一方意思表示，契約性和單方性是執(zhí)法和解與行政裁量的主要區(qū)別。

（二）執(zhí)法和解與行政裁量深探：是行政權(quán)不可處分的優(yōu)化演進(jìn)

1.執(zhí)法和解包含行政裁量

行政機(jī)關(guān)在和解協(xié)議中作出的意思表示根本上屬行政裁量。執(zhí)法和解的過(guò)程主要表現(xiàn)為：行政主體與相對(duì)人平等協(xié)商、互相退讓，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)達(dá)成合意，最終解決行政爭(zhēng)議。行政和解協(xié)議中包含雙方主體的行為，分別是行政主體的意思表示以及相對(duì)人的意思表示，集中于行政主體進(jìn)行探究。行政主體的意思表示包含兩個(gè)考量因素，分別是與其職權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定和相對(duì)人意思表示，以法律規(guī)定為基礎(chǔ)明確和解協(xié)議的界限，以相對(duì)人的實(shí)際情況限縮行政行為的范圍，最終選擇雙方均可接受的行政行為作為協(xié)議結(jié)果，使得和解協(xié)議達(dá)到事實(shí)與法律的統(tǒng)一。行政機(jī)關(guān)的意思表示并非毫無(wú)節(jié)制的妥協(xié)，是考慮現(xiàn)實(shí)情況后在其職權(quán)范圍內(nèi)所作出的選擇。行政裁量是指要件及內(nèi)容不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。以法律規(guī)則和法律原則為依據(jù)，可以將行政裁量分為法規(guī)裁量和自由裁量?jī)煞N類型［14］6。行政裁量是在充分聽取相對(duì)人的陳述申辯后作出的行政決定，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的考量，重點(diǎn)在于賦予行政機(jī)關(guān)一定價(jià)值選擇空間。執(zhí)法和解協(xié)議中的行政選擇包含著事實(shí)和法律的統(tǒng)一，是行政機(jī)關(guān)通過(guò)價(jià)值判斷作出的最優(yōu)選擇，根本上屬于行政裁量。

2.行政裁量是行政權(quán)不可處分的優(yōu)化演進(jìn)

行政裁量是法治原則承認(rèn)的一種行為方式，在受法律拘束的程度上有別于羈束［14］5。法律優(yōu)先原則是依法行政的具體要求，在具體法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)僅能依法執(zhí)行，體現(xiàn)了嚴(yán)格意義上的行政權(quán)不可處分性，在行政行為的種類中屬于羈束的行政措施。由于立法時(shí)無(wú)法將所有情形事無(wú)巨細(xì)地全部寫入法律，從而產(chǎn)生了裁量。凡是法律沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)可以依照自己的判斷采取適當(dāng)方法的，屬裁量的行政措施［15］。為了防止行政機(jī)關(guān)裁量時(shí)權(quán)力濫用，保證依法行政，裁量性行政措施仍受制于法律優(yōu)先原則，法律未規(guī)定的行政機(jī)關(guān)自主決定，法律規(guī)定的須在法定范圍內(nèi)選擇，保證法治原則。行政裁量以立法給予的選擇空間為前提，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出行政決定，在依法行政的基礎(chǔ)上行使職權(quán)，本質(zhì)上未突破法律規(guī)定。換言之，裁量性行政措施是在羈束性措施的基礎(chǔ)上加入了法律授權(quán)的選擇范圍，既遵守了法律的強(qiáng)制性，又讓行政主體在不違反法律規(guī)定的情況下能夠機(jī)動(dòng)選擇。法律的裁量性規(guī)定，是在行政權(quán)不可處分的基礎(chǔ)上賦予了行政主體機(jī)動(dòng)空間，行政主體最終作出的裁量行政行為仍遵守法律規(guī)定，行政裁量是行政權(quán)不可處分的優(yōu)化演進(jìn)。

