朱曉娟

強制注銷的實施有助于克服市場的內(nèi)生性缺陷、清理“僵尸企業(yè)”〔1〕清理“僵尸企業(yè)”亦是我國民事行政檢察實務(wù)工作的重點。如吉林省把監(jiān)督“僵尸企業(yè)”依法破產(chǎn)作為服務(wù)“供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”的切入點。參見胡衛(wèi)列等：《中國特色民事行政檢察的制度實踐與理論探索——民事行政檢察30 周年綜述》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018 年第6 期。、釋放市場資源與維護公共利益，故強制注銷制度在政策性試點與地方立法上具有較早的實踐基礎(chǔ)。2017 年起，浙江省瑞安市開展的吊銷未注銷公司強制退出試點拉開了全國推廣強制退出的大幕，隨著《浙江省吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)督管理暫行辦法》的出臺，吊銷未注銷企業(yè)公司強制注銷試點遍及全省。隨后，上海〔2〕參見2021 年11 月起施行的《上海市浦東新區(qū)市場主體退出若干規(guī)定》第6 條的規(guī)定。、深圳〔3〕參見2021 年3 月起施行的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第31 條的規(guī)定。、海南〔4〕參見2022 年3 月起施行的《海南自由貿(mào)易港市場主體注銷條例》第15 條的規(guī)定。等也都制定法規(guī)對強制注銷制度作了相關(guān)規(guī)定。2020 年由市場監(jiān)管總局起草的《商事主體登記管理條例（草案）》中規(guī)定了吊銷未注銷、嚴重違法失信等企業(yè)強制退出的適用情形、法律后果以及清算義務(wù)人的組織清算和申請注銷登記義務(wù)。雖然2022 年3 月起正式實施的《市場主體登記管理條例》并未保留該規(guī)定，但這是我國在立法層面對行政機關(guān)介入商事主體〔5〕如無特別說明，本文中的“商事主體”與“市場主體”在相同意義上使用。退出進行的初步探索。

由于高位階立法缺失，在實踐中存在行政機關(guān)的強制注銷登記被人民法院撤銷的情形，如黑龍江的梁某因不滿龍江縣市場監(jiān)管局對其采取的強制退出措施而向法院起訴，法院基于沒有相關(guān)法律規(guī)定而判決撤銷了市監(jiān)局的行政行為?！?〕梁賀與龍江縣市場監(jiān)督管理局質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫行政管理案，黑龍江省龍江縣人民法院行政判決書，（2018）黑0221 行初9 號。學(xué)界對強制注銷制度也缺乏體系化的認識，對強制注銷的行為性質(zhì)、適用范圍、體系定位等尚未形成共識?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付螌徸h稿）》增加規(guī)定了強制注銷規(guī)則，即“公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷，滿三年未清算完畢的，公司登記機關(guān)可以通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限屆滿后，未有異議的，公司登記機關(guān)可以注銷公司登記。依照前款規(guī)定注銷公司登記的，原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響?！薄豆痉ǎㄐ抻啿莅溉螌徸h稿）》以下簡稱（《公司法（修訂草案三審稿》）予以保留。上述規(guī)定彌補了公司強制注銷登記的制度空白，但該制度設(shè)計爭議較大，在制度定位、構(gòu)成事實、法律效果以及與其他制度適用關(guān)系等層面的合理性仍有待進一步檢視。唯有厘清該制度在公司法體系乃至行政法體系中的地位，引入和適用才能獲得更夯實的正當(dāng)性基礎(chǔ)，制度價值才能得到更大程度、更加充分和更為有效地發(fā)揮。

一、強制注銷的范疇界定

公司終止是一個終止事由出現(xiàn)、進行主體清算、經(jīng)營資格受限、開展注銷登記以及主體資格滅失的動態(tài)過程。一般而言，主體清算先于主體資格滅失，即清算先于注銷。但是，對于經(jīng)營異常的公司而言，終止的動態(tài)過程可能會有不同，經(jīng)營資格受限可能先于清算，注銷登記也可能先于清算，具體會因為當(dāng)事人主動申請或相關(guān)行政機關(guān)采取強制措施而有不同。

主體市場準(zhǔn)入規(guī)則的充分性與市場退出規(guī)則的稀少性導(dǎo)致理論與實踐對市場退出制度流程與內(nèi)涵的體系性認識不足，進而在相關(guān)概念內(nèi)涵的認識上存在混淆。為確保強制注銷的正確適用，正本清源厘清其與相關(guān)概念的關(guān)系與邊界是基礎(chǔ)問題。有學(xué)者認為強制注銷有廣義和狹義之分，廣義的強制注銷包括強制除名〔7〕張陽：《商事主體終止的制度檢視及其結(jié)構(gòu)優(yōu)化》，《交大法學(xué)》2022 年第2 期。；有學(xué)者認為強制退出是上位概念，包括強制除名和強制注銷等制度〔8〕王偉：《非正常經(jīng)營企業(yè)強制性市場退出機制研究——優(yōu)化營商環(huán)境背景下的行政規(guī)制路徑》，《行政法學(xué)研究》2020 年第5 期。。基于上述制度范疇的不同功能，相互之間既有共性又存在區(qū)別。強制吊銷、強制注銷、強制除名以及強制退出的共性在于均具有行政權(quán)力支配的屬性，但同時四個概念分別處于商事主體終止過程中不同程序節(jié)點，具有不同的啟動事由，甚至處于不同的層面。

在上述概念中，強制吊銷處于公司終止的最先節(jié)點，是吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照，屬于行政機關(guān)對違法經(jīng)營公司實施的行政處罰，導(dǎo)致公司失去經(jīng)營資格，推動公司終止程序走向清算的節(jié)點，只有經(jīng)過清算注銷后才會消滅主體資格。依相關(guān)立法例，強制除名是將商事主體從登記簿冊中剔除〔9〕例如香港、英國等均規(guī)定公司非正常經(jīng)營狀態(tài)下的強制除名制度。參見我國香港特別行政區(qū)《公司條例》第744、745、746 條，英國公司法（Companies Act 2006）第1000 條。，易與強制注銷發(fā)生混淆。但根據(jù)我國實踐，強制除名與強制注銷屬于終止程序中的不同階段，將依法被除名作為依職權(quán)注銷的情形之一〔10〕《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第31 條的規(guī)定。，也有將除名作為被吊銷公司強制注銷的替代機制。〔11〕《重慶市工商行政管理局關(guān)于市四屆人大四次會議第0178 號建議的復(fù)函》（渝工商函〔2016〕123 號）中指出：“由于企業(yè)吊銷后市場主體資格仍然存在，若采取強制注銷，對債權(quán)人權(quán)益影響較大，法律風(fēng)險也較大。因此，積極探索對已吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)實行‘除名’制度，將企業(yè)名稱從注冊登記數(shù)據(jù)庫中剔除，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，釋放企業(yè)名稱資源；將其從存量數(shù)據(jù)中剔除，提高市場主體數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性；同時不再作為日常監(jiān)管的對象，進一步減輕監(jiān)管壓力。”據(jù)此，除名后公司可能在經(jīng)過清算后被注銷而喪失主體資格，也可能因不積極清算而被強制注銷，即除名不會直接導(dǎo)致公司主體資格直接滅失。強制注銷是強制滅失公司主體資格的行政手段，直接導(dǎo)致公司退出市場?！皬娭仆顺觥币孕姓?quán)力支配為特點，強調(diào)的是市場交易活動中的企業(yè)法人、個體工商戶和其他經(jīng)濟組織基于被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷、被宣告破產(chǎn)、被除名或其他原因等被強制性終止經(jīng)營活動，不再具有市場主體資格?！?2〕全國工商和市場監(jiān)管部門企業(yè)監(jiān)管專家型人才培訓(xùn)班第五課題組、彭文偉：《市場主體強制退出機制初探》，《中國市場監(jiān)管研究》2018 年第5 期。在內(nèi)容上含括了其他三個概念，作為其他三個概念的上位概念而存在。

