姜 濤

刑法教義學(xué)是刑法的“地基”，以通說、共同意見方式呈現(xiàn)，其任務(wù)在于客觀地呈現(xiàn)刑法，并把刑法整理成具有融貫性、無矛盾的體系，以確保刑法適用的科學(xué)性、一致性。然而，我們需要什么樣類型的刑法教義學(xué)？刑法教義學(xué)將走向何處去？這并沒有引起學(xué)界太多關(guān)注。在刑法教義學(xué)發(fā)展進程中，爭議的疑難個案既帶來對傳統(tǒng)教義學(xué)的挑戰(zhàn)，又是刑法教義學(xué)創(chuàng)新的源泉。刑法教義學(xué)的深入研究需要重視個案論題式刑法教義學(xué)的發(fā)展，許霆案、快播案、李昌奎案、于歡案、王力軍案、趙春華案等引起社會輿論的爭議案件，相對于公理體系式刑法教義學(xué)來說多是“悖論”的，這種矛盾恰是推進刑法教義學(xué)發(fā)展的動力，如王力軍案中對預(yù)防之必要性或處罰之必要性的運用〔1〕原審被告人王力軍于2014 年11 月至2015 年1 月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。參見最高人民法院再審決定書，（2016）最高法刑監(jiān)6 號。、趙春華案發(fā)展出的“入罪強調(diào)合法、出罪強調(diào)合理”的基本教義〔2〕參見陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第6 期。、首例“微信號解封”入罪案的教義學(xué)分析等〔3〕參見勞東燕：《首例“微信號解封”入罪案的刑法分析》，《人民檢察》2021 年第6 期。。在刑法教義學(xué)發(fā)展中，德國“癖馬案”引發(fā)的期待可能性理論建構(gòu)、日本“森永奶粉案”引發(fā)的監(jiān)督過失理論建構(gòu)等，都表明個案論題式刑法教義學(xué)對推動刑法教義學(xué)發(fā)展具有重要作用。

一、個案論題式刑法教義學(xué)的中國樣本及其目的

個案論題式刑法教義學(xué)因司法實踐問題而產(chǎn)生，有學(xué)者指出：“刑法教義學(xué)體系的建構(gòu)應(yīng)當采取自下而上的思路，以保證體系在復(fù)雜多變的社會生活面前保持足夠的開放性和應(yīng)變能力，……”〔4〕陳璇：《刑法教義學(xué)科學(xué)性與實踐性的功能分化》，《法制與社會發(fā)展》2022 年第3 期。筆者把這種“自下”的教義學(xué)分析稱之為個案論題式刑法教義學(xué)。個案論題式刑法教義學(xué)是以個案為中心，凝練適用于類案的法理與教義，以指導(dǎo)司法實踐對法律的統(tǒng)一適用，確保法律適用之“客觀的可驗證性”，并豐富與發(fā)展公理體系式刑法教義學(xué)。指導(dǎo)性案例、經(jīng)典案例為個案論題式刑法教義學(xué)提供很好的研究樣本。

（一）個案論題式刑法教義學(xué)的研究樣本

案例指導(dǎo)制度和典型案例制度作為個別化的思考方式，旨在實現(xiàn)類案裁判中的法律適用統(tǒng)一，使零散混亂的司法決定具有規(guī)律可循，這是最為典型的個案論題式刑法教義學(xué)的發(fā)展模式。以最高人民法院指導(dǎo)性案例四和八為例，該兩個指導(dǎo)性案件對李飛、王志才故意殺人案均沒有判處死刑立即執(zhí)行，而是適用死緩限制減刑，這就明確了因民間矛盾引發(fā)故意殺人案件的量刑標準，具有指導(dǎo)同類案件之法律適用的重要作用。

指導(dǎo)性案例整體上是個案論題式的，只是它是以最高司法權(quán)力推進的法理型刑法適用標準，雖與刑法教義學(xué)分屬不同領(lǐng)域，但卻與刑法教義學(xué)具有相同功能，即以某種具有普遍性的法理，指導(dǎo)法官正確認識刑法適用標準，以達到法律統(tǒng)一適用之效。以最高人民檢察院發(fā)布第十二批指導(dǎo)性案例中的“于海明正當防衛(wèi)案”為例，它包含著“合法不會向不法低頭”的法理，這一法理對法官正確理解正當防衛(wèi)的限度條件具有重要意義，比如，對“行兇”“正在進行”“防衛(wèi)限度”等的認定，其中，對防衛(wèi)限度認定而言，刑法教義學(xué)所建構(gòu)的標準涉及對應(yīng)說、適當說、必需說等的選擇，如果強調(diào)“合法不會向不法低頭”，對防衛(wèi)者就不能過于苛刻，刑法教義學(xué)就應(yīng)當采取“必需說”的立場。還如，就涉黑惡犯罪的財產(chǎn)沒收而言，司法實踐中會遭遇財產(chǎn)屬性、產(chǎn)權(quán)不明情況，對此，人民法院能否在特定條件下予以沒收，盡管這是個案問題，但卻對類案處理具有指導(dǎo)意義，也需要刑法教義學(xué)在合法財產(chǎn)說、非法財產(chǎn)說、區(qū)別對待說之間做出選擇。

指導(dǎo)性案例以案件類型劃分為基礎(chǔ)，只適用于類案，對類案具有普遍的指導(dǎo)意義，對其他案件則不能涵攝。但是，指導(dǎo)性案例所包含的法理對其他案件則具有示范效應(yīng)。在“張某強虛開增值稅專用發(fā)票案”中，最高人民法院相關(guān)裁定書明確指出：“以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪?！薄?〕最高人民法院刑事裁定書，（2016）最高法刑核51732773 號。這一典型案例確立的規(guī)則，從法益論角度分析，即沒有侵害虛開增值稅專用發(fā)票罪的保護法益，不具有法益侵害的真實性，對于此類情況當以無罪處理，這對處理其他不具有法益侵害或侵害危險的行為，自然具有示范效應(yīng)。比如，具有騙取貸款行為，但為銀行貸款提供了充足的抵押物的，則不能被認定銀行存在實際損失，此類行為并不具有法益侵害或法益保護的真實性，不能被認定為騙取貸款罪。從個案出發(fā)，把個案裁判理由與法益論結(jié)合起來思考，刑法教義學(xué)也就打通了理論與實踐的任督二脈，一方面，使個案的裁判理由成為理論化、知識化的存在，掌握這一理論的法官，能夠依此指導(dǎo)類案的裁判；另一方面，個案裁判具有曇花一現(xiàn)的特點，從個案中總結(jié)、發(fā)展而來的刑法理論具有永久生命力，可以跨越時代，因而是刑法教義學(xué)的努力方向。

“兩高”頒布指導(dǎo)性案例時，主要是基于政策的考慮，以最高法發(fā)布的第二批人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例為例，即為基于“保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益”的政策目的。前述李飛案、王志才案，其實也是基于“立法上保留死刑、司法上最嚴格限制死刑”的政策目的。司法解釋、指導(dǎo)性案例、典型案例等依據(jù)刑事政策而制定或發(fā)布，可以有效應(yīng)對社會發(fā)展對刑法適用帶來的挑戰(zhàn)，這值得肯定。但是，刑法立法與司法意義上的犯罪不能僅由“刑事政策”來決定，而是從根本上應(yīng)該由“人民”來決定，刑法必須是“公共意志”的體現(xiàn)。法學(xué)家的任務(wù)是從指導(dǎo)性案例與刑事政策的關(guān)聯(lián)中尋找刑法在個案適用中的法理，深挖掘“公共意志”的客觀存在，并將其理論化、體系化，豐富與發(fā)展刑法教義學(xué)，將刑事政策、指導(dǎo)性案例與民眾訴求等結(jié)合起來，探尋蘊涵其中的刑法法理，發(fā)展能夠影響刑法立法與司法實踐的刑法教義學(xué)，這就是法學(xué)家的使命。

當然，指導(dǎo)性案例僅是個案論題式刑法教義學(xué)發(fā)展的研究對象之一，熱點案件、疑難案件、爭議案件也是個案論題式刑法教義學(xué)發(fā)展的研究對象。以許霆案為例，對于這種千年不遇的案件，恰好為思考刑罰目的與個罪之構(gòu)成要件的教義學(xué)體系提供契機，從刑罰目的出發(fā)，由于對許霆的處罰，既不能實現(xiàn)一般預(yù)防，也無助于特殊預(yù)防，對其處罰并不能實現(xiàn)刑罰目的，沒有預(yù)防的必要性，因而可以形成以刑罰目的為主軸的出罪事由體系。同時，這一案件對推動刑法教義學(xué)的意義遠不止如此。眾所周知，羅克辛提出目的理性犯罪論體系，該體系強調(diào)應(yīng)罰性與需罰性并重，即“行為人在具有對規(guī)范的接受能力卻實施了不法行為時，雖然具有罪責(zé)，但卻并不一定意味著要對他發(fā)動刑罰，這還要看對該行為人是否具有預(yù)防必要性，只有在既具有罪責(zé)又具有預(yù)防必要性的情況下，才能夠處罰行為人?！薄?〕馬寅翔：《從建構(gòu)理性到實用理性——德國刑法中實質(zhì)責(zé)任論的實用性傾向》，載陳興良主編：《刑事法評論》第30 卷，北京大學(xué)出版社2012 年版，第304 頁。

此外，同類案件強制檢索制度，也是確保法律統(tǒng)一適用的另一保障。最高人民法院2020 年9 月14 日《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》明確了類案強制檢索制度，對類案檢索、分析與運用做出了明確規(guī)定。此外，不少地方高級法院也出臺相關(guān)文件，如江蘇省高級法院《關(guān)于建立類案強制檢索報告制度的規(guī)定（試行）》等。類案強制檢索并不是單純的程序法問題，與實體刑法具有密切關(guān)聯(lián)，首先，《刑法》第4 條的刑法平等原則和第5 條的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，都是對刑法統(tǒng)一適用的整體要求，與刑法解釋具有密切關(guān)系。以許霆案當時涉及的《刑法》第264 條為例，〔7〕1997 年《刑法》第264 條規(guī)定：“有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（1）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（2）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。”《刑法修正案（八）》廢除了這一條款。該條對金融機構(gòu)的財產(chǎn)進行特別保護，這有違刑法平等原則，自然會導(dǎo)致罪刑不均衡，即盜竊金融機構(gòu)的財產(chǎn)與盜竊其他機構(gòu)的財產(chǎn)，在量刑上存在較大差異。法官在面對這種違背刑法平等原則的個案適用時，必須借助合憲性解釋的努力維護刑法平等原則。其次，犯罪論體系、共犯體系等刑法教義學(xué)，正是從刑法適用的普遍性、平等性、公正性出發(fā)，為法官統(tǒng)一適用刑法提供理論依據(jù)。最后，實質(zhì)解釋論、同質(zhì)性解釋等解釋方法與標準，對法官正確認識刑法及其涵攝類型，具有重要指導(dǎo)意義。前述“張某強虛開增值稅專用發(fā)票案”被認定為無罪，即是基于實質(zhì)解釋論中有無法益侵害或侵害危險的判斷，對不具有法益侵害的行為解釋為無罪。