3.執(zhí)法和解=行政裁量+協(xié)商

執(zhí)法和解包含行政裁量，二者的主要區(qū)別在于和解的契約性比裁量的單方性多一步“協(xié)商”（執(zhí)法和解=行政裁量+協(xié)商）。行政裁量是在聽取當(dāng)事人的陳述申辯后，行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量范圍內(nèi)直接作出行政決定，雙方主體處于割裂的狀態(tài)，并無(wú)意見(jiàn)交換的過(guò)程，行政決定是否合理完全取決于行政主體單方。而在執(zhí)法和解中，“協(xié)商”是執(zhí)法和解不可或缺的組成部分?！皡f(xié)商”的根本作用是給予雙方當(dāng)事人平等協(xié)商的平臺(tái)，讓行政主體能夠充分聽取相對(duì)人的意見(jiàn)、了解相對(duì)人的情況，同時(shí)也讓相對(duì)人充分理解法律規(guī)定、認(rèn)識(shí)到行為的違法性，在雙方充分溝通的情況下達(dá)成行政和解協(xié)議，解決行政爭(zhēng)議?！皡f(xié)商”為行政主體與相對(duì)人提供意見(jiàn)交換的平臺(tái)，強(qiáng)調(diào)主體的平等性以促進(jìn)意見(jiàn)交換、相互退讓，從而達(dá)成合意，其中包含著“私法”精神，打破了公法的不平等地位。

如上所述，行政執(zhí)法和解包含行政裁量，行政裁量是行政權(quán)不可處分的優(yōu)化演進(jìn)，那么執(zhí)法和解能否就此順應(yīng)行政權(quán)不可處分性呢？這取決于“協(xié)商”能否納入公法。

（三）公法行為吸納私法技術(shù)不會(huì)動(dòng)搖公法根基

公法與私法是國(guó)家得以運(yùn)行的根基，為保護(hù)發(fā)展至今的社會(huì)，兩者缺一不可，無(wú)法撼動(dòng)。同時(shí)，管理型政府正向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)表明社會(huì)處于發(fā)展變化過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，須在不動(dòng)搖公法私法地位的情形下對(duì)不合時(shí)宜的法律內(nèi)容加以調(diào)整，立足于當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)實(shí)，促進(jìn)公法、私法演進(jìn)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化。

1.公法意義：防止權(quán)力濫用，實(shí)現(xiàn)分配正義

羅馬法中，私法先于公法出現(xiàn)，極大發(fā)展了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，王權(quán)至上的現(xiàn)實(shí)使得公法難以立足，直至資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展、中央集權(quán)統(tǒng)一國(guó)家形成，為限制國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，公法基于“限制國(guó)家權(quán)力”的社會(huì)需要而產(chǎn)生。公法的意義在于，從制度上防止權(quán)力濫用，自上而下地保護(hù)社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)分配正義［16］104。同時(shí)，公法主體作為國(guó)家的管理者，關(guān)系到社會(huì)資源再分配，須嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使職權(quán)，以保證社會(huì)公平。“行政權(quán)不可處分”是公法約束行政主體嚴(yán)格依法行政的體現(xiàn)，其目的是防止權(quán)力濫用，維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定。公法與私法是國(guó)家治理的一體兩面，公法重管理、私法重自治，兩條軌道平行運(yùn)轉(zhuǎn)，使得社會(huì)治理、人民內(nèi)部糾紛都能依托于現(xiàn)存途徑得以解決。若公法地位缺失，“管理型”“服務(wù)型”政府都將顛覆，社會(huì)秩序紊亂，權(quán)力與權(quán)利界限難辨，人民的利益無(wú)法得到保護(hù)，不僅僅是公法領(lǐng)域遭受破壞，發(fā)展至今的私法領(lǐng)域也將失衡，人民生活秩序難以保障，社會(huì)經(jīng)濟(jì)停滯。