商事主體的強制注銷制度并無統(tǒng)一定義，在現(xiàn)行法規(guī)、政策中往往被表述為“依職權(quán)注銷”“依職能注銷”等，有學(xué)者將其界定為：“在特定條件下，在市場主體未主動組織清算、申請注銷的情況下，市場監(jiān)管機關(guān)依職權(quán)注銷市場主體，強制終止市場主體資格的行為”〔13〕徐曉明：《市場主體強制注銷制度的內(nèi)在取向及其法治建構(gòu)》，《行政法學(xué)研究》2023 年第4 期。；另有學(xué)者界定為：“在出現(xiàn)特定情形時，無須利害相關(guān)人的申請便可由企業(yè)登記機關(guān)直接辦理注銷登記?！薄?4〕張欽昱：《僵尸企業(yè)出清新解：強制注銷的制度安排》，《法學(xué)雜志》2019 年第12 期。這兩種表述并無本質(zhì)不同，都表達了強制注銷與依申請注銷相對存在的意旨，但前者以“市場主體未主動組織清算、申請注銷”為前置條件，隱含著強制注銷應(yīng)當(dāng)劣后適用的主張。設(shè)定該前置條件，實則與強制注銷的制度功能相悖，還可能增加行政機關(guān)的調(diào)查成本。強制注銷的內(nèi)涵可以從“強制”和“注銷”兩個維度進行界定：維度之一為“行政性”，行政職權(quán)的參與決定了具有“行政的強制性”，即強制注銷行為本身是一種具體行政行為；維度之二為“滅失性”，是消滅公司主體資格的法律行為。依《公司法（修訂草案三審稿）》的規(guī)定，強制注銷系公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷后，滿足法定條件情形下，公司登記機關(guān)依職權(quán)注銷商事登記的行為。

二、強制注銷的制度定位與功能審視

強制注銷制度的定位與功能，是進行制度設(shè)計和適用的基礎(chǔ)。只有明晰強制注銷的制度屬性與功能定位，方能構(gòu)建科學(xué)、合理、可行的商事主體強制退出機制，為強制注銷的適用對象、適用程序、適用效果、法律責(zé)任和程序回轉(zhuǎn)與救濟等制度的設(shè)計與規(guī)范擬定提供基礎(chǔ)原理支撐。事實上，諸多圍繞強制注銷制度產(chǎn)生的分歧，都是根植于制度定位本身的疑惑。

（一）強制注銷兼具公法性與私法性

“行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為?！薄?5〕張樹義：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第143 頁。另需說明的是，關(guān)于行政行為的概念學(xué)界表述不完全一致，有學(xué)者對行政行為的概念進行概括性表述，有學(xué)者對行政行為作了不同的分類并分別進行概念界定（筆者查閱的文獻中，行政行為最多出現(xiàn)了最廣義、廣義、折中、狹義、最狹義之五級分類。參見左潞生：《行政法概要》，三民書局1977 年版，第72 頁）。但總體來說，文中表述內(nèi)容緊緊圍繞著學(xué)界共識的行政行為概念的內(nèi)核。參見關(guān)保英：《行政法學(xué)》，法律出版社2018 年版，第339 頁；楊建順：《行政法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第174 頁；邢鴻飛等：《行政法專論》，法律出版社2016 年版，第116 頁；王敬波：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第49 頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版，第149 頁?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條的公司強制注銷規(guī)范條款正是以行政強制手段為核心、以公司登記機關(guān)為行為主體、以行政權(quán)的運用為內(nèi)容、以消滅公司主體資格為目的，旨在糾正已被吊銷營業(yè)執(zhí)照、已被責(zé)令關(guān)閉或被撤銷、已滿三年未清算完畢的商事主體應(yīng)申請注銷而未申請注銷，通過公法手段直接決定存在上述原因的商事主體之資格滅失的制度。強制注銷是公司生命線的最后一環(huán)，是對公司主體資格的直接褫奪行為，是推進公司走向徹底消亡的最后一步，而前述原因僅僅是將公司主體存續(xù)與主體經(jīng)營能力相區(qū)別開來的節(jié)點，是將主體向滅亡推進的關(guān)鍵一步，但并不是直接決定主體徹底消亡的最后一步（具體參見圖1：商事主體生命線圖示）。強制注銷行為在屬性上完全符合行政法律行為之屬性，具體可從強制注銷的法律特征以及強制注銷的原則遵循中窺知全貌。

圖1 商事主體生命線圖示

強制注銷表現(xiàn)出來的顯著特征是行政權(quán)力的主動介入，在法律特征層面契合行政法律行為的核心要義。即：第一，行權(quán)主體的強行政性，強制注銷的實施主體為公司登記機關(guān)，作為行權(quán)主體與行政法律行為所要求的主體條件完美契合。第二，行權(quán)內(nèi)容的強職權(quán)性，強制注銷規(guī)范條款要求公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在滿足法定條件下依法對具備強制注銷事由的商事主體進行強制性注銷登記。第三，行權(quán)手段的強權(quán)力性，行政主體的行為是運用國家公權(quán)力所做出的行政行為?！?6〕參見應(yīng)松年等：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2017 年版，第106 頁。這就當(dāng)然地意味著行政機關(guān)的該等行為受到國家強制力的保障，行政主體得以行政強制手段保障行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)?！?7〕同前注［15］，王敬波書，第51 頁。強制注銷公告期屆滿時仍未提出異議的商事主體不存在以自由意志對抗公司登記機關(guān)強制注銷登記行為的可能性。第四，行權(quán)方式的強單方性，強制注銷行為具有強單方性，具體體現(xiàn)在決定該行為的主體不需要被強制注銷的商事主體做出同意、認可或接受的意思表示，不需要與之協(xié)商，亦不需要做出配合的行為〔18〕同前注［14］。。第五，行權(quán)目的的強服務(wù)性，強制注銷是商事主體退出機制失靈時介入，功能的直接價值體現(xiàn)于對交易安全的維護層面，但最終指向仍在于維護整體的市場秩序?！?9〕參見前注［8］。該行權(quán)目的使得強制注銷具有強服務(wù)性，而服務(wù)性恰為行政法律行為的時代特征?！?0〕20 世紀(jì)以來的行政法學(xué)認為行政主體與行政相對人在狀態(tài)上是利益一致關(guān)系，在行為上服務(wù)合作關(guān)系，在觀念上是相互信任關(guān)系。因此認為服務(wù)性是20 世紀(jì)以來行政行為的時代特征。參見前注［15］，姜明安書，第149 頁。第六，行權(quán)效力的強公定性，即行政行為一經(jīng)做出，即假定合法有效，任何人非經(jīng)法定程序，不得否定法律效力?！?1〕參見應(yīng)松年：《當(dāng)代中國行政法》（上卷），中國方正出版社2005 年版，第534 頁；同前注［15］，王敬波書，第58 頁。

強制注銷是行政權(quán)主導(dǎo)下對市場經(jīng)濟失靈進行的干預(yù)矯正行為，公司登記機關(guān)在進行強制注銷行為時應(yīng)當(dāng)依法進行，在作出強制注銷決定時需確認前置程序已得到全部履行，遵循依法原則、合目的性原則。第一，依法原則?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條的規(guī)則就是強制注銷行為的“秩序”規(guī)范條款。公司登記機關(guān)在對有關(guān)商事主體進行強制注銷操作時，應(yīng)當(dāng)確保完全符合法律的規(guī)定，遵循原因條件、前置程序及公告期等的相關(guān)規(guī)定。第二，合目的性原則?！皬娭谱N制度的‘初心’是處置企業(yè)‘吊銷未注銷’問題”，〔22〕季奎明：《第三類破產(chǎn)：“不算而銷”的特別清理程序》，《政法論叢》2021 年第6 期。進而實現(xiàn)釋放社會資源、矯正市場失靈的目的。包括形式上合目的性與實質(zhì)上合目的性兩個方面，表現(xiàn)為公司登記機關(guān)形式上遵循法定的條件和程序，實質(zhì)上當(dāng)依法在強制注銷程序開始前調(diào)查確認，〔23〕也有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)取消現(xiàn)場核驗程序，指出現(xiàn)場核驗程序存在工作量大、程序繁瑣等弊端，不符合強制注銷的初衷。參見林一英：《公司清算制度的修改——以經(jīng)營異常公司的退出為視角》，《法律適用》2021 年第7 期。確保強制注銷程序適用的正確性。