（二）個案論題式刑法教義學(xué)旨在確保類案法律適用的統(tǒng)一

從法理上分析，法律的統(tǒng)一適用在兩個層面客觀存在，一類是體系類的一致性，即同類案件同類判決，這是最低層面的要求，指導(dǎo)性案例、典型案例或同類案件檢索等制度可以解決這一問題；一類是體系間的協(xié)同性，即不同案件不同判決，但以罪刑均衡為基礎(chǔ)，在罪刑之間保持一種內(nèi)在的協(xié)同性，即需要立足于不同類型犯罪之危害性程度的差異，在犯罪圈大小、量刑輕重上呈現(xiàn)出刻度上的比例性。如，如果認為貪污罪既侵害公共財產(chǎn)這一財產(chǎn)法益，又侵害職務(wù)行為的廉潔性，那么它就比單一以盜竊、詐騙或侵占方式侵害公共財產(chǎn)這一財產(chǎn)法益之行為的處罰要重，然而，刑法立法上貪污罪的入罪標準高于盜竊罪、詐騙罪等，且量刑加重的起點要求也遠比盜竊罪、詐騙罪等高，可將犯罪數(shù)額或犯罪情節(jié)等作為客觀處罰條件，從而使貪污罪的定義與盜竊罪、詐騙罪之間保持體系的協(xié)同性。再如，貸款詐騙罪侵害的法益是復(fù)合法益，包括金融管理秩序與他人的財產(chǎn)權(quán)，社會危害性比詐騙罪大，但是，貸款詐騙罪的入罪標準高于詐騙罪，且量刑加重標準也高于詐騙罪。上述情況均不符合法律適用統(tǒng)一性的要求，這不僅是立法要解決的問題，也是刑法教義學(xué)的努力方向。

個案論題式刑法教義學(xué)的邏輯起點是個案的教義學(xué)分析，它從個別化思考延伸到一般性思考，把刑法教義學(xué)符號化、公理化和精密化，使刑法教義學(xué)成為具有規(guī)定性的存在，并以法理、教義、學(xué)說等明確刑法適用的“共相”。以個案論題為基礎(chǔ)的刑法教義學(xué)，使刑法教義學(xué)的理論發(fā)展更具有解釋力與供給力，這種刑法教義學(xué)獨立于司法裁判，又借助于理論學(xué)說“馴服”做裁判的法官，從而使法學(xué)家能夠以理論學(xué)說維護刑法的正義性。就具體實踐而言，“兩高”更多是以司法解釋、指導(dǎo)性案例、典型案例或類案強制檢索等，力圖解決體系類的一致性，但是，并沒有關(guān)注體系間的協(xié)同性。個案論題式刑法教義學(xué)正好可以彌補這一缺陷。以“董某、謝某淘寶惡意刷單案”〔8〕參見江蘇省南京市中級人民法院刑事判決書，（2016）蘇01 刑終33 號。為例，這涉及網(wǎng)絡(luò)時代犯罪由線下轉(zhuǎn)移到線上的解釋問題，本案一審、二審均認定，被告人董某、謝某出于打擊競爭對手的目的，以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營，二被告人的行為均已構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪?！?〕參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院刑事判決書，（2015）雨刑二初字第29 號；江蘇省南京市中級人民法院刑事判決書，（2016）蘇01 刑終33 號。本案定罪最大的障礙是，董某不具有破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所要求的“報復(fù)泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業(yè)慣例?！缎谭ā返?76 條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，有“泄憤報復(fù)或者其他個人目的”之主觀目的限制，從而帶來“打擊競爭對手”能否被解釋為“其他個人目的”的問題，這屬于個案論題式刑法教義學(xué)的范疇，如兜底條款的解釋規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)犯罪的解釋方法等。再如，刑法對搶劫罪、綁架罪確立較重的法定刑，如果行為人使用輕微暴力奪取他人財物的行為，會面臨構(gòu)成搶奪罪抑或搶劫罪的爭議；如果行為人以索債為目的綁架他人，會面臨構(gòu)成綁架罪抑或非法拘禁罪的爭議。根據(jù)“以刑制罪”的基本教義，由于刑法對個罪規(guī)定了較重的法定刑，故在解釋個罪的構(gòu)成要件時，當予以嚴格限制，以體現(xiàn)刑法實質(zhì)的合理性。

個別化思考與類型化適用，是個案論題式刑法教義學(xué)遵循的法律方法。同類案件同樣處理，不同案件不同處理，并且不同案件不同處理之間具有體系間的一致性，這是刑法公平的體現(xiàn)。刑法公平涉及的主題包括犯罪認定、量刑公正等范疇，個案裁判會提供檢驗刑法公正與否的契機，比如，在“張某強虛開增值稅專用發(fā)票案”中確立了“不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪”的裁判標準，〔10〕同前注［5］。這與法益保護的真實性對應(yīng)，即行為人的行為在刑法規(guī)定的文義涵攝范圍，但實質(zhì)上并不具有法益侵害，不能解釋為有罪。再如，在“杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案”中，涉及自訴轉(zhuǎn)公訴之適用條件的基本教義，即刑法教義學(xué)如何理解《刑法》第246 條規(guī)定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”，包括“網(wǎng)民關(guān)注”算不算涉及公共利益、司法解釋中的“兜底條款”還能否再進行擴大解釋等，這對同類案件處理自然具有指導(dǎo)意義。在這一過程中，刑法教義學(xué)盡管是以個案為中心，帶有案例分析或“點子”的個別化思考性質(zhì)，但是這種“點子”包含的基本教義，對類案的統(tǒng)一適用具有指導(dǎo)意義。

二、個案論題式刑法教義學(xué)與公理體系式刑法教義學(xué)的關(guān)系

（一）公理體系式刑法教義學(xué)與個案論題式刑法教義學(xué)并行不悖

首先，公理體系式刑法教義學(xué)與個案論題式刑法教義學(xué)各有其功能。公理體系式刑法教義學(xué)旨在建構(gòu)諸如犯罪論體系等指導(dǎo)所有案件裁判的公理體系，這一公理體系是將刑法教義學(xué)思考的任務(wù)分解成諸多個別的思維步驟，并將這些步驟合乎邏輯地整理排列好，本質(zhì)上是一種邏輯的運用，追求各個步驟間的標準化程式，典型如犯罪論體系，第二步（如違法性）不會先于第一步（如符合性），且以第一步為前提，以此類推。個案論題式刑法教義是以爭議的典型個案中所蘊涵的法理為基礎(chǔ)，發(fā)展出適合類案的特殊解釋理念、方法與標準，具有典型的實踐品格，以達到指導(dǎo)類案統(tǒng)一適用之目的而形成的體系化法學(xué)知識，是問題思考的體系，但并不構(gòu)成對體系思考的徹底反叛。比較而言，公理體系式刑法教義學(xué)代表法學(xué)的科學(xué)之夢，法學(xué)的科學(xué)性意味著刑法實踐受制于一般原理、一般理論以及給定的框架，這是刑法教義學(xué)的更高要求，有了公理體系，解釋者更加容易理解刑法的含義與意義，并確保邏輯上的正確。

其次，就法教義學(xué)的發(fā)展機制而言，以法學(xué)公理體系為導(dǎo)向的發(fā)展路徑與以個案推動的發(fā)展路徑并行不悖、相得益彰。公理體系式刑法教義學(xué)與個案論題式刑法教義學(xué)各有其理論優(yōu)勢?！?1〕也有學(xué)者提出體系學(xué)的沒落，參見蔡圣偉：《體系學(xué)的沒落與論點學(xué)的興起》，《月旦法學(xué)教室》2010 年第89 期。公理體系式刑法教義學(xué)是符合體系的、邏輯的，過去人們對體系方法的期待是建立一個能夠吸納所有法學(xué)知識的體系，只要將這個體系運用到抽象的法律規(guī)定與具體的個案認定上，就可以得出正確的結(jié)論。但體系方法最后不僅不能把法律適用描繪成各個步驟間（可帶來客觀驗證、可計算、預(yù)測的結(jié)果）的標準化程式，甚至還因為追求概念與體系上的一致性，而容易忽視個案思考的特殊性，以至于當前理論界與實務(wù)界對“某個特定問題的解釋方式是從某個特定體系所推導(dǎo)而出的，所以這種決絕方式是正確的”這種論證，抱有高度的懷疑態(tài)度?！?2〕參見［德］Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照圖書出版公司2010 年版，第253-254 頁。個案論題式刑法教義學(xué)是符合實踐的，但卻容易導(dǎo)致體系上的矛盾，因此，兩者之間互為補充、并軌運行，即公理體系式刑法教義學(xué)提供一般性判斷標準與方法，以確保邏輯上的正確，個案論題式刑法教義學(xué)提供修正的標準與方法，以確保道理上的正確，是較為合理的方案。隨著我國指導(dǎo)性案例、典型案例、類案強制檢索等制度逐步推行，以及司法實踐中具有重大爭議的疑難案件不斷出現(xiàn)，刑法教義學(xué)如何看待上述制度創(chuàng)新與走出疑難案件的裁判困境，需要重視個案論題式刑法教義學(xué)。