2.私法技術(shù)：平等協(xié)商手段不會(huì)動(dòng)搖公法根基

“和解”因平等協(xié)商而存在，而平等協(xié)商最先出現(xiàn)于私法當(dāng)中，和解在私法中運(yùn)行便順理成章。似乎打上了私法的烙印，就與公法格格不入，在引入行政法中時(shí)則被行政權(quán)不可處分予以排斥，但是，“和解”的身份地位真的有如現(xiàn)在的私法與公法般根深蒂固地對(duì)立嗎？并非如此。公法與私法并非自古以來(lái)就絕對(duì)排斥，兩者各司其職，在平行軌道上運(yùn)行是為了保證社會(huì)秩序穩(wěn)定；當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生改變，兩者也需要依據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)作出調(diào)整，以便更好地服務(wù)于社會(huì)秩序、社會(huì)生活。公法與私法的劃分是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，羅馬法留給后世的文化遺產(chǎn)主要集中于私法，由于其在大多數(shù)法權(quán)關(guān)系中能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活條件［16］101，“以至一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改”［17］。對(duì)于公法，羅馬法僅提出公法概念和特征，未進(jìn)一步發(fā)展［16］101，直至17世紀(jì)資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和中央集權(quán)國(guó)家形成才為公法的發(fā)展奠定基礎(chǔ)［16］101。20 世紀(jì)以來(lái)出現(xiàn)了一些新情況，公法與私法相互滲透，產(chǎn)生了公法調(diào)整方法滲入私法領(lǐng)域，私法調(diào)整方法引入公法領(lǐng)域等新現(xiàn)象，但沒(méi)有動(dòng)搖公私法劃分的社會(huì)基礎(chǔ)［16］102。

新中國(guó)成立后的一段時(shí)間，我國(guó)接受蘇聯(lián)法學(xué)的觀點(diǎn)，不承認(rèn)社會(huì)主義國(guó)家有公法和私法的劃分，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法學(xué)理論研究的深入，法學(xué)界逐漸認(rèn)可這種劃分。換言之，如今視為絕對(duì)對(duì)立的公法與私法自產(chǎn)生以來(lái)就有過(guò)依存的階段，未明確區(qū)分，發(fā)展成熟后也存在一定的相互滲透，可見(jiàn)，在不動(dòng)搖社會(huì)基礎(chǔ)的前提下，在公法中引入一定的私法內(nèi)容是可行的。

綜上所述，“協(xié)商”手段作為私法技術(shù)納入執(zhí)法和解，是順應(yīng)時(shí)代潮流的選擇，能夠促進(jìn)行政權(quán)不可處分性的優(yōu)化演進(jìn)?！皡f(xié)商”是行政執(zhí)法和解中具有私法特點(diǎn)的解紛手段，其不同于羅馬法發(fā)展至今具有穩(wěn)定地位的私法，具有一定的靈活性?！皡f(xié)商”強(qiáng)調(diào)平等溝通，打破了行政主體與相對(duì)人之間的兩級(jí)關(guān)系，為雙方提供真實(shí)有效的溝通平臺(tái)，可以實(shí)現(xiàn)意志交換的效果，有利于行政糾紛從根本上解決。同時(shí)，私法技術(shù)引入公法時(shí)不可濫用，為避免公法秩序被打亂，須明確“行政執(zhí)法和解”的適用范圍、程序、方式等內(nèi)容，明晰“協(xié)商”的適用條件，在啟動(dòng)程序上設(shè)定門檻，從而與民事領(lǐng)域的協(xié)商作出明確區(qū)分，以保護(hù)現(xiàn)有公法地位，維護(hù)社會(huì)秩序。將和解制度引入行政執(zhí)法領(lǐng)域，不僅有利于行政爭(zhēng)議的解決，還能提高爭(zhēng)議解決效率，甚至可以擴(kuò)大社會(huì)公共利益［5］，從而促進(jìn)行政目的的實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，行政執(zhí)法和解制度成為現(xiàn)實(shí)需求，阻礙行政執(zhí)法和解制度廣泛適用的原因表現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，行政執(zhí)法和解本身的契約性和行政性互相沖突；其二，行政權(quán)不可處分特性的阻礙。綜合以上兩點(diǎn)，真正的阻礙是公法強(qiáng)制性對(duì)私法自由性的排斥。但是，公法與私法并非全然不可融，公私法發(fā)展過(guò)程中也曾存在互相借鑒的情形；并且，行政執(zhí)法和解具有特殊性，“行政執(zhí)法和解=行政裁量+協(xié)商”的結(jié)構(gòu)使得執(zhí)法和解具有行政裁量屬性，一定程度上符合行政權(quán)不可處分性。此外，將“協(xié)商”手段用于行政爭(zhēng)議的解決，是私法技術(shù)在公法中的適用。它提供的平等溝通平臺(tái)，打破了行政主體與相對(duì)人的兩級(jí)關(guān)系，不僅不會(huì)動(dòng)搖公法根基，還能以雙方均接受的方式從根本上解決爭(zhēng)議，提高爭(zhēng)議解決效率，擴(kuò)大社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的根本目的，為廣泛適用行政執(zhí)法和解制度提供可能。