（二）強制注銷屬于行政確認行為

強制注銷在本質(zhì)上究竟屬于哪類行政行為，理論界和實務(wù)界莫衷一是?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條的內(nèi)容并不具有諸如“許可、處罰、強制、確認”等本質(zhì)屬性的直接指向性詞匯，探尋本質(zhì)屬性仍需通過挖掘條文內(nèi)涵，通過對比討論等方式進行深度分析。部分現(xiàn)有強制注銷的地方性法律法規(guī)認為強制注銷的本質(zhì)是行政許可，在相關(guān)管理辦法的文中也會在第一條（通常為相關(guān)管理辦法的制定目的）中寫明該管理辦法的制定依據(jù)為《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“《行政許可法》”）。〔24〕如《福州市市場主體強制注銷管理試行辦法》第1 條的規(guī)定。另有實踐案例支持強制注銷的本質(zhì)是行政許可，認為《行政許可法》第70 條第4 項的規(guī)則是強制注銷的現(xiàn)有法律依據(jù)?！?5〕參見《浙江省市場監(jiān)督管理局強制注銷企業(yè)決定書》（浙市監(jiān)強注決〔2023〕1 號），浙江省市場監(jiān)督管理局http：//zjamr.zj.gov.cn/art/2023/6/29/art_1229248167_59030084.html，最后訪問日期：2023 年10 月23 日。有學(xué)者認為強制注銷的本質(zhì)是行政處罰?！?6〕該觀點有將注銷與吊銷二次混同之嫌。參見張陽、左進瑋：《商事主體強制注銷的制度爭議與入法方案》，《中國市場監(jiān)管研究》2023 年第3 期。亦有學(xué)者認為強制注銷“不影響利害關(guān)系人的實體權(quán)利與義務(wù)，在性質(zhì)上是行政確認?！薄?7〕同前注［14］。支持強制注銷的本質(zhì)是行政確認這一觀點，下文將對“行政許可”觀點和“行政處罰”觀點逐一駁斥。

1.強制注銷本質(zhì)非行政許可

判斷強制注銷是否是行政許可的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)從“許可”的概念和內(nèi)涵著手。行政法上的行政許可多強調(diào)“在法律規(guī)范一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，依法作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予特定行政相對人從事特定活動的行政行為。”〔28〕同前注［15］，姜明安書。由此可見，行政許可的關(guān)鍵前提在于“法律規(guī)范一般禁止”?；貧w強制注銷制度本身，強制注銷的外在行為表現(xiàn)是“注銷登記”，注銷登記屬于登記事項，于是可推導(dǎo)出判斷強制注銷是否是行政許可的本質(zhì)屬性，則變成判斷登記是否為行政許可的本質(zhì)屬性。注銷登記的本質(zhì)與設(shè)立登記的本質(zhì)相同，設(shè)立登記是商事主體生命線的起點，賦予商事主體“生”的機會，而注銷登記是商事主體生命線的終點，褫奪了商事主體“生”的資格。進而問題可以演變成，設(shè)立登記的本質(zhì)是否為行政許可。

對此問題，我國學(xué)界的討論亦眾說紛紜，有學(xué)者認為設(shè)立登記的行為有國家機關(guān)（市場監(jiān)督管理部門）的參與，對商事主體之主體身份的取得進行了見證，可歸類為廣義的行政許可范疇?！?9〕同前注［21］，應(yīng)松年書，第694-696 頁；崔卓蘭、呂艷輝：《行政許可的學(xué)理分析》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2004 年第1 期。與此同時，在實務(wù)層面亦有較多專家學(xué)者將設(shè)立登記列為行政許可范疇。〔30〕參見呂凱峰：《工商行政管理前沿法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第22 頁；方慧萍：《企業(yè)登記理論與實務(wù)》，中國工商法學(xué)出版社2007 年版，第12 頁。另有學(xué)者認為，設(shè)立登記不屬于行政許可，屬于行政確認的范疇?！?1〕參見王元明、唐英：《公司登記效力探討》，《中國法學(xué)》2003 年第2 期；馮翔：《商事登記行為的法律性質(zhì)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010 年第3 期。此外還有學(xué)者認定設(shè)立登記的性質(zhì)為折衷行為或獨立行為，強調(diào)設(shè)立登記兼具行政許可與行政確認的雙重屬性。〔32〕參見鄭文科、陳季修：《工商行政管理法律體系研究》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第26-35 頁；尹秀超等：《公司登記》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008 年版，第39 頁；霍振宇：《論行政登記的性質(zhì)》，《北京科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2008 年第4 期。理解我國語境下的設(shè)立登記，不能一概而論是行政許可或行政確認抑或二者兼?zhèn)涞恼壑孕再|(zhì)，應(yīng)當(dāng)考察我國商事主體設(shè)立登記的準(zhǔn)入政策與制度運行機理。

依據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第6 條的規(guī)定，我國公司設(shè)立實行準(zhǔn)則制，只要滿足法定條件，公司登記機關(guān)就應(yīng)當(dāng)對其進行設(shè)立登記?！?3〕參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（第三冊），法律出版社2005 年版，第96 頁?！霸O(shè)立登記通常包括主體登記和營業(yè)登記兩部分內(nèi)容。主體登記體現(xiàn)的是登記機關(guān)對當(dāng)事人商事主體資格的確認，與行政許可并無關(guān)聯(lián)，只要商事主體的設(shè)立符合法定條件就可予以登記?！薄?4〕馮翔：《商事登記行為的法律性質(zhì)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010 年第3 期。登記機關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)僅僅是形式審查，無需審查申請人提供材料之內(nèi)容上的真實性和合法性〔35〕參見王軍：《中國公司法》，高等教育出版社2017 年版，第79-84 頁。。只有特殊類型的公司如證券公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)過證券監(jiān)管部門的許可?！?6〕同前注［35］，第74 頁。也就是一般公司的設(shè)立登記行為并非法律事先預(yù)設(shè)的“一般禁止情形”，而是法律規(guī)范中的默認條款，法律不積極賦予，也不消極否定，只需要申請人提供法定材料即可。在這一層面上，“登記行為是中立的，并不存在賦予申請人某種利益的事實，而只是對客觀情況進行如實的記載。這與行政確認行為的中立性是一致的?！薄?7〕申衛(wèi)星：《從〈物權(quán)法〉看物權(quán)登記制度》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007 年第3 期。因此，設(shè)立登記在一般情形下的本質(zhì)屬性當(dāng)為行政確認。

注銷登記在內(nèi)核上與設(shè)立登記保持一致，設(shè)立登記與注銷登記是商事主體生命線的首尾兩端，已然存續(xù)的商事主體欲退出市場（包括主動與被動退出）時必須依法履行注銷程序。由此可見，注銷登記是設(shè)立登記產(chǎn)生的必然的、對應(yīng)的、法定的義務(wù)，盡管此義務(wù)的履行主體在市場失靈時可能由行政機關(guān)代為履行。注銷登記作為強制注銷的外在表現(xiàn)行為，注銷登記的性質(zhì)決定了強制登記的性質(zhì)，絕大多數(shù)情況下的強制登記并非基于核準(zhǔn)制的設(shè)立登記所對應(yīng)出的法律義務(wù)，因此在本質(zhì)上并非行政許可行為。〔38〕此處需要指出的是，對于諸如證券公司、保險公司等特別類型的公司，其設(shè)立登記的屬性為行政許可。結(jié)合《行政許可法》第70 條 “有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)……（四）行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的……”的規(guī)定，可以認定該特別類型公司的強制注銷為行政許可屬性，這也可以為《浙江省市場監(jiān)督管理局強制注銷企業(yè)決定書》（浙市監(jiān)強注決〔2023〕1號）中的部分強制注銷行為提供法律依據(jù)的背書。但是，認定特別類型公司的強制注銷行為為行政確認屬性也無可厚非，核心原因在于該等企業(yè)在被強制注銷前其經(jīng)營能力與主體存續(xù)能力已然分離，強制注銷只是對主體存續(xù)能力的注銷，并非經(jīng)營能力的褫奪，其經(jīng)營能力早已喪失。