最后，個案論題式刑法教義學(xué)有助于檢驗與發(fā)展公理體系式刑法教義學(xué)，促進公理體系式刑法教義學(xué)的完善。如前所述，學(xué)者在個案論題式刑法教義學(xué)上具有能動空間，這種個案論題式刑法教義學(xué)不僅有利于確保個案正義、類案正義的實現(xiàn)，而且對公理體系式刑法教義學(xué)具有重要意義。第一，檢驗作用。在公理體系式刑法教義學(xué)初步形成之后，當重點發(fā)展個案論題式刑法教義學(xué)，以檢驗公理體系式刑法教義學(xué)。公理體系式刑法教義學(xué)對個案能否涵攝，這是公理體系式刑法教義學(xué)是否具有解釋力、供給力的基礎(chǔ)，如果個案已經(jīng)突破公理體系式刑法教義學(xué)，那么就需要思考兩者是否是一種原則與例外的關(guān)系，如果不是極其個別的個案，而是出現(xiàn)諸多例外情況，則意味著公理體系式刑法教義學(xué)需要予以完善，如規(guī)范責(zé)任論取代道義責(zé)任論，就是因為“癖馬案”對期待可能性的確認，由此帶來責(zé)任論的發(fā)展完善。第二，發(fā)展基礎(chǔ)。公理體系式刑法教義學(xué)可以通過借鑒來完成，以犯罪論體系為例，可以借鑒前蘇聯(lián)的四要件論或德日的三階層論體系，但是要建構(gòu)具有中國主體性的犯罪論體系，則必須實現(xiàn)由“照著講”到“接著講”的轉(zhuǎn)變。如何實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，則又需要立足于個案論題式刑法教義學(xué)，把個案論題式刑法教義學(xué)作為發(fā)展公理體系式刑法教義學(xué)的動力與基礎(chǔ)。以前述王力軍收購玉米案為例，該案再審裁判對處罰的必要性的強調(diào)，對完善犯罪論體系具有重要意義，即在應(yīng)罰性（構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性）的基礎(chǔ)上，又需要考察需罰性（處罰的必要性或預(yù)防的必要性），由此帶來犯罪論體系的改變。

（二）個案論題式刑法教義學(xué)突破公理體系式刑法教義學(xué)具有重要價值

既然個案論題式刑法教義學(xué)有助于檢驗、發(fā)展公理體系式刑法教義學(xué)，那么兩者之間也會存在矛盾和沖突，即個案論題式刑法教義學(xué)突破了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的學(xué)說、原理，例如，監(jiān)督過失對新過失論的突破。這些突破是公理體系式刑法教義學(xué)的例外？還是對其的發(fā)展完善？筆者認為，刑法教義學(xué)的發(fā)展目標是形成公理體系式刑法教義學(xué)，這一發(fā)展過程不是平行的，而是一種螺旋式上升，個案論題式刑法教義學(xué)對公理體系式刑法教義學(xué)的突破，看似破壞了公理體系式刑法教義學(xué)的結(jié)構(gòu)體系，其實有助于公理體系式刑法教義學(xué)的發(fā)展完善。

從刑法理論角度，個案論題式刑法教義學(xué)的價值在于檢驗與發(fā)展公理體系式刑法教義學(xué)，面對個案論題式刑法教義學(xué)的挑戰(zhàn)，公理體系式刑法教義學(xué)大致有兩種立場，一是對其學(xué)說、原理改造以涵攝該例外情況；二是因新教義的出現(xiàn)而形成新的學(xué)說、原理。以刑法教義學(xué)中的出罪學(xué)說為例，刑法教義學(xué)基本上是沿著出罪方向發(fā)展，即立足于個案裁判建構(gòu)的法理，建構(gòu)能夠限制刑罰權(quán)啟動的理論體系，以指導(dǎo)法官嚴格入罪。比如，陳興良教授在趙春華非法持有槍支案中凝練出“依法入罪、依理出罪”法理〔13〕同前注［2］。，就對實現(xiàn)司法裁判“合法、合理”具有重要的指導(dǎo)意義，法官依此裁判才具有公眾認同基礎(chǔ)。同時，基于個案論題式刑法教義學(xué)的理論建構(gòu)，使司法裁判個案創(chuàng)立的出罪規(guī)則得以延續(xù)，不至于曇花一現(xiàn)，即刑法教義學(xué)從個案中凝練出“依法入罪、依理出罪”法理，對所有“合法但不合理”的刑事裁判均具有適用意義，法官依此法理裁判，可以在出罪維度確保類案之刑法適用上的內(nèi)在一致性。不難看出，“依法入罪、依理出罪”作為個案論題式刑法教義學(xué)的成果，并不為公理體系式刑法教義學(xué)中的違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由所包含，形成對傳統(tǒng)犯罪論體系的新挑戰(zhàn)，需要公理體系式刑法教義學(xué)對犯罪論體系進行改造，例如，把“依理出罪”納入需罰性的判斷范疇，以涵攝該類情況。

只有首先發(fā)展個案論題式刑法教義學(xué)，才能發(fā)展完善公理體系式刑法教義學(xué)，完善公理體系式刑法教義學(xué)的理論模型。刑法是由社會生活創(chuàng)造的，法學(xué)家創(chuàng)造的是關(guān)于刑法的理論。從刑法教義學(xué)發(fā)展來看，早期都是碎片化的成果，或者說都是個案論題式的，追求個案正義，并不存在公理體系式刑法教義學(xué)。到了19 世紀以后，隨著理性主義與大學(xué)教育的興起，人的認識能力被放大，法學(xué)理論生產(chǎn)逐步由大學(xué)來承擔(dān)，法學(xué)日漸被視為科學(xué)，法律適用的普遍性、規(guī)律性、公理性日漸受到重視，以抵御法律適用的“靈活”之道，以避免在法律的靈活轉(zhuǎn)身過程中被政治所操控。因此，法學(xué)家們力圖建構(gòu)出像“門捷列夫化學(xué)元素表”一樣精確、直觀的法律公理體系，使法學(xué)成為理論化的法學(xué)。〔14〕參見舒國瀅：《法學(xué)是一門什么樣的學(xué)問？》，《清華法學(xué)》2013 年第1 期?！坝辛诉@張‘化學(xué)元素表’，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為‘法律公理體系之夢’。”〔15〕舒國瀅：《尋訪法學(xué)的問題立場》，《法學(xué)研究》2005 年第3 期。刑法上的犯罪論體系、共犯體系等，就是法律公理體系發(fā)展的體現(xiàn)，這些公理體系看似在指導(dǎo)法官如何思考，其實表達的仍是學(xué)者如何思考，是法學(xué)家們崇尚理性主義、科學(xué)精神與重視精致分析的產(chǎn)物。然而，公理體系式刑法教義學(xué)仍存在明顯的局限性：一方面，公理體系式刑法教義學(xué)仍是限定條件下的正確，在特定脈絡(luò)下，依據(jù)刑法教義學(xué)的回答是正確的，當特定脈絡(luò)發(fā)生變化之后，這一問題的答案就需要隨著特定脈絡(luò)的變化而修正。另一方面，因為學(xué)院派的理論建構(gòu)更多關(guān)注知識化、精細化、體系化的課堂教學(xué)需要，存在明顯的認知偏差，故與司法實踐的裂縫越來越大，正如德國學(xué)者所指出：“某些刑法教義學(xué)問題上，對細枝末節(jié)的過度分析幾近荒唐。在解決一定的問題時如果所引入的教義學(xué)區(qū)分過度精微而導(dǎo)致這種區(qū)分在實踐中完全不能被驗證，那么司法實踐對這種文字游戲的疏離也便不足為奇。”〔16〕［德］埃里克 ·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第179 頁。除了法理公理體系自身的問題外，我國刑法教義學(xué)發(fā)展還面臨拿來主義導(dǎo)致的水土不服問題，無論是四要件論抑或三階層論，都是國外學(xué)者建構(gòu)的理論，與中國法律體系的契合度問題，尚需立足于個案論題式刑法教義學(xué)進行檢驗。

我國刑法理論目前已經(jīng)基本完成了科學(xué)化進程，形成了以“通說”為載體的公理體系式刑法教義學(xué)。只是，所謂刑法教義學(xué)不過是“域外法學(xué)的中國表達”，處處以域外學(xué)說為依歸和過度敬畏域外學(xué)說，尚需在域外法學(xué)與本土實踐的對立中尋找自我身份，要平視域外刑法教義學(xué)，而不是屈膝稱臣。與此同時，當前刑法學(xué)界對刑法教義學(xué)存在“缺乏對刑法教義學(xué)科學(xué)特質(zhì)的探討，進而缺乏對刑法教義‘化成’過程的揭示”等誤區(qū)，〔17〕劉艷紅：《中國刑法教義學(xué)化過程中的五大誤區(qū)》，《環(huán)球法律評論》2018 年第3 期。迫切需要去除部分公理體系式刑法教義學(xué)的“偽科學(xué)”裝飾。就此而言，在以公理體系式刑法教義學(xué)日漸成熟或存在困境之時，當重視以個案論題式刑法教義學(xué)發(fā)展機制建設(shè)，以發(fā)展完善公理體系式法教義學(xué)，解決我國刑法教義學(xué)面臨的如何突圍問題。作個比喻，公理體系式刑法教義學(xué)如同一個恒溫的空調(diào)系統(tǒng)，有利于保持刑法的安全性，卻無法適應(yīng)四季溫度變化，需要對其按鈕進行調(diào)節(jié)才能滿足司法實踐的需要，而個案論題式刑法教義學(xué)就是這個按鈕。

三、體系類的一致性與個案論題式刑法教義學(xué)

（一）以價值為導(dǎo)向的“體系類的一致性”

刑法公平是刑法良善的根本要求，是法治國刑法不可放棄的重要價值，而體系類的一致性則是刑法公平的體現(xiàn)，刑法公平意味著同類案件同類處理，不同案件不同處理。因此，追求刑法公平、良善，首先要確保刑法適用上體系類的一致性，由于刑法處罰的嚴厲性，刑法比其他法律更加看重法官判決的可預(yù)見性與平等性?！?8〕參見［德］克勞斯 ·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》 （第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第132 頁。