2.強制注銷非屬于行政處罰

行政處罰是指行政主體依法給予行政相對人人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為，此類行政行為的目的以“報應(yīng)論”為主，強調(diào)對違法者進行懲戒，輔之以“預(yù)防論”，〔39〕參見熊樟林：《行政處罰的目的》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第5 期。促使違法者以后不再犯，從而有效實施行政管理，以維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益?！?0〕參見前注［15］，姜明安書，第263 頁。行政處罰的后果在于增設(shè)當(dāng)事人的義務(wù)，具有較強的制裁性。〔41〕參見毛昭輝：《行政法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2014 年版，第107 頁。而強制注銷并未增添商事主體的額外負擔(dān)?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條第2 款亦明確寫明“依照前款規(guī)定注銷公司登記的，原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響”。

辨明強制注銷的非行政處罰之本質(zhì)除了上述制裁性后果層面的論證，亦可從強制注銷的程序環(huán)節(jié)及其與被吊銷營業(yè)執(zhí)照等事由的差異進行分析。在商事主體生命線中，強制注銷與申請注銷處于同一位置，均為商事主體生命線的終點，是商事主體之主體資格被注銷的時間節(jié)點及外在表現(xiàn)行為。但需注意的是，當(dāng)商事主體走到強制注銷或者申請注銷這一環(huán)節(jié)時，意味著已必然經(jīng)過商事主體經(jīng)營能力與主體資格存續(xù)這一時間節(jié)點，被注銷前的商事主體不存在已喪失經(jīng)營能力的爭議。前文已述，注銷登記是設(shè)立登記相對應(yīng)的必經(jīng)程序，既然此環(huán)節(jié)無法省略，但是又與對商事主體至關(guān)重要的經(jīng)營能力不再關(guān)聯(lián)，那么便不存在注銷是否為處罰行為這一說，僅僅是商事主體退出市場的必然路徑而已。〔42〕另有學(xué)者論證，《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第49 條第9 項 “不按規(guī)定申請辦理注銷登記的，責(zé)令限期辦理注銷登記。拒不辦理的，處以3000 元以下的罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照，并可追究企業(yè)主管部門的責(zé)任”之規(guī)定，亦表征注銷程序是企業(yè)退出市場的必然程序。參見前注［14］。

支持強制注銷的本質(zhì)是行政處罰的相關(guān)分析中，多將強制注銷與吊銷營業(yè)執(zhí)照這兩個概念相混同，二者處于不同環(huán)節(jié)，具有不同性質(zhì)。依據(jù)《公司法（修訂草案三審稿）》第241條，強制注銷的適用前提之一是公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，由此可見，被吊銷營業(yè)執(zhí)照只是觸發(fā)強制注銷機制的原因之一，而且存在當(dāng)然的先后順序，不可能同時發(fā)生，也不可能順序?qū)φ{(diào)。吊銷營業(yè)執(zhí)照是限制或者剝奪違法者從事商事活動之權(quán)利或資格的處罰形式，是典型的行政處罰行為，如果認定強制注銷為行政處罰，則與行政處罰的“一事不再罰”原則相悖。

3.強制注銷系屬于行政確認

行政確認是指“行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明或者否定并予以宣告的行政行為”?！?3〕同前注［15］，姜明安書，第241 頁。確認性行政行為在于確認某人的權(quán)利或者具有法律意義的資格?！?4〕［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第207 頁。強制注銷在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸屬于行政確認，不影響相關(guān)主體的實體性權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被強制注銷后的相關(guān)主體責(zé)任亦不受影響。強制注銷行為僅僅是公司登記機關(guān)對該商事主體是否滿足被強制退出市場的法定條件和程序的客觀評價，即公司登記機關(guān)秉持客觀、公正原則，本質(zhì)上扮演著市場經(jīng)濟中的“群主”角色，將影響甚至是阻礙市場經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)的商事主體“踢出‘群聊’”，追求效率。進一步而言，強制注銷的正外部性與公司登記機關(guān)的法定義務(wù)強化了強制注銷的行政確認屬性。

強制注銷是公司登記機關(guān)的法定義務(wù)，但是《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條對該法定義務(wù)設(shè)置了嚴格的觸發(fā)條件，只有嚴格滿足法定條件和程序的前提下，公司登記機關(guān)才能依職權(quán)對有關(guān)商事主體進行強制注銷，在這一角度上，公司登記機關(guān)的強制注銷行為具有顯著的消極性和被動性，這也與我國部分學(xué)者認為的強制注銷應(yīng)當(dāng)保持“謙抑性”〔45〕有學(xué)者認為，強制注銷在實施的過程中應(yīng)當(dāng)秉持謙抑介入的理念。參見前注［26］。另有學(xué)者指出，強制注銷手段應(yīng)當(dāng)以市場失靈的程度為限，在市場自治優(yōu)先的前提下，以一種克制和謙遜的方式嵌入市場失靈的邊界劃定中，作為市場自治的補充和最后的手段存在。參見劉大洪、段宏磊：《謙抑性視野中經(jīng)濟法理論體系的重構(gòu)》，《法商研究》2014 年第6 期。相一致。

從公司登記機關(guān)的強制注銷內(nèi)容來看，僅僅是對有關(guān)商事主體之主體存續(xù)資格的注銷，是對該商事主體本應(yīng)退市之狀態(tài)的進一步確認，公司登記機關(guān)在這一環(huán)節(jié)并沒有靈活的處理空間，需要嚴格遵循依法原則與合目的性原則，不能對有關(guān)商事主體及相關(guān)人員增設(shè)額外的負擔(dān)，只能就注銷這一事項行使行政職權(quán)。

從公司登記機關(guān)強制注銷的行為要素來看，公司登記機關(guān)強制注銷程序的啟動要求有關(guān)商事主體“滿三年未清算完畢”，且在公告期限內(nèi)“未有異議”，這就要求公司登記機關(guān)相關(guān)負責(zé)人需要對強制注銷啟動程序進行審查，甄別有關(guān)商事主體是否應(yīng)當(dāng)納入公司登記機關(guān)強制注銷的行政管理范疇。我國現(xiàn)有的強制注銷地方實踐大多要求公司登記機關(guān)相關(guān)負責(zé)人應(yīng)該進行現(xiàn)場核驗，對有關(guān)商事主體進行實質(zhì)性的程序啟動審查，〔46〕有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)明確強制注銷和簡易程序的程序。減少工作量，降低程序繁瑣程度。參見前注［23］。經(jīng)過此環(huán)節(jié)后，公司登記機關(guān)便可將該等主體納入“待強制注銷”的“備忘錄”中，推進強制注銷流程，進入公告期。需要注意的是，此處前置的審查程序并不含有公司登記機關(guān)相關(guān)負責(zé)人的主觀價值判斷因素，僅僅是對相關(guān)事實的甄別和確認。

從公司登記機關(guān)強制注銷職權(quán)的具體行使看，公司登記機關(guān)只是義務(wù)代履行的主體。符合《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條的有關(guān)商事主體本應(yīng)主動向公司登記機關(guān)申請注銷登記，但基于喪失經(jīng)營能力的原因系被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被責(zé)令關(guān)閉或被撤銷等行政原因，有關(guān)商事主體缺乏主動申請之動力，但是注銷登記行為又是商事主體退出市場的必然環(huán)節(jié)，所以，此時公司登記機關(guān)的強制注銷行為實質(zhì)上是對有關(guān)商事主體注銷義務(wù)的代履行。這也是《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條第2 款“依照前款規(guī)定注銷公司登記的，原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響”之規(guī)定的內(nèi)在原因，公司登記機關(guān)不同于有關(guān)商事主體的股東和清算義務(wù)人，不了解相關(guān)債權(quán)人、投資者以及內(nèi)部職工等等之間的利益糾纏，也自當(dāng)不必卷入其中，只需要依法作出決定即可，這在某種程度上可以看作是國家對申請注銷的義務(wù)主體的替代履行，當(dāng)然，這種替代履行義務(wù)安排的初衷仍為公共利益之保護。

要而言之，從包括但不限于強制注銷的觸發(fā)機制、內(nèi)容、行為要素和方式等公司登記機關(guān)的法定義務(wù)進行分析，公司登記機關(guān)的強制注銷行為更符合行政確認的核心要義，目的是確認有關(guān)商事主體不再具有主體存續(xù)資格。強制注銷行為產(chǎn)生的直接法律效果是有關(guān)商事主體被市場主體登記系統(tǒng)中的記載所滌除，但這種主體資格的滌除行為實質(zhì)意義上是對事實狀態(tài)的法律確認，并沒有為有關(guān)商事主體增設(shè)法律負擔(dān)，也沒改變有關(guān)商事主體及相關(guān)人員的實體性權(quán)利和義務(wù)，與行政確認的本質(zhì)特征相一致。