法教義學(xué)具有秩序與體系化功能、穩(wěn)定功能、批判與“續(xù)造”功能：第一，法教義學(xué)是刑法內(nèi)在理性的發(fā)現(xiàn)，是由內(nèi)在體系與外在體系編織而成的體系性理論，不僅強調(diào)內(nèi)在體系與外在體系的一致性，而且強化外在體系的融貫性證成與內(nèi)在體系的目的性證成，所有體系性思考都有助于法官合理地理解裁判的理由，構(gòu)成法律秩序、法律運行的知識存在方式，從而確保法律的安全性。第二，正義或多或少被法教義學(xué)固定為客觀存在，恰好構(gòu)成合法性判斷與合理性判斷的鏈接點，尤其是中國的語境里，價值判斷被推到社會效果的聚光燈之下。以相當性因果關(guān)系理論為例，因為相當因果關(guān)系就是“應(yīng)當”引起規(guī)范性的因果關(guān)系，這里的“應(yīng)當”與否，應(yīng)該與認定者的價值判斷有關(guān)，即根據(jù)對“社會一般人的理性認知能力”的擬制進行判斷。第三，從法治國原則出發(fā)，法教義學(xué)面對迅速增加的立法、快速膨脹的犯罪圈，需要解決刑法規(guī)范之間的沖突與無序，形塑刑法的內(nèi)在合理性，即基于“書寫下來的理性”的預(yù)設(shè)，把不正義的法律解釋為正義的法律，這種解釋的過程包含著創(chuàng)造，造成司法貼近國情民意的杠桿效應(yīng)。如果刑法教義學(xué)要成為一種有意義的整體，正義扮演著康德哲學(xué)意義上的先驗邏輯條件，這是一種讓刑法解釋的綜合性要素（規(guī)范、事實、價值等）得以同時發(fā)生并相互驗證的先驗性條件。

刑法教義學(xué)的任務(wù)是解釋與體系化，體系性思考與問題性思考是刑法教義學(xué)（羅克辛所言的刑法信條學(xué)）展開的基本方法，體系性思考是基于刑法的確定性，以公理體系式刑法教義學(xué)形式呈現(xiàn)，對刑法教義學(xué)而言，沒有體系性思考，刑法適用就會變成一種“搖獎”活動，或者動輒為民意捆綁或政治左右。但是，體系性思考也存在忽視具體案件的正義性、減少解決問題的可能性、不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導(dǎo)、對抽象概念的適用會歪曲刑法的結(jié)構(gòu)等問題，這就有問題性思考的空間。問題性思考基于刑法的不確定性，即刑法規(guī)定與案件事實之間存在裂縫，圍繞個案建構(gòu)一個“主題性目錄”（如是否構(gòu)成犯罪、如何量刑等），然后圍繞這一主題收集贊成與反對意見，并且在贊成與反對意見上進行充分溝通討論，以達成最終的一致性意見，并以該共識性意見作為裁判根據(jù)。問題性思考對立法者尚未解決的領(lǐng)域（如不確定性概念或兜底性條款）具有重要功能?！?9〕同前注［18］，第126-132 頁。以二維碼偷換案為例，本案定性有盜竊罪、詐騙罪等分歧，這種分歧源自于刑法規(guī)定與案件事實之間的裂縫，借助個案論題式刑法教義學(xué)或者指導(dǎo)性案例，則可以在價值導(dǎo)向上達到體系類的一致性。

體系性思考與問題性思考都有個案論題式刑法教義學(xué)的發(fā)展空間。就體系性思考而言，大致有宏觀、中觀與微觀的體系性思考之分，其中，宏觀的體系性思考包括犯罪論體系、量刑規(guī)范化等，是解決所有犯罪的定罪與量刑問題所建構(gòu)的體系，以犯罪論體系為例，它對所有個罪都以構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性的框架體系進行分析，以減少案件審查的復(fù)雜性、減輕尋找刑法的困難，并確保司法裁判的可預(yù)見性與公平性，從而最終確保刑法的安全性。中觀的體系性思考包括財產(chǎn)犯罪的保護法益、職務(wù)犯罪的刑事政策等，它是以屬性相同的類罪（如我國刑法分則十大類犯罪等）為中心所建構(gòu)的理論體系，此一理論體系只適用于具體類罪，并不適用于其他類罪。微觀的體系性思考是以個罪為中心的思考，如盜竊罪、侵占罪、污染環(huán)境罪等，具體討論個罪的保護法益、實行行為、因果關(guān)系等問題，是一種具有最鮮明個性的刑法教義學(xué)體系建構(gòu)。微觀的體系性思考必然是個案論題式刑法教義學(xué)，即通過對具體個案之司法裁判的規(guī)律性尋找，建構(gòu)一套定量化、精密化、普遍性、可驗證性的內(nèi)在理論，有效避免和預(yù)防認知偏差，以形成適合個案未來裁判的刑法教義學(xué)體系。就問題性思考而言，它本就是個案論題式刑法教義學(xué)，刑法教義學(xué)提供了問題性思考的正當程序，如，什么是刑法中的不確性概念，什么情況下追求刑法解釋的主體間性，以免問題性思考成為一種“無底盤的游戲”和為法官恣意判決提供空間。比如，有學(xué)者從立法語言角度，強調(diào)“公共場合”概念本身具有的模糊性，需要在司法論的層面運用刑法教義學(xué)的恰當解釋予以厘清，借助合乎立法目的的解釋，為后續(xù)在構(gòu)成要件階層的展開起到鋪墊作用。〔20〕參見莫洪憲、劉峰江：《〈刑法修正案（十）〉中“公共場合”的教義學(xué)理解——兼論刑事立法語言的統(tǒng)一性和模糊性》，《刑法論叢》（第4 卷），法律出版社2019 年版，第182 頁。這種個案論題式的法教義學(xué)思考極為常見，也是很有意義的理論討論。

解釋的對象與對象的解釋之間分離，則是公理體系式刑法教義學(xué)不能回避的難題，以犯罪論體系為例，三階層論、二階論與四要件論都在解決犯罪認定問題，但是三者的體系性建構(gòu)并不相同，并且各種體系性建構(gòu)各有利弊，是一種多元理論的存在，而不是一種替代與被替代的關(guān)系。多元化理論對理論的繁榮發(fā)展具有重要意義，但是理論多元化必須以形成某種真正的通說為前提，在此基礎(chǔ)上多元化，如果尚未形成法學(xué)通說，即追求理論多元化，不僅不利于刑法教學(xué)，而且會導(dǎo)致實踐對理論的背離。就我國目前刑法學(xué)發(fā)展而言，不少刑法學(xué)通說形成于刑法理論初建時期，那個時代的刑法理論是“一言堂式”的，即不是通過理論競爭方式而成為法學(xué)通說，而是直接以大家、名家所編寫的統(tǒng)編教材的學(xué)說為法學(xué)通說，導(dǎo)致法學(xué)通說的解釋力、供給力不足，這正是當前刑法學(xué)界四要件論與三階層論之間形成理論競爭的原因。只有當三階層論與四要件論經(jīng)過“市場競爭”，確立新的法學(xué)通說之后，刑法學(xué)理論的多元化發(fā)展才更加具有意義，才能最終走出刑法教義學(xué)“一家一派一言”困境。當然，新的法學(xué)通說后期也可能在理論競爭中被其他理論所取代，就像有關(guān)犯罪本質(zhì)學(xué)說中“權(quán)利侵害說——法益侵害說”之間的更替一樣。公理體系式刑法教義學(xué)之所以對實踐的影響日趨式微，原因就在于通說不“通”，因為通說只是特定時代下的產(chǎn)物，不夠精細，也不符合體系化的要求，反而為刑事政策直接制約刑法提供了空間。同時，三階層論對四要件論的挑戰(zhàn)尚未成功，司法實踐始終面臨是按照三階層論抑或四要件論分析論證案件的選擇難題，這都降低了刑法理論對司法實踐的指導(dǎo)價值。

只是，個案論題式刑法教義學(xué)在體系性思考與問題性思考中的價值取向不同，公理體系式刑法教義學(xué)在體系性思考中追求主客觀性，即解釋主體對刑法規(guī)范的認識與刑法規(guī)范的含義之間具有一致性，刑法教義學(xué)在于指導(dǎo)法官按照刑法規(guī)范的實際含義而不是個人的主觀理解來適用刑法。而個案論題式刑法教義學(xué)在問題性思考中追求主體間性，由于司法解釋、指導(dǎo)性案例不可能對千差萬別的具體案件提供認定標準與方法，尤其是對于法律規(guī)定不明確的情況，則更加需要強調(diào)個案論題式刑法教義學(xué)，通過具體個案的裁判實現(xiàn)公平正義。

（二）個案論題式刑法教義學(xué)如何確保體系類的一致性

辨明個案包含的事理。目前法教義學(xué)多屬于西方概念體系與話語體系，以法教義學(xué)指導(dǎo)司法實踐自然存在“裂縫”，故借助于實證研究明晰個案包含的事理，發(fā)展符合我國法律實踐要求的法教義學(xué)，是法教義學(xué)的主體性地位構(gòu)建的前提。從法教義學(xué)的主體性地位出發(fā)，需要明晰個案包含的事理，充分關(guān)照法教義學(xué)體系構(gòu)建的時代條件、法律環(huán)境、民意基礎(chǔ)、政策條件等，理解法教義學(xué)作用于法律實踐的事實基礎(chǔ)與理論邏輯。理解法教義學(xué)作用于法律實踐的歷史邏輯、實踐邏輯與理論邏輯等，不能只是做德日法教義學(xué)概念體系、理論體系的搬運工，而是需要立足于個案所包含的事理，從中國民眾的法律需求、法治實踐的環(huán)境、中國法學(xué)的話語權(quán)等制約因素出發(fā)打造法教義學(xué)的理論體系、實踐體系與檢驗體系。實現(xiàn)這一目標需要立足于個案的事理，在實證分析與理論思考的基礎(chǔ)上明晰個案包含的“事理”，以為凝練出概念化、體系化、理論化的“法理”奠定事實基礎(chǔ)。

凝煉個案的刑法法理。刑法法理內(nèi)在于刑法規(guī)范、外在于司法實踐中的學(xué)說、理念等，是法官裁判的觀念基礎(chǔ)，也是刑法理論傳播的載體。若從歷史角度觀察，刑法法理是最具有生命力的，流傳至今的罪刑法定、刑法的謙抑性等法理，都有幾百年甚至上千年的歷史，具有經(jīng)久不衰的學(xué)術(shù)魅力。換言之，與處于變動中的法條、刑法理論相比，刑法法理更加具有恒定的生命力。以正當防衛(wèi)為例，個案所凝煉出的“法不能向不法讓步”的法理，既是正當防衛(wèi)限度學(xué)說（必需說）建構(gòu)的基礎(chǔ)，也是法官解釋正當防衛(wèi)之適用條件的“合理前見”。再如，立足于德國帝國法院“癖馬案”的裁判，可以凝練出“法律不強人所難”的法理，并發(fā)展期待可能性理論、規(guī)范責(zé)任論等學(xué)說，從而使該裁判理由及結(jié)論具有可接受性。個案論題式刑法教義學(xué)旨在從個案裁判中凝練刑法法理，并依據(jù)該刑法法理建構(gòu)體系化、邏輯性的學(xué)說，使法官依據(jù)該學(xué)說進行裁判，可以實現(xiàn)刑法規(guī)范與案件事實之間的無縫對接，并且確保司法裁判的合法性、合理性。