（三）強制注銷的功能定位審視

強制注銷的制度價值在于矯正市場失靈，真實反應(yīng)市場信息，對應(yīng)注銷而未注銷主體加以處置，維護整體市場秩序。大量應(yīng)注銷而未注銷之“僵尸企業(yè)”的存在對市場經(jīng)濟造成了諸多危害，尤以信息不真實、不對稱、資源無效占用為典型，阻礙著市場秩序的良好形成和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展?！?7〕同前注［8］。強制注銷是公司登記機關(guān)以行政手段營造良性循環(huán)的企業(yè)生態(tài)環(huán)境之手段，〔48〕參見前注［22］。有效平衡市場主體數(shù)據(jù)信息，促進資源的循環(huán)與利用。

其一，強制注銷是優(yōu)化配置市場資源的行政強制性補位手段。商事主體準(zhǔn)則主義的市場準(zhǔn)入規(guī)則加速我國商事發(fā)展繁榮的同時，也導(dǎo)致市場主體魚龍混雜，有效的紓困手段是完善退出端的相關(guān)規(guī)范?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條的規(guī)范是在增設(shè)簡易注銷規(guī)范基礎(chǔ)之上的又一大退出端重要機制，這一機制的出現(xiàn)可以使得當(dāng)商事主體缺乏主動申請注銷之動力時，讓公司登記機關(guān)的公權(quán)力直接介入，形成行政活動與民商事活動的有效互動，但這種行政權(quán)的介入是被動的，是補位性質(zhì)的手段。強制注銷一旦落實，那些被“僵尸企業(yè)”占用的企業(yè)名稱字號、商標(biāo)等各類生產(chǎn)資源便可重回市場，〔49〕參見前注［13］。促進市場要素的有效流動，加快資源循環(huán)利用、釋放被無效占用的資源，紓解“僵尸企業(yè)”的退市僵局，保障市場經(jīng)濟的活力運轉(zhuǎn)。

其二，強制注銷是促進市場動態(tài)信息真實對稱的行政糾偏工具?！笆袌霰O(jiān)管的動態(tài)性決定了市場主體登記與市場主體現(xiàn)實狀況之間往往存在著一定的規(guī)制信息差”，〔50〕同前注［13］?！敖┦髽I(yè)”的主體存續(xù)能力和經(jīng)營能力已然二分，但是在商事主體登記信息中仍可見“僵尸企業(yè)”的名錄。這就使得這類主體“名存實亡”，進而可能會對市場交易造成不良后果，交易相對人容易誤以為仍具備經(jīng)營能力與之締約，導(dǎo)致市場混亂和交易損失。這一現(xiàn)象的本質(zhì)原因是市場動態(tài)信息不真實、不對稱，當(dāng)市場失靈時，市場自發(fā)性的手段便不能再繼續(xù)起到調(diào)節(jié)和糾正作用，此時應(yīng)由“國家管制替代市場成為資源配置的基本手段”，〔51〕張輝、葉林：《論商法的體系化》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004 年第5 期。依靠具有公信力的外部力量進行糾偏。

公司登記機關(guān)的強制注銷雖是對事實或資格的甄別與確認，但卻會產(chǎn)生公示公信效力，這種矯正性的登記行為會對外公示“名存實亡的僵尸企業(yè)”徹底“灰飛煙滅”之狀態(tài)，確定性地終止主體存續(xù)能力，以行政主體的國家公共屬性為市場主體數(shù)據(jù)信息提供有效背書，在商事主體不主動申請注銷的情況下進行補位，防止“規(guī)制信息差”的現(xiàn)象問題，有效彌合信息不真實、不對稱的鴻溝，同時提升“市場規(guī)制信息的公信力與權(quán)威性，加速實現(xiàn)市場主體登記形式效力與實質(zhì)效力的有機統(tǒng)一”?！?2〕同前注［13］。

綜上所述，強制注銷的正外部性亦體現(xiàn)著目的與效果，表征著本質(zhì)上是公司登記機關(guān)“依職權(quán)”對市場中大量存在的應(yīng)注銷而未注銷的“僵尸企業(yè)”之主體存續(xù)狀態(tài)的確認和公示，并未直接影響到有關(guān)商事主體和相關(guān)人員的實體性權(quán)利與義務(wù)，只是額外的“確認、宣示的儀式”，〔53〕參見楊遂全：《民商事登記改革與法定公證》，《法學(xué)研究》2006 年第2 期。在本質(zhì)屬性上是行政確認。

三、強制注銷的構(gòu)成事實：實體要件與程序要件

按照《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條的規(guī)定，強制注銷的構(gòu)成事實包括實體要件與程序要件兩個層面。強制注銷的要件設(shè)定至關(guān)重要，直接關(guān)乎該制度的適用空間，關(guān)涉行政介入與市場自治的平衡。過于寬松的構(gòu)成要件可能導(dǎo)致行政權(quán)的過度擴張，賦予登記機關(guān)對公司主體資格的剝奪權(quán)，一旦失當(dāng)可能使得政府過分介入市場自治，影響商事主體的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)；過于嚴格的構(gòu)成事實則將導(dǎo)致制度本身適用門檻過高，難以產(chǎn)生應(yīng)有的規(guī)范市場秩序的制度效果。故而，立法者在確定強制注銷規(guī)范的構(gòu)成事實時，應(yīng)當(dāng)審慎謙抑，避免破壞市場秩序，需要在公權(quán)力職能行使與商事主體主動行為之間做好平衡，堅持強制注銷的補位性。

（一）強制注銷的實體條件

結(jié)合我國《市場主體登記管理條例》與地方規(guī)范可見，實際上我國已經(jīng)構(gòu)建了較為豐富的商事主體退出機制，除卻一般清算、申請注銷外，還存在著簡易注銷、歇業(yè)、除名以及強制注銷等特殊制度設(shè)計，這些機制有著不同的適用條件?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條強制注銷的適用，亦需結(jié)合其他制度，甄別適用的優(yōu)先性。

1.強制注銷的實體條件應(yīng)區(qū)別于其他注銷制度

依職權(quán)注銷是國家機關(guān)運用公權(quán)力介入市場的行為，需要審慎運用。自適用順位上，商事主體在清算完畢后申請注銷應(yīng)為常態(tài)，只有滿足特殊條件的商事主體，才有被行政機關(guān)強制注銷的空間。因此，在商事主體已經(jīng)積極申請注銷、抑或積極履行清算義務(wù)的情境中，強制注銷應(yīng)讓位于申請注銷，有利于避免公權(quán)力的過度介入，減少監(jiān)督成本。現(xiàn)行規(guī)定應(yīng)考慮參照深圳〔54〕參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第32 條第2 款的規(guī)定。、海南〔55〕參見《海南自由貿(mào)易港市場主體注銷條例》第17 條的規(guī)定。、浙江〔56〕參見《浙江省吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)督管理暫行辦法》第17 條規(guī)定：“企業(yè)被強制注銷后，其清算義務(wù)人依法承擔(dān)的組織清算義務(wù)不變。清算義務(wù)人依法組織清算并申請辦理注銷登記的，按照相關(guān)企業(yè)類型的登記法律法規(guī)辦理。同時在企業(yè)登記注冊業(yè)務(wù)系統(tǒng)中將企業(yè)狀態(tài)由強制注銷修改為申請注銷?！钡鹊胤綄嵺`規(guī)范，強化申請注銷的優(yōu)先性及強制注銷的補位性。

首先，強制注銷的條件區(qū)別于簡易注銷。《市場主體登記管理條例》引入了簡易注銷制度，強調(diào)債務(wù)關(guān)系簡單的企業(yè)可以不用履行清算程序，該制度設(shè)計便利了商事主體退出市場，極大優(yōu)化了營商環(huán)境，《公司法（修訂草案三審稿）》亦將簡易注銷制度上升為法律。簡易注銷程序強調(diào)以股東承諾為擔(dān)保，跳過清算程序直接進行注銷，而強制注銷程序則是將清算程序后置于注銷，在清算程序上兩者具有相似的特殊性。在適用關(guān)系上，簡易注銷制度與強制注銷制度應(yīng)為互斥關(guān)系。根據(jù)《市場主體登記管理條例》第33 條第4 款之規(guī)定，市場主體注銷依法須經(jīng)批準(zhǔn)的，或者市場主體被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被列入經(jīng)營異常名錄的，不適用簡易注銷程序。換言之，適用強制注銷的商事主體并不滿足簡易注銷程序的啟動條件，此類主體無法申請簡易注銷，只能經(jīng)歷一般清算主動申請注銷，或是未能及時清算而被強制注銷。

其次，強制注銷的條件區(qū)分于除名條件。在比較法上，除名通常是指登記官將公司名稱從登記冊中除去，發(fā)生公司解散的法律效果，多以“strike off”表達。而在我國語境中，地方實踐探索發(fā)展出了除名與強制注銷并行的市場退出制度，兩者均強調(diào)公權(quán)力機關(guān)的主動介入，在適用順序上，除名是強制注銷程序的前置程序〔57〕如《上海市浦東新區(qū)市場主體退出若干規(guī)定》中寫明，除名是強制注銷的前置程序，被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者撤銷的、滿六個月未辦理清算組公告或者申請注銷登記的，登記機關(guān)可以作出強制除名決定；強制除名決定生效屆滿六個月，市場主體仍未辦理清算組公告或者申請注銷登記的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過公示系統(tǒng)或者政府網(wǎng)站催告，并啟動強制注銷程序?；蛘呤掠芍弧?8〕《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》與《海南自由貿(mào)易港市場主體注銷條例》均將除名作為強制注銷的事由之一。?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹肺匆?guī)定除名機制，后續(xù)地方規(guī)范何去何從尚有待明晰。

最后，強制注銷的適用應(yīng)當(dāng)排除歇業(yè)企業(yè)?！妒袌鲋黧w登記管理條例》第30 條規(guī)定了歇業(yè)制度，這是尊重商事主體營業(yè)自由的制度表達。在理論上，歇業(yè)是商事主體在經(jīng)營過程中結(jié)合自身情況主動選擇的中止經(jīng)營，并不直接與注銷制度銜接，而是通常情況下的繼續(xù)經(jīng)營，在歇業(yè)期滿后經(jīng)營狀態(tài)自然恢復(fù)。在體系適用上，要明確歇業(yè)企業(yè)并不滿足強制注銷的適用前提，行政機關(guān)不得強制注銷歇業(yè)企業(yè)。

2.強制注銷的適用主體可適度擴張

在實體要件上，《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條僅適用于被行政解散（被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷）且滿三年未清算完畢的公司?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?50 條、第256 條、第260 條、第262 條〔59〕依據(jù)上述四條，行政機關(guān)可吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的情形有如下六類：提交虛假材料或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實且情節(jié)嚴重的、承擔(dān)資產(chǎn)評估驗資或驗證的機構(gòu)提供虛假材料的、承擔(dān)資產(chǎn)評估驗資或者驗證的機構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報告且情節(jié)較重的、公司成立后無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的、開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的、利用公司名義從事危害國家安全社會公共利益的嚴重違法行為的。和第39 條〔60〕該條規(guī)定：虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。等規(guī)定了公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷登記的具體情形，《市場主體登記管理條例》第43 條〔61〕該條規(guī)定：未經(jīng)設(shè)立登記從事經(jīng)營活動的，由登記機關(guān)責(zé)令改正，沒收違法所得；拒不改正的，處1 萬元以上10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法責(zé)令關(guān)閉停業(yè)，并處10 萬元以上50 萬元以下的罰款。規(guī)定了公司被責(zé)令關(guān)閉的情形。

強制注銷的基本事由是否以上述三種情況為已足，殊值探討。從前置事由來看，吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷均屬于行政解散，是公司因違反法律而由行政主管機關(guān)依法作出行政處罰導(dǎo)致的公司解散。上述三種行政處罰行為的法律后果是公司被禁止進入市場，無法再從事經(jīng)營活動，公司作為營利法人在無法從事經(jīng)營活動時，“法人資格也就失去了存在的意義”〔62〕同前注［13］。公司登記機關(guān)將依職權(quán)注銷能夠消除負外部性影響，有利于維護市場秩序和交易安全，也符合公司被行政解散后的正常發(fā)展方向。

商事實踐繁蕪叢雜，盡管前述情形是“僵尸企業(yè)”最具代表性的三種形態(tài)，但不應(yīng)僅局限于前述情形，公司強制注銷的適用主體或可基于商事實踐的具體需要適度擴張?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條規(guī)定的三種情形，在性質(zhì)上都屬于按法庭外路徑退出的公司，不經(jīng)過司法程序的確認。除了庭外路徑退出之外，還存在庭內(nèi)退出的情形，即破產(chǎn)清算程序完結(jié)后管理人不積極申請注銷的情形，或因公司僵局而被司法機關(guān)判決解散當(dāng)事人不積極申請注銷等，此時也存在注銷登記之需求。有學(xué)者指出，“應(yīng)當(dāng)加強破產(chǎn)和注銷的程序銜接及行政機關(guān)和司法機關(guān)的配合，主張在破產(chǎn)清算程序完結(jié)管理人不積極申請或登記機關(guān)因為稅款等問題不予注銷的情形下，應(yīng)當(dāng)賦予法院對注銷程序的監(jiān)督權(quán)，令登記機關(guān)不必等待管理人申請，登記機關(guān)即可依法院的協(xié)助要求徑行辦理”〔63〕同前注［14］。，該觀點值得贊同，司法解散情境下司法監(jiān)督的原理與此相同。因此，可以賦予法院對注銷登記的監(jiān)督權(quán)，在登記機關(guān)因稅款等問題不予注銷時以職務(wù)協(xié)助的方式要求直接辦理注銷登記。

此外，雖未因被吊銷營業(yè)執(zhí)照或責(zé)令關(guān)閉而解散，但受到其他較重行政處罰，并根據(jù)《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》被列入嚴重違法失信名單且滿3 年的公司，可否被強制注銷值得探討。筆者認為，此時因公司退出的事由尚未發(fā)生，在秉持強制注銷劣后適用原則的前提下可以采用“司法命令解散+裁定強制注銷”方式，但登記機關(guān)須進行更加嚴格審慎的審查與告知程序，并允許當(dāng)事人及利益相關(guān)人在法院主導(dǎo)的強制退出過程中隨時提出自主清算與注銷登記申請，而無需徑行強制注銷。

最后，“失聯(lián)企業(yè)”可否直接適用強制注銷，亦有待檢討。《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》以及《海南自由貿(mào)易港市場主體注銷條例》將強制注銷作為強制除名的后續(xù)程序，即依法被除名滿六個月未申請注銷登記的企業(yè)將被依職權(quán)注銷。上述規(guī)范性文件均規(guī)定當(dāng)市場主體因通過登記的住所或者經(jīng)營場所無法取得聯(lián)系被列入經(jīng)營異常名錄滿兩年的，登記機關(guān)可以作出除名決定。即“失聯(lián)企業(yè)”可因除名后未在規(guī)定期限內(nèi)申請注銷而被強制注銷。引入“失聯(lián)企業(yè)”被除名后的強制注銷彌補了此前商事主體退出機制的漏洞，克服了僅進行信用懲戒無法解決市場中“失聯(lián)企業(yè)”累積、占用資源且沒有效率的不足。申言之，對于長期未主動報送年度報告的企業(yè)的強制注銷，“應(yīng)當(dāng)按照行為的惡意程度，依次采用列入經(jīng)營異常名錄、列入嚴重違法企業(yè)名單、強制除名等處理措施。”〔64〕同前注［8］。總之，應(yīng)當(dāng)通過完善強制注銷與企業(yè)失信懲戒機制的聯(lián)動，對被列入嚴重違法失信名單滿3 年的商事主體實施強制注銷，讓嚴重失信者及時退出市場。

3.強制注銷的三年期限要求明顯過長

與前述地方相關(guān)規(guī)定相比，《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條補充了行政解散的情形，同時省略了不必要的限制條件。相比于上海、深圳等地方試點的規(guī)定，增加了適用期限的要求，只針對滿三年未清算完畢的公司。增加三年的時間固然與訴訟時效制度銜接，但過長不利于踐行商事效率的價值與強制注銷的制度初衷。