預(yù)測立法的未來發(fā)展。刑法教義學(xué)的立法面向是指出刑法處罰漏洞、沖突等問題，以為刑法立法的后續(xù)發(fā)展指明方向。個案論題式刑法教義學(xué)在預(yù)測立法的未來發(fā)展中具有重要作用。以于歡案為例，該案的適用困境具體體現(xiàn)為防衛(wèi)過當、正當防衛(wèi)與故意傷害罪之間的界限不清，一審法院以故意傷害罪定罪并判處無期徒刑，〔21〕參見山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書，2016 魯刑初33 號。二審認定于歡存在防衛(wèi)過當，對于歡以故意傷害罪定罪并判處五年有期徒刑?！?2〕參見山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書，2017 魯刑終151 號。其實，二審判決仍然沒有正確處理不法判斷與有責(zé)判斷的關(guān)系，把有責(zé)判斷與不法判斷混同，這正是二審裁判對于歡不以正當防衛(wèi)處理的理由。該案判決反映出來的立法問題是，刑法缺乏對防衛(wèi)過當?shù)念愋蛥^(qū)分，即沒有區(qū)分不負責(zé)的防衛(wèi)過當與需負責(zé)的防衛(wèi)過當，其中，不負責(zé)的防衛(wèi)過當是行為人在驚恐、慌亂等特殊情景下防衛(wèi)過當，并不具有期待可能性。因此，從刑法立法上增設(shè)不負責(zé)的防衛(wèi)過當制度，〔23〕《德國刑法典》第33 條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)?，不負刑事?zé)任。”《瑞士刑法典》第33 條第2 項：“正當防衛(wèi)人防衛(wèi)過當?shù)模ü僖宰杂刹昧繖?quán)減輕處罰（第66 條）。正當防衛(wèi)人由于可原諒的慌亂或驚慌失措而防衛(wèi)過當?shù)?，不處罰?！薄俄n國刑法典》第21 條第3 項：“前項情形下，如其過當行為系在夜間或其他不安的狀況下，由于恐怖、驚愕、興奮或者緊急而引起的，不予處罰。”也是正當防衛(wèi)正確適用的前提。

發(fā)展應(yīng)然的裁判標準。刑事案件大致可區(qū)分為爭議案件與非爭議案件，對非爭議案件強調(diào)實然的裁判標準，爭議案件強調(diào)應(yīng)然的裁判標準。個案論題式刑法教義學(xué)的適用領(lǐng)域主要在于爭議案件。爭議案件意味著刑法規(guī)范與案件事實之間存在“裂縫”，這種“裂縫”恰好也是個案論題式刑法教義學(xué)發(fā)展的契機。刑法教義學(xué)具有理論面向與實踐面向，刑法教義學(xué)的實踐面向強調(diào)立足于以往的司法裁判，尤其是具有重大爭議的疑難案件，從個案中發(fā)展應(yīng)然的裁判標準。刑法教義學(xué)的理論面向則強調(diào)自身的知識傳遞功能，即以知識形態(tài)進入法學(xué)教育，培養(yǎng)法科學(xué)生的體系化、邏輯性、反思性思考能力，使刑法教義學(xué)成為一種共識性知識的存在，并對疑難案件具有反思批判能力。在司法實踐中從事審理、審查起訴的法官、檢察官等，大都是高校法學(xué)院畢業(yè)的人員，大學(xué)期間的專業(yè)訓(xùn)練，對于法官、檢察官的刑法知識養(yǎng)成、批判能力訓(xùn)練具有重要意義，專業(yè)能力或職業(yè)素能也是法官等遴選的最重要指標，〔24〕參見左衛(wèi)民：《員額法官遴選機制改革實證研究：以A 省為樣板》，《中國法學(xué)》2020 年第4 期。而這種專業(yè)訓(xùn)練更加依賴刑法教義學(xué)的知識教育功能、反思批判功能等來實現(xiàn)。刑法教義學(xué)兩個面向之間密不可分，理論面向所凝練的應(yīng)然的裁判標準，如“入罪強調(diào)合法、出罪強調(diào)合理”“無法益侵害或侵害危險的行為不成立犯罪”“社會危害性不大、不具有處罰的必要性”等刑法教義，是指導(dǎo)實踐走出法條主義危機、追尋司法公正的重要保障。

強化司法對規(guī)則的遵守。法律人思維的規(guī)范隱退，是刑事司法備受爭議的原因之一，也與罪刑法定原則抵牾。個案論題式刑法教義學(xué)是以刑法規(guī)定為主軸的解釋與體系化，解釋是體系化的前提，體系化是解釋的體系化。就解釋而言，它是通過解釋理念、方法、規(guī)則與標準等，如兜底條款的解釋規(guī)則、不明確概念的解釋方法等，指導(dǎo)法官正確認識刑法的含義與意義，使罪刑法定原則在司法實踐中得以貫徹落實。就體系化而言，它以個罪或類罪為對象，是解釋理念、方法、規(guī)則與標準等的體系化，即借助于解釋以建構(gòu)體系化的刑法適用理論標準，如“個罪的保護法益”“法條競合的處理規(guī)則”“刑法解釋方法位階”等，以確保法官在刑法適用中能有正確的刑法解釋理念、方法與規(guī)則。上述解釋與體系化會以法學(xué)理論、法學(xué)學(xué)說方式呈現(xiàn)出來，成為法學(xué)的重要組成部分，法官、檢察官有了這種法學(xué)知識，有助于塑造法律人的規(guī)范思維。因為法學(xué)知識是相對穩(wěn)定的，如罪刑法定主義，刑法規(guī)定則經(jīng)常出于變動之中，如何“以不變應(yīng)萬變”，強化司法對規(guī)則的遵守，則需要法官、檢察官有深厚的刑法教義學(xué)知識。這是因為，不管法治環(huán)境如何演變，只要法律人有了體系化的刑法教義學(xué)，挖掘出刑法教義學(xué)與個案的連接點，就可以把個案論題式刑法教義學(xué)納入既有公理體系式刑法教義學(xué)之中，繼而刑法教義學(xué)就可以獲得更新，法律人也就可以借助既有刑法教義學(xué)的穩(wěn)定性，在新的法治環(huán)境下獲得解釋力、供給力。

四、體系間的協(xié)同性與個案論題式刑法教義學(xué)

相比于相同或類似案件之間處理的一致性，不同案件體系間的協(xié)同性并沒有引起太多重視。從罪刑均衡角度說，不同案件體系間的協(xié)同性固然是一個難題，但是更加值得認真對待，如此才能體現(xiàn)真正的刑法公平。

（一）以“差別合理性為標準”的體系間之協(xié)同性

體系間的協(xié)同性在多個層面存在，一是，出罪事由類型上的協(xié)同性，如輕罪的出罪事由類型之間當具有一致性，均允許以“但書條款”出罪；二是法條競合、想象競合等處理原則上的協(xié)同性；三是量刑加重標準上的協(xié)同性，如同是財產(chǎn)類犯罪，其量刑加重標準當基本上保持一致性；等等。

體系間的協(xié)同性看似與個案論題式刑法教義學(xué)無關(guān)，其實不然。刑法立法基本上是論題式的，如酒駕嚴重時，立法機關(guān)增加危險駕駛罪。但是，危險駕駛罪的最高法定刑為6 個月拘役，這就帶來危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪適用上體系間的協(xié)同性問題，由此導(dǎo)致嚴重醉酒并高速行駛的行為，是構(gòu)成危險駕駛罪抑或以危險方法危害公共安全罪的爭議問題，《刑法》第133 條雖然明確了“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但是，危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪之間的界限，則需要個案論題式刑法教義學(xué)予以明確。再如，行為人具有國家工作人員身份以欺騙方式把公共財產(chǎn)據(jù)為己有，如果認定為貪污罪，入罪標準為3 萬元，十年以上判刑的標準為300 萬元，而詐騙罪的入罪標準為“3000 元至1 萬”，十年以上的判刑標準為50 萬元，不同的犯罪定性對被告人影響巨大，也涉及刑法適用體系間的協(xié)同性。諸如此類的例子還有，詐騙罪與其他特殊類詐騙罪（如合同詐騙罪、貸款詐騙罪等）之間的協(xié)同性；過失致人死亡罪與間接故意殺人罪之間的協(xié)同性；高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪之間的協(xié)同性；等等。

如欲正確認識體系間的一致性，關(guān)鍵在于建構(gòu)體系間差別的合理性標準，以追求整體一致性基礎(chǔ)上的個別差異相當性。眾所周知，影響犯罪之社會危害性程度的因素很多，包括行為、結(jié)果、數(shù)額、情節(jié)等，由于受數(shù)學(xué)思維影響，相同社會危害性的案件，即使罪名不同，其法定刑當保持一致。不同社會危害性的犯罪，其法定刑輕重的差別合理性，總體上當以法益保護位階為標準，如故意侵害生命法益的行為，在法定刑上要比侵害健康法益的行為重，不能出現(xiàn)個罪的社會危害性程度高，而其法定刑反而更低的情況。以合同詐騙罪為例，該罪保護的法益包括市場經(jīng)濟秩序與他人財產(chǎn)權(quán)，詐騙罪保護的法益是他人財產(chǎn)權(quán)，也就是說該罪侵害兩個法益，自然比單一侵害他人財產(chǎn)權(quán)的行為要重，但是，合同詐騙罪的法定刑輕于詐騙罪。再如，貪污罪的保護法益包括職務(wù)行為的廉潔性與公共財產(chǎn)權(quán)，詐騙罪的保護法益是財產(chǎn)權(quán)，以欺騙方式實施的貪污罪的危害自然比同樣數(shù)額的詐騙罪的危害更大，但是，貪污罪的法定刑恰恰比詐騙罪的法定刑更低，這種差異并不具有合理性。因此，可考慮從解釋論上，把貪污罪的實行行為限定為侵占型，把盜竊型、詐騙型等貪污行為，解釋為盜竊罪、詐騙罪等，從而以個案論題式刑法教義學(xué)，實現(xiàn)不同犯罪之體系間的協(xié)同性。只是，這種解釋明顯突破立法規(guī)定，是把刑法規(guī)定視為不正義為前提的，對于不正義的刑法，在立法廢除之前，當以刑法解釋的方法實現(xiàn)刑法正義以確保刑法良善，比如，日本采取的“立法上保留死刑、司法上廢除死刑”做法，便是例證。

法條競合是處理體系間的協(xié)同性的理論，也是學(xué)說分歧最大的領(lǐng)域之一，由此導(dǎo)致判斷難題。首先，涉及法條競合與想象競合的區(qū)分標準，想象競合犯采取“從一重從重處斷原則”，與法條競合的處理原則不同，即會“重上加重”。其次，涉及法條競合的處理規(guī)則，因為刑法立法本身既有重法優(yōu)于輕法、特別法優(yōu)于一般法等法定規(guī)則，兩者在某些情況下是自相矛盾的，即按照特別法優(yōu)于一般法原則，會導(dǎo)致處罰更輕的情況，如合同詐騙罪與詐騙罪即屬于法條競合，如果按照特別法優(yōu)于一般法的處理規(guī)則，則應(yīng)當定合同詐騙罪，但是合同詐騙罪的入罪與量刑標準均高于詐騙罪，會導(dǎo)致“輕法優(yōu)于重法”的效果，由此帶來個案裁判體系間的“不協(xié)同”。造成這種判斷難題的原因是刑法理論邏輯分殊過甚。當一個理論或概念出現(xiàn)例外情況時，理論學(xué)說更加傾向發(fā)展一個新理論或新概念，以至于導(dǎo)致理論上邏輯分殊過甚。以違法性判斷為例，違法性理論早期有質(zhì)的理論、量的理論、質(zhì)量理論等，后期有違法一元論、違法二元論、違法獨立論、違法相對獨立論等，上述理論差異就是邏輯分殊，且各有其優(yōu)缺點，很難說哪一種學(xué)說是完美無缺的，也難以形成通說。其實，不少理論選擇是一個公共政策問題，比如，性侵未成年人能否因認罪認罰而從寬判處緩刑？這就存在肯定說與否定說之分歧，兩種學(xué)說各有其說服力與受眾，采取何種學(xué)說往往是一個公共政策問題，對此類犯罪人原則上不判處緩刑，則可以從負向激勵犯罪人停止犯罪，相反，若判處緩刑，則會正向激勵犯罪人對未成年人實施性侵犯罪。

再以犯罪中止與犯罪預(yù)備的處罰區(qū)分為例，依據(jù)《刑法》第22 條的規(guī)定，“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”依據(jù)《刑法》第24 條的規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰?！边@種處罰上的差異會導(dǎo)致犯罪預(yù)備與犯罪中止區(qū)分上的難題，比如，甲買好尖刀，守候在乙的門口，等待乙出現(xiàn)后殺死乙，后因被警察發(fā)現(xiàn)被抓捕而不能得逞，這在司法實踐中會被認定為故意殺人罪（預(yù)備）。與之對應(yīng)的情況是，甲買好尖刀，守候在乙的門口，等待乙出現(xiàn)后殺死乙，后因發(fā)現(xiàn)乙遲遲不出門而放棄，這在司法實踐中會被認定為故意殺人罪（中止）。從邏輯上，前述的預(yù)備對被害人而言，則沒有任何風(fēng)險，后者的中止被害人而言，仍然存在風(fēng)險，但是，在處罰上，前者的處罰更重（包括從輕或減輕處罰），而后者的處罰更輕（免除處罰），這就不符合體系間的一致性要求。如何實現(xiàn)體系間的一致性，則需要從刑法教義學(xué)上確立“輕微的預(yù)備行為當免除處罰”的基本教義。

（二）個案論題式刑法教義學(xué)如何確保體系間的一致性

與體系類的一致性相比，體系間的一致性較為隱蔽，不能通過直觀的觀察或感受等方式予以確定，刑事政策、刑法立法等都可能導(dǎo)致體系間的不一致性，這對刑法教義學(xué)提出了更高要求。刑法教義學(xué)當立足于個案與個案適用的比較，實現(xiàn)刑事政策刑法化、刑法適用教義化與刑法教義體系化。

個案類比常態(tài)化。個案與個案在刑法適用中的差異，是觀察體系間的一致性的窗口。刑法教義學(xué)的任務(wù)是建構(gòu)個案之刑法適用差異的合理性標準，如，對侵害人身法益、財產(chǎn)法益的犯罪，在遭遇罪與非罪臨界點爭議時，是否采取差異化的入罪標準（對人身法益適度強調(diào)入罪，而對財產(chǎn)犯罪適度強調(diào)出罪）。再如，對新冠病毒感染肺炎疫情防控期間實施的生產(chǎn)、銷售偽劣口罩行為，與在非疫情期間實施的生產(chǎn)、銷售偽劣口罩行為，在遭遇罪與非罪臨界點爭議時，是否采取差異化的入罪標準。如何建構(gòu)這種差異化的入罪標準，刑法理論需要基于個案與個案之間的比較分析，包括法益侵害的同質(zhì)性、法益侵害的數(shù)量、法益侵害的屬性差異、不同類型法益之間的衡量因子等，以明確刑法中各種犯罪的輕重、寬嚴刻度，〔25〕有學(xué)者立足于實證分析來研究這一問題，參見白建軍：《犯罪輕重是如何被定義的》，《中國法學(xué)》2010 年第6 期；白建軍：《犯罪輕重的量化分析》，《中國社會科學(xué)》2003 年第6 期。使之保持體系間的協(xié)同性。如前所述，97 年《刑法》第264 條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)、數(shù)額特別巨大的”加重處罰（可最高判處死刑），導(dǎo)致刑法適用上的不平等，金融機構(gòu)與非金融機構(gòu)的財產(chǎn)并不具有區(qū)別保護的意義，加重刑罰并不符合體系間的一致性，這正是刑法修正案廢除這一條款的原因。

刑事政策刑法化。刑法具有政治性，刑事政策對刑法立法與刑法解釋具有制約作用。在刑法適用中，法官無法排除刑事政策因素，為規(guī)范政治權(quán)力的運行，當把政策問題刑法化，以減少政治對刑法的影響，維護刑法規(guī)范的安全性與體系間的一致性，以免刑法成為政治的附庸，這就需要刑法教義學(xué)善于進行政治話語與學(xué)術(shù)話語之間的轉(zhuǎn)化。以寬嚴相濟刑事政策與刑法適用的關(guān)系為例，寬嚴相濟刑事政策的“從寬”，包含著處罰的必要性（預(yù)防的必要性），這是一個與罪刑法定原則、刑法的謙抑性、比例原則、但書條款等相關(guān)的概念，或者說是刑法的謙抑性、比例原則、但書條款等在刑事政策話語體系上的另類表達，因而對犯罪認定上的入罪解釋具有重要的限縮作用，強調(diào)把不具有處罰的必要性的行為解釋為無罪，與實質(zhì)解釋論主張的“把不具有法益侵害或法益侵害危險的行為解釋為無罪”具有異曲同工之妙。〔26〕參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010 年第4 期。如果我們把犯罪論體系視為一種犯罪認定體系，那么就需要正確對待“懲罰的必要性”在犯罪論體系中的角色與功能，實現(xiàn)刑事政策的刑法化。關(guān)于這一點，羅克辛主張的目的理性犯罪論體系，即把刑事政策意義上的需罰性（包含懲罰的必要性）納入犯罪論體系，從而完成對古典的犯罪論體系的改造?！?7〕參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2002 年版，第89-90 頁。這對我國刑法教義學(xué)的發(fā)展具有啟發(fā)意義，即使主張三階層犯罪論體系，也不能是古典體系，需要把刑事政策意義上處罰的必要性納入犯罪論體系，建構(gòu)符合中國刑法體系、司法實踐需要的犯罪論體系。

刑法適用教義化。與英美刑法理論的現(xiàn)實主義學(xué)風(fēng)不同，建立體系化的理論框架，是歐陸國家刑法教義學(xué)的主要任務(wù)，刑法教義學(xué)也是法學(xué)教育與司法實踐之間對接的橋梁。眾所周知，法院、檢察院等法律從業(yè)人員是高校畢業(yè)的法科學(xué)生，法官、檢察官的職能能力需要完整的刑法學(xué)知識體系，刑法學(xué)知識體系在塑造法律從業(yè)人員的刑法理念、思維方式、價值判斷等方面具有重要作用，體系化的刑法學(xué)理論可以確保法律從業(yè)人員在認識刑法、適用刑法上具有普遍性、確定性與一致性。盡管，從法治意義上說，刑事裁判的依據(jù)是刑法規(guī)定，但是，刑法本身具有不確定性，需要法官在適用刑法過程中予以解釋，沒有刑法解釋，刑法適用寸步難行。刑法解釋就是與刑法教義學(xué)相關(guān)的范疇，主要圍繞刑法適用來展開，解釋的理念、標準、方法等既需要獨立進行，又需要體系化展開。以于歡案為例，這表面上是一個正當防衛(wèi)之適用限度的解釋問題，實質(zhì)上這種解釋離不開犯罪論體系對不法與有責(zé)的區(qū)分，即如何看待“具有不法性基礎(chǔ)但不具有有責(zé)性基礎(chǔ)的行為”，于歡的防衛(wèi)行為與侵害行為不成比例，自然符合防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁?，而立足于不法與有責(zé)的區(qū)分，防衛(wèi)過當可細分為需要負責(zé)的防衛(wèi)過當與不需要負責(zé)的防衛(wèi)過當。在這種體系性區(qū)分之下，正當防衛(wèi)之限度條件的解釋才會滿足“合法又合理”的標準，法官如此解釋刑法，才能最終做出正義的裁判。就此而言，刑法解釋學(xué)與刑法教義學(xué)之間是明與暗的關(guān)系，刑法解釋對方法、標準的運用是明，體現(xiàn)在司法解釋或法官解釋當中，刑法教義學(xué)的體系化建構(gòu)是暗，隱含在具體的刑法解釋理念、方法與標準當中。