首先，三年期限的起算時點不夠明確，存在多種解釋空間。其一，此處的起算點是指從公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或被撤銷之日。自該日起，只要經(jīng)過三年固定期間即可予以強制注銷，而無論其間是否成立清算組進行清算。其二，此處的起算點是指從開始清算之日起的三年期間，未成立清算組的從應(yīng)當(dāng)成立清算組的最后一日起算三年。從《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條的整體文義來看，前一種解釋方案似乎更為符合立法本意?！皾M三年未清算完畢”，包括在三年中任何時間開始的清算，只要滿三年未完成的，均可予以強制注銷。若循第二種解釋方式，則可能造成三年期限內(nèi)可任意時點開始清算，最長或?qū)?dǎo)致六年方能予以強制注銷的畸長時間。

其次，三年期限長度的必要性也需討論。以股東和清算義務(wù)人的損害賠償責(zé)任為例，〔65〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（簡稱“《公司法解釋二》”）第18 條、《民法典》第70 條。該責(zé)任系怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致債務(wù)不能履行而產(chǎn)生的次給付義務(wù)，如果債權(quán)人三年內(nèi)未就原給付義務(wù)向公司主張履行，則就次給付義務(wù)提出的相應(yīng)主張亦無法律強制力。表面上看，三年期間和《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條第2 款的規(guī)定似為債權(quán)人筑起兩層“防火墻”，實質(zhì)上二者的搭配并無增益：對積極主張權(quán)利的債權(quán)人而言，三年期間本就不是為其而設(shè)，除增加申請法院指定清算組清算的機會外，對債權(quán)獲償?shù)膶嵸|(zhì)性影響不大；對怠于主張權(quán)利的債權(quán)人而言，三年期間則亦無裨益。相反，讓“僵而不死”的企業(yè)再“僵硬”地等待三年，不僅不能促使股東和清算義務(wù)人履行法定義務(wù)，與“促使‘僵尸企業(yè)’向社會釋放資源”的目標(biāo)也不相符。

參考我國各地的強制注銷實踐，依據(jù)《上海市浦東新區(qū)市場主體退出若干規(guī)定》第6-9條，自市場主體被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者撤銷之日起，完整的強制注銷程序僅耗時16.5 個月；依據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第31-32 條，自商事主體被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者撤銷之日起，完整的強制注銷程序僅耗時7.5 個月。此外，域外立法例上也沒有三年之久的“等待期”?！?6〕參見前注［14］。

綜上所論，在股東與清算義務(wù)人“持續(xù)責(zé)任”的保障下，等待期限應(yīng)當(dāng)予以減少，輔之以強制注銷制度的撤銷與回轉(zhuǎn)程序，〔67〕參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第33 條。是一種可行的優(yōu)化路徑。

（二）強制注銷的程序條件

基于強制注銷屬于行政職權(quán)對私法自治的有限介入與制度補位，強制注銷的程序要件普遍強調(diào)登記機關(guān)的告知義務(wù)及相對人的異議權(quán)?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條也規(guī)定，行政機關(guān)在強制注銷前需要進行不少于六十日的公告，沒有異議的方可注銷。從程序公正角度而言，第241 條所設(shè)置的行政機關(guān)公告義務(wù)較為單薄，與注銷產(chǎn)生的企業(yè)主體消滅這一重大后果并不匹配。借鑒比較法、參考國內(nèi)地方實踐，公司法修訂草案中的當(dāng)前規(guī)定存在前置告知程序缺失的問題，應(yīng)該給予被強制注銷企業(yè)充分的前置程序保障。

具體而言，需要基于強制注銷的制度屬性與功能定位予以展開：一是基于強制注銷的行政確認屬性，且涉及公司、債權(quán)人、股東等多方主體利益，應(yīng)當(dāng)履行充分的告知和公示程序，并賦予被注銷公司提出異議與申請聽證的權(quán)利；二是為實現(xiàn)打破信息壁壘、高效出清市場的制度價值，強制注銷流程應(yīng)當(dāng)堅持形式審查原則以避免繁瑣，同時應(yīng)加強登記機關(guān)與相關(guān)部門的配合?？傊?，完整意義上的強制注銷程序應(yīng)當(dāng)包括通知公司、公告?zhèn)鶛?quán)人、告知明確的異議期間、提供及時的回轉(zhuǎn)機制以及注銷后的及時公示等內(nèi)容。

首先，復(fù)雜的實質(zhì)核查程序與強制注銷制度并不吻合。在強制注銷的試點過程中，公司登記機關(guān)基于審慎理念，設(shè)置了多重行政程序。比如，當(dāng)前多數(shù)強制注銷試點地區(qū)要求現(xiàn)場核驗，程序繁瑣且工作量較大，與強制退出的初衷不符?！?8〕同前注［23］。亦有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)形成“核查-注銷-公示-懲戒”的強制注銷程序。〔69〕同前注［26］。事實上，強制注銷程序本身即為了避免自治程序空轉(zhuǎn)，僵尸企業(yè)無法出清等問題，如果設(shè)置過于繁瑣的核查程序，必然進一步帶來新的審查負擔(dān)。比如，公司登記機關(guān)如何進行核查？需要核查到何種程度？核查中需要承擔(dān)何種行政責(zé)任？這將導(dǎo)致強制注銷制度又沉溺于另一冗繁過程。以完整清晰的程序設(shè)計替代現(xiàn)場核驗，可以體現(xiàn)商事效率的基本精神，實現(xiàn)強制注銷制度的功能定位。至于注銷后的懲戒，強制注銷本身是對異常狀態(tài)公司退出市場采取的補位性強制措施，對長期陷入異常狀態(tài)的商事主體進行懲戒不僅無法實現(xiàn)還徒增制度成本，注銷后的公示即構(gòu)成強制注銷的制度完結(jié)。

其次，現(xiàn)有草案缺乏通知公司的程序。從《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條的規(guī)定來看，制度設(shè)計的程序要點主要依賴公示程序和公告期間。其中，公示程序系通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)，將對公司、公司債權(quán)人和其他利益相關(guān)者提供相關(guān)信息。從企業(yè)信息公示的功能來看，旨在維護交易安全，但本身能否取代對公司的通知程序，有待探討。通過對公司的通知程序，公司可以直接獲得相關(guān)信息，并提出異議申請。但對于公示信息，其意義更多是面對社會公眾而非公司而展開，并無法直接替代對公司的通知程序，二者的功能價值并不相同。鑒于公司未及時申請注銷原因的復(fù)雜性與多樣性，在強制注銷程序啟動前及實施中應(yīng)該引導(dǎo)并允許公司主動提出注銷申請，一旦公司主動提出申請，則強制注銷終止。此時，對公司的通知程序顯得就更為重要了，立法機關(guān)應(yīng)在后續(xù)審議稿中予以增加。至于《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條所規(guī)定的公告期間，制度設(shè)計上也發(fā)揮著異議期間的作用，即公告期間內(nèi)未有異議的則予以強制注銷，有異議的則終止強制注銷程序。注銷登記本身可以發(fā)揮注銷后公示的作用。

再次，草案條款缺少注銷回轉(zhuǎn)的程序，如相對人的救濟、行政機關(guān)主動糾錯、恢復(fù)注冊的法律后果等。依職權(quán)注銷作為行政機關(guān)介入市場的行政行為，存在錯誤的可能，且該行政行為的法律后果重大。對于錯誤的強制注銷，該條文可進一步予以完善，增加規(guī)定：公司登記機關(guān)錯誤注銷公司登記的，應(yīng)當(dāng)予以恢復(fù)。行政機關(guān)做出強制撤銷登記決定后，行政相對人若對該具體行政行為的合法性存在異議，可通過提起行政復(fù)議或行政訴訟來維護自己的權(quán)益。若強制注銷登記的行為被依法撤銷，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)將商事主體恢復(fù)到注銷前的狀態(tài)。包括公告撤銷強制注銷登記的決定、恢復(fù)被注銷商事主體的統(tǒng)一社會信用代碼以及名稱等。若第三人已經(jīng)注冊使用被注銷商事主體名稱，也應(yīng)恢復(fù)名稱，并做出區(qū)分標(biāo)注。