刑法教義體系化。解釋與體系化是刑法教義學(xué)的兩大任務(wù)，解釋主要是個案論題式的，而體系化則是公理體系式的，也是刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)的區(qū)別所在。犯罪論體系就是刑法教義學(xué)之體系化的最重要成果，體系化是價值中立的，刑法教義學(xué)的體系化不僅是判斷標準的體系化，即以不法與有責(zé)區(qū)分為基礎(chǔ)，分別在不法與有責(zé)之下確立不同的判斷內(nèi)容，而且是判斷方法的體系化，如，事實判斷優(yōu)先于價值判斷、客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷、一般判斷優(yōu)先于個別判斷等。具體而言，刑法教義學(xué)的體系化的功能有三：第一，體系化對刑法適用的價值判斷或利益衡量具有程序性保障作用，一如刑事司法中的正當程序，可以為控辯雙方提供一個充分展現(xiàn)自己觀點及說理的舞臺，以促使法官在裁判中保持不偏不倚。第二，體系化對于培養(yǎng)法官的刑法理念、刑法思維等具有重要作用，可以使法官在裁判中全面考察入罪、出罪、重罪、輕罪等案件事實與情節(jié)，強調(diào)“出罪強調(diào)合理、入罪強調(diào)合法”或“形式入罪、實質(zhì)出罪”等，以做出合法又合理的裁判結(jié)論。第三，體系化對正確貫徹落實庭審中心主義、庭審實質(zhì)化等司法改革具有重要意義，法律本身必然有明確性爭議，包括罪與非罪、此罪與彼罪臨界點等爭議，依據(jù)體系化的犯罪論體系、共犯體系、競合體系等理論成果，才能避免法官在審理、裁判中受到不當干預(yù)，使法官在司法裁判中做到“事理”“法理”“情理”的統(tǒng)一，真正滿足“誰審理、誰裁判、誰負責(zé)”的司法改革需要。

對個案的深入研究、持續(xù)研究是建立個案論題式刑法教義學(xué)的關(guān)鍵。就當前我國刑法教義學(xué)研究而言，針對個案的討論雖有關(guān)注，但并無持續(xù)研究、深入研究，更沒有在這種研究中達成共識，多數(shù)是隨著終審裁判的做出而結(jié)束。以許霆案為例，盡管在二審裁判前或之后，學(xué)界有盜竊罪、侵占罪、無罪等觀點分歧，但是，隨著許霆案二審被定盜竊罪并改判為五年有期徒刑，刑法理論已經(jīng)基本上沒人再去討論許霆案。就許霆案而言，此罪與彼罪的討論固然具有一定意義，但是，本案更主要涉及罪與非罪的界限。從以刑制罪的思維出發(fā)，許霆的行為并無處罰的必要性，因為處罰的必要性是一個與刑罰目的相關(guān)的范疇。如前所述，如果我們認可刑罰目的之一在于預(yù)防犯罪，那么面對許霆案這一千年不遇的案件，不僅不具有一般預(yù)防的意義，而且也不具有特殊預(yù)防的意義，認定為犯罪存在重大疑問。再如，就于歡案而言，盡管二審裁判對于歡以故意傷害罪改判為五年有期徒刑，但是，本案仍然需要進一步思考罪與非罪的界限，即從無期待可能性角度，把于歡的行為界定為一種不需要負責(zé)的防衛(wèi)過當。這種深入研究、持續(xù)研究才能建構(gòu)真正的個案論題式刑法教義學(xué)，也才能超越法律實踐而指導(dǎo)法律實踐，從而實現(xiàn)刑法正義。

五、個案論題式刑法教義學(xué)中的“法官”與“兩高”

（一）法官作為“偶爾的立法者”

波斯納所言的“法官是偶爾的立法者”，意味著“法官可能如正式立法者一樣有各種程度的立法自由，盡管只是一小類在法條主義層面不確定的案件上，但又與立法者不一樣……”〔28〕［美］理查德 ·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第77 頁。刑法立法并非盡善盡美，既有不確性、開放性規(guī)定需要法官去解釋，也有“惡法”需要法官以解釋去矯正，還有一定的法律沖突需要法官去平衡。

從罪刑法定原則出發(fā)，刑法的明確性是刑法立法的基本要求，立法的不明確容易滋生法官濫用權(quán)力的空間。刑法立法追求明確性，但不明確又是立法常態(tài)，這是因為：立法一旦頒布實施，即不可避免地具有滯后性，后續(xù)的社會發(fā)展變化總會帶來新的犯罪類型，故刑法立法需要保持一定的開放性、靈活性，以積極應(yīng)對社會發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。從我國近年來刑法修正來看，采取模糊性入罪標準，越來越受到立法者的重視，個罪之入罪標準中存在著大量的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”“造成嚴重后果的”“嚴重污染環(huán)境的”等模糊性規(guī)定。模糊性規(guī)定是一柄雙刃劍，運用得當，可以使刑法有效應(yīng)對社會變遷帶來的挑戰(zhàn)；運用不當，則使刑法權(quán)威與社會發(fā)展兩受其害。在刑法立法不能改變的情況下，這就對法官的解釋理念、解釋能力等提出了更高要求，必須思考社會變遷中刑法規(guī)范與司法實踐之間的博弈與張力，以積極面孔回應(yīng)社會變遷對刑法規(guī)范帶來的挑戰(zhàn)。

刑法當具有正義性、合理性，這是保持刑法良善的重要條件。然而，由于信息不對稱、部門利益驅(qū)使等原因，刑法立法中不正義的情況不可避免，以《刑法》第175 條規(guī)定的騙取貸款罪為例，這一罪名系人民銀行等金融機構(gòu)所建議增設(shè)，旨在預(yù)防各類金融欺詐行為和解決貸款詐騙罪“非法占有目的認定困難”問題?！?9〕《〈刑法修正案（六）〉草案說明》指出：“人民銀行等部門提出，近來一些單位和個人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相等欺騙手段，騙用銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，危害金融安全，但要認定騙貸人是否具有‘非法占有’貸款的目的很困難。建議規(guī)定，只要以欺騙手段取得貸款，情節(jié)嚴重的，就應(yīng)追究刑事責(zé)任。法制工作委員會經(jīng)同有關(guān)部門研究，擬保留‘以非法占有為目的’的貸款詐騙罪的規(guī)定，并在刑法中增加規(guī)定：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，追究刑事責(zé)任?！钡?，該罪名增設(shè)嚴重混淆刑事犯罪與民事糾紛之間的界限，把本屬于市場行為定義為犯罪，并且采取“嚴重損失”或“其他嚴重情節(jié)”的入罪標準，導(dǎo)致犯罪圈不當擴張，漠視企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的保護，這正是《刑法修正案（十一）》對其修正的原因。〔30〕《刑法修正案（十一）》第11 條規(guī)定：將刑法第一百七十五條之一第一款修改為：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。立法修正并非常態(tài)，在立法修正某種不正義的刑法規(guī)定之前，刑法教義學(xué)當有所作為，以個案為主線，為法官提出司法限縮適用的具體路徑與標準，比如，對該罪中的“嚴重損失”，當以銀行等金融機構(gòu)實際上不能得到賠償?shù)臄?shù)額為標準，法官以刑法教義學(xué)為指南，可以修正“合法但不合理”的裁判結(jié)論，甚至在某種特殊情況下充當偶爾的“立法者”。

就司法解釋而言，司法解釋立法化現(xiàn)象歷來被批判為司法權(quán)對立法權(quán)的僭越，被視為破壞權(quán)力分立與制衡原則。其實，就立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系而言，強調(diào)立法權(quán)對司法權(quán)的制約，固然有約束司法恣意的重要作用，但是，僅強調(diào)立法權(quán)對司法權(quán)的制約，這存在疑問：首先，這是片面的，因為按照權(quán)力分立與制衡原則，還包括司法權(quán)對立法權(quán)的制約，立法權(quán)與司法權(quán)之間是雙向制約而不是單向制約。其次，立法權(quán)與司法權(quán)在新的時代背景下需要建構(gòu)功能秩序，而不僅是邏輯上的先后順序，立法的開放性與司法的能動性，就是建構(gòu)這種功能秩序的合理選擇，立法保持一定的開放性，以應(yīng)對社會變遷帶來的挑戰(zhàn)，而司法則以其自身的能動性（如擴大解釋等），確保立法能夠及時回應(yīng)新類型犯罪（如網(wǎng)絡(luò)犯罪等）。最后，從各國司法實踐來看，強調(diào)司法僅是立法之口，或者司法臣服于立法，只是一種“高貴的夢”，并無在各國司法實踐中真正得以實現(xiàn)，事實上也不可能實現(xiàn)，畢竟，法律只有在實踐中才會成為真正的法律，從紙面上的法律轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆又械姆桑匀挥蟹ü俚哪軇涌臻g。

與司法解釋的立法化現(xiàn)象對應(yīng)，法官也會成為偶爾的立法者，法官并不必然只是刑法、司法解釋的被動執(zhí)行者。當刑法、司法解釋適用于個案會得出“合法但不合理”的裁判結(jié)論時，機械適用刑法、司法解釋會帶來法條主義危機，此時，法官當以正義理念修正刑法、司法解釋，從而成為“偶爾的立法者”。就刑法規(guī)范的含義而言，紙面意義上的文字、概念，只有借助行動意義上的解釋、裁判才能予以固定，司法裁判也是法律規(guī)范含義不可或缺的重要組成部分，同時也是對法律規(guī)范含義的固定。以強制猥褻罪中的“猥褻”為例，這是一個典型的評價性概念，什么是“猥褻”，日本刑法理論與司法裁判具有一致性的觀點是，行為人必須出于追求性刺激之動機（性欲意圖）而實施該行為，缺乏性欲意圖，則不成立強制猥褻罪?！?1〕參見［日］大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第104 頁。但是，在遇到行為人對被害人實施猥褻并拍視頻，只是為了向被害人的朋友索要錢財?shù)那闆r，上述對“猥褻”的定義就不能涵攝，也因此，日本最高裁所對不具有主觀動機的猥褻行為，強調(diào)對猥褻行為進行規(guī)范性評價，強調(diào)根據(jù)社會一般理論的基礎(chǔ)進行客觀判斷，最終，十五位法官全體一致同意認定強制猥褻罪成立。這一判例是對1970 年判例的變更?！?2〕參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，中譯本（第3 版）序第2-3 頁。就學(xué)說主張而言，山口厚教授認為，強制猥褻罪中的性意欲，與是否侵害了作為保護法益之性自由沒有關(guān)系，并不是強制猥褻罪的構(gòu)成要件?！?3〕參見［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第122 頁。

再以刑法的明確性判斷為例，面對刑法上的評價性概念，如行兇、猥褻、非法占有目的等，此類概念始終會面臨有無違背刑法的明確性原則之爭議。對于這類爭議，單純從語言學(xué)或解釋論角度進行分析具有局限性，第一，語言學(xué)角度的分析非常有限，所謂的模糊、含糊、明確、精確等概念的運用并沒有清晰的界限，反而使問題的討論更加復(fù)雜化，因為很難說“行兇”是模糊，還是含糊。第二，解釋論角度的分析固然可以得出違背明確性原則的刑法規(guī)定違憲的結(jié)論，但是卻提供不出判斷是否違背明確性原則的標準與方法，僅在理論層面成立，卻不具有可操作性。第三，其實，上述難題只有借助于個案論題式刑法教義學(xué)來解決，典型如臺灣地區(qū)“司法院”大法官釋字所確立的“茍其意義非難以理解”“能為受規(guī)范者所得預(yù)見”“可經(jīng)由司法審查加以確認”等共識性判斷方法與標準。〔34〕參見姜濤：《基于明確性原則的刑法解釋研究》，《政法論壇》2019 年第3 期。

就個案論題式刑法教義學(xué)發(fā)展而言，也需要相應(yīng)的保障機制，即需要重視法官在解釋刑法、對刑法進行合憲性審查中的積極作用。這就需要松動《立法法》對法官解釋的限制，把《立法法》第45 條規(guī)定的法律解釋僅限于一般性解釋，而不包括個別性解釋。一般性解釋適用的范圍是：（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。個別性解釋適用的范圍是：（一）法律的規(guī)定需要是否適用于某一特殊的具體個案；（二）法律本身有無違憲的審查。以許霆案為例，這自然不需要以司法解釋或立法解釋明確“秘密竊取”的具體含義，而是涉及對許霆判刑對實現(xiàn)刑罰目的有無意義的解釋，進而確定《刑法》第264 條規(guī)定是否適用于許霆案。再如，對危險駕駛罪而言，過多追究醉駕者的刑事責(zé)任，會導(dǎo)致刑事司法負荷過重、監(jiān)獄人滿為患、刑法為保障安全而過度干預(yù)民眾自由等疑慮，這就需要發(fā)揮“但書條款”在危險駕駛罪中的出罪功能，刑法教義學(xué)也需要立足于個案論題式，建構(gòu)“但書條款”的出罪機制。這一刑法教義學(xué)不僅對危險駕駛罪之出罪具有指導(dǎo)意義，對其他輕罪（如最高判處拘役的個罪）的出罪也有關(guān)聯(lián)的指導(dǎo)意義，從而能夠最大化地確保刑法適用之體系間的一致性。

（二）“兩高”作為“個案論題式刑法教義學(xué)”的積極塑造者

以騙取貸款罪的適用為例，《刑法》第175 條之一對騙取貸款罪的規(guī)定，在入罪問題上涉及刑法與民法的界限，《刑法修正案（六）》增設(shè)的騙取貸款罪，構(gòu)成要件行為是以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，把給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失、騙取貸款數(shù)額、騙取貸款的次數(shù)等作為入罪標準，會把民事上的欺詐行為直接作為犯罪對待，這就會導(dǎo)致刑法的不當擴張。在司法實踐中會出現(xiàn)只要有欺騙手段，且貸款數(shù)額巨大，無論有無給銀行或其他金融機構(gòu)造成重大損失，也無論有無真實的擔(dān)保，即追究刑事責(zé)任的情況，不利于保護民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。正因如此，《刑法修正案（十一）》限制該罪成立范圍，在入罪標準上廢除兜底性“有其他嚴重情節(jié)”要件。在立法廢除之前，最高人民檢察院發(fā)布指導(dǎo)意見強調(diào)限縮該罪的適用范圍，強調(diào)有欺騙等違規(guī)行為，但未給銀行或其他金融機構(gòu)造成實際損失的，應(yīng)當作出罪解釋。〔35〕最高人民檢察院2020 年7 月22 日《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟分赋觯骸霸谵k理騙取貸款等犯罪案件時，充分考慮企業(yè)‘融資難’‘融資貴’的實際情況，注意從借款人采取的欺騙手段是否屬于明顯虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，是否與銀行工作人員合謀、受其指使，是否非法影響銀行放貸決策、危及信貸資金安全，是否造成重大損失等方面，合理判斷其行為危害性，不苛求企業(yè)等借款人。對于借款人因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在貸款過程中雖有違規(guī)行為，但未造成實際損失的，一般不作為犯罪處理。對于借款人采取欺騙手段獲取貸款，雖給銀行造成損失，但證據(jù)不足以認定借款人有非法占有目的的，不能以貸款詐騙罪定性處理?！惫P者認為，騙取貸款罪之立法修正與指導(dǎo)意見的發(fā)布，對刑法上不正義條款的適用具有普遍意義，刑法理論需要建構(gòu)的基本教義是：面對刑法上的不正義條款，在立法者廢除之前，法官應(yīng)將其解釋為正義條款，或者以司法解釋、指導(dǎo)意見等方式將其解釋為正義條款，以免不正義條款的適用導(dǎo)致法條主義危機。

當然，受制于罪刑法定原則，對于這種不正義條款的解釋，原則上只能是一種出罪解釋，而不能是入罪解釋，其中，對于入罪解釋，必須符合刑法的明確性，不得進行類推解釋，當然，這并不能排除在刑法規(guī)定不明確的情況下，為矯正刑法的不正義而進行擴大解釋。第一，對于刑法明確規(guī)定的成立范圍，盡管存在刑法不正義，但也不能進行類推解釋，比如，《刑法》第236 條規(guī)定的強奸罪，只限于被害人為女性的情況，這與刑法平等原則相悖，屬于刑法上的不正義條款，對此，并不能以立法者尚未完善這一條款為由，采取類推解釋的方法，把女性單獨針對男性實施的強奸行為，解釋為強奸罪。第二，對于刑法規(guī)定不明確之處，且這一不明確規(guī)定整體上應(yīng)當予以廢除，在廢除之前，可以進行擴大解釋，以矯正該規(guī)定的不正義，比如，《刑法》第385 條受賄罪中有“為他人謀取利益”的不當限制，它縮小了受賄罪的成立范圍，司法解釋對“為他人謀取利益”的解釋，從“實際為他人謀取利益”擴展到“承諾為他人謀取利益”或“明知有請托事項而收受財物”，這就以擴大解釋的方法，擴大了該罪的存在范圍。

立法修正與司法實踐永遠是刑法理論創(chuàng)新的活水源泉，個案論題式刑法教義學(xué)需要學(xué)界認真對待司法實踐中發(fā)生的爭議案件、難辦案件，分析這些案件的類型，以明確哪類案件是已經(jīng)為刑法教義學(xué)充分討論，而司法實踐沒有予以正確對待的情況，哪類案件是刑法教義學(xué)目前尚未充分討論的情況。對于第一種情況，刑法教義學(xué)需要承擔(dān)“說服義務(wù)”，即說服司法機關(guān)認真對待刑法教義學(xué)的成果，如對正當防衛(wèi)之限度判斷采取“必需說”。對于第二種情況，刑法教義學(xué)則需要立足于個案，建構(gòu)新的刑法教義學(xué)體系，以指導(dǎo)后期同類案件的正確裁判，以許霆案為例，可以架構(gòu)刑罰目的與犯罪認定之間的關(guān)系，確立“以刑制罪”的基本教義，一方面，如果處罰行為人對實現(xiàn)刑罰目的沒有意義，則不具有處罰的必要性，可因行為人積極返還財物而不認定為犯罪；另一方面，如果個罪A 的法定刑較重，而個罪B的法定刑較輕，在涉及A 罪與B 罪之臨界點爭議時，當強化優(yōu)先選擇解釋為B 罪，以免使“立法的錯誤或缺陷”讓民眾來承擔(dān)。

“法律圣殿的守護者既不是立法者，也不是法官，而是法學(xué)家?！薄?6〕［法］菲利普·熱斯塔茨、克里斯托弗·雅曼：《作為一種法律淵源的學(xué)說——法國法學(xué)的歷程》，朱明哲譯，中國政法大學(xué)出版社2020 年版，序言部分。其實，真正的守護者當歸功于法學(xué)家所建構(gòu)的法教義學(xué)。在法律實踐中，不同主體關(guān)注的焦點不同，官員要考慮政策，法官司法要顧及民意，律師要盡力為當事人代言，學(xué)者則追尋這一切現(xiàn)象背后隱藏的問題與社會矛盾，并形成以法教義學(xué)為主體結(jié)構(gòu)的理論學(xué)說。刑法理論發(fā)展畢竟是周期性的，不同時期有不同的發(fā)展任務(wù)。自改革開放五十年來，我國刑法理論已經(jīng)逐步走向成熟，公理體系式刑法教義學(xué)也初步形成，并對司法實踐具有指導(dǎo)作用。只是，這種公理體系式刑法教義學(xué)并沒有中國主體性，具有很強烈的“照著講”色彩。在今后一段時期，刑法理論應(yīng)當“接著講”，轉(zhuǎn)向個案論題式刑法教義學(xué)，促進“另類個別化”刑法理論的崛起，以檢驗、反思公理體系式刑法教義學(xué)，質(zhì)疑并繼續(xù)探討，以形成具有中國主體性的刑法教義學(xué)。公理體系式刑法教義學(xué)當以個案論題式刑法教義學(xué)為質(zhì)料，從中汲取營養(yǎng)而走向發(fā)展完善。因此，就刑法教義學(xué)而言，個案論題式刑法教義學(xué)與公理體系式刑法教義學(xué)相得益彰，其中，個案論題式刑法教義學(xué)在當下中國更加具有意義，刑法學(xué)者當從疑難案件、典型案件、爭議案件中凝練刑法法理，以法官的角色承擔(dān)思考入罪與出罪的理由、機制等，使之理論化，以指導(dǎo)同類案件裁判，并確保不同類型案件裁判上體系間的一致性。就此而言，本文主要論述了個案論題式刑法教義學(xué)的發(fā)展路徑、方法及其對公理體系式刑法教義學(xué)發(fā)展的意義，從而也留下未完成的遺憾，即在何種情況下，公理體系式刑法教義學(xué)和個案論題式刑法教義學(xué)之間可能存在的沖突和矛盾，鑒于篇幅所限，本文本身沒有進一步討論。