最后，草案條款缺乏注銷后清算程序的規(guī)定。強制注銷程序本質(zhì)上是將清算程序后置于注銷，不同于簡易注銷，被強制注銷公司的清算關(guān)系并不一定簡單。若后續(xù)沒有配套嚴格的督促機制，對于清算義務(wù)人而言，強制注銷后的清算程序運行就會顯得不那么必要和緊迫。〔70〕參見前注［13］。可以考慮增設(shè)強制注銷后的清算督促措施，強化清算義務(wù)的重要性。當(dāng)然還有一種選擇，那就是規(guī)定嚴格且復(fù)雜的強制注銷的適用條件與撤銷事由，如《泉州市企業(yè)強制注銷暫行規(guī)定》《福州市市場主體強制注銷管理試行辦法》《海南自由貿(mào)易港市場主體注銷條例》的規(guī)定〔71〕《泉州市企業(yè)強制注銷暫行規(guī)定》《福州市市場主體強制注銷管理試行辦法》將企業(yè)不具有涉稅、涉及勞動爭議、對外投資、訴訟案件等法律關(guān)系以及不具有效存續(xù)的知識產(chǎn)權(quán)、登記的不動產(chǎn)作為強制注銷的前置條件，僅有符合以上條件才可以注銷企業(yè)登記?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港市場主體注銷條例》將債權(quán)債務(wù)尚未清理完結(jié)作為撤銷強制注銷決定的理由之一。。較《公司法（修訂草案三審稿）》，這些更為嚴格的適用條件似乎是對債權(quán)人等利害關(guān)系人保護的傾斜。但是實際上，《公司法（修訂草案三審稿）》規(guī)定可強制注銷的公司已三年未營業(yè)且未清算，即使不予強制注銷，“僵尸企業(yè)”也不具有清算的動力，只不過是放任其繼續(xù)占據(jù)市場資源，真正保護利害關(guān)系人的方式，應(yīng)該是在強制注銷企業(yè)后，督促原公司股東以及清算義務(wù)人履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任。

因而，草案還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定強制注銷后公司登記機關(guān)的督促清算義務(wù)。解決清算義務(wù)人動力不足的路徑是依靠外力，立法中應(yīng)明確規(guī)定公司登記機關(guān)有義務(wù)督促清算義務(wù)人組織清算或者通知債權(quán)人等利害關(guān)系人向法院申請清算。為保障公司被強制注銷后清算的順利開展，對于清算義務(wù)人怠于清算的情形，可通過罰款、職業(yè)禁止以及征信公示等加重清算義務(wù)人責(zé)任。在保障清算目的的前提下，仍可以被注銷公司的身份處理已存在的法律關(guān)系，在清算程序未結(jié)束前，對商事主體的監(jiān)管規(guī)則仍然對被注銷主體適用。

四、強制注銷的法律后果：主體消滅與私法責(zé)任

依照《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條的規(guī)定，強制注銷后的明示后果僅包括“原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響”，對公司的主體資格影響未有明確規(guī)定。由此，強制注銷下的注銷公司登記與非強制注銷下的注銷公司登記是否產(chǎn)生均導(dǎo)致公司主體資格的消滅同一效力，不免產(chǎn)生爭議。前述主體的責(zé)任不受影響，又將產(chǎn)生何種具體效果，亦有待辨析。

（一）強制注銷導(dǎo)致主體資格消滅

在公司主體資格層面，強制注銷產(chǎn)生何種法律后果，需要兼顧民法與商法的兩重視角。基于民商區(qū)分的理論，可進一步分為民事行為與商事行為二分策略、民事主體與商事主體二分策略，以及民事能力與商事能力二分策略三種理論。對于行為二分理論，有學(xué)者認為“強制注銷的是企業(yè)的商事權(quán)利能力，主要為名稱權(quán)，并不牽涉公司法人資格的存亡和債權(quán)債務(wù)等既定財產(chǎn)狀況”?！皬娭谱N的法律后果是在保留企業(yè)民事權(quán)利的基礎(chǔ)上，消弭附加的商事權(quán)利。不能再為營業(yè)行為，商號等權(quán)利隨之消逝，但債權(quán)債務(wù)關(guān)系、股權(quán)結(jié)構(gòu)等不作實體上的變更?！薄?2〕同前注［14］。

對于主體二分理論，“原則上，企業(yè)注銷登記行為消滅的是企業(yè)的營業(yè)主體資格，而非一概地消滅了民事主體資格或人格；對于法人型企業(yè)而言，若法律采取營業(yè)主體資格登記與法人人格登記合一的制度，注銷登記才發(fā)生營業(yè)主體資格與法人人格一并消滅的后果”?！?3〕肖海軍：《論商主體的營業(yè)能力——以投資主體與營業(yè)主體的二重結(jié)構(gòu)為視角》，《法學(xué)評論》2011 年第5期。也有學(xué)者認為商事實體法傾向于對各主體的劃分采用不同于《民法典》的具象化人格概念，即商事主體并非按照“自然人、法人與非法人組織”進行劃分，而是按照更低位階的“公司、個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)”，以促進財產(chǎn)利用為導(dǎo)向采取特別的主體認可模式?！?4〕錢玉林：《商事主體注銷登記爭點問題討論》，《法學(xué)論壇》2021 年第4 期；汪青松：《商事主體制度建構(gòu)的理性邏輯及其一般規(guī)則》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2015 年第2 期。進而應(yīng)對公司的商事主體資格與法人資格進行區(qū)分，更能維護商事法律制度的統(tǒng)一性與體系性，即注銷后公司僅喪失了作為商法中“公司”這一商事主體的資格，但依然屬于民法中的“法人”。

對于能力二分理論，有學(xué)者肯定商事能力與民事能力之區(qū)別，認為“商事能力相較于民事能力最突出之區(qū)別在于，商事能力以營業(yè)能力為核心，即以營利為目的而反復(fù)不間斷地實施商業(yè)活動的能力，主觀上強調(diào)行為目的營利性、時間持續(xù)性與空間一致性，客觀上作為營業(yè)活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，包括財產(chǎn)與組織體兩大部分”?！?5〕施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2008 年版，第87 頁；張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007 年版，第319 頁；王艷華：《以營業(yè)為視角解釋商法體系》，《河北法學(xué)》2010 年第5 期。部分學(xué)者雖然否定商事能力與民事能力區(qū)分的必要性，但是也認為取得商事能力之實質(zhì)在于“營業(yè)”，表現(xiàn)為商號與商事賬簿的使用、經(jīng)理權(quán)的授予。〔76〕劉凱湘、趙心澤：《論商主體資格之取得要件及其表現(xiàn)形式》，《廣東社會科學(xué)》2014 年第2 期。

上述學(xué)者民商區(qū)分視角的討論為公司注銷后債務(wù)清償問題的解決提供了出路，有利于保護股東和債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益。同時，登記機關(guān)僅確認商事資質(zhì)的得喪變更而不掌握公司民事主體資格的生殺予奪，體現(xiàn)了行政權(quán)力介入市場的謙抑性。但是，我國《民法典》《公司法》與現(xiàn)行登記制度并未對民事主體與商事主體、民事能力與商事能力、民事行為與商事行為做出明確的區(qū)分，目前也不存在一部商事基本法將商主體的劃分方式予以明確，因此上述區(qū)分缺乏實體法依據(jù)，而更多具有理論探討的價值；且注銷登記的效力收窄后，公司的法人資格認定等遺留問題仍需法院來解決，實踐中可能造成程序重復(fù)與成本增加。

進一步而言，從商法上效率優(yōu)位的功能主義理論出發(fā)，“即使默認我國企業(yè)退出市場屬于‘先散再算后注銷’的模式，為加速市場信息的公示、及時從登記層面確認市場主體資格終止，強制注銷亦允許特定情形下清算環(huán)節(jié)的適當(dāng)后置，對已注銷企業(yè)的清算活動的規(guī)制則可通過擬制特別違法行為主體與法律責(zé)任模式來實現(xiàn)”?！?7〕同前注［13］。強制注銷本身是針對異常經(jīng)營公司特殊情況下退出市場而進行的行政行為，只有先散再算、清結(jié)資產(chǎn)才能注銷的企業(yè)市場退出一般規(guī)則是否必須遵循值得討論。強制注銷具有市場自治的補位屬性，具有均衡市場規(guī)制信息與保障市場交易安全兩大制度價值：一方面，市場監(jiān)管的動態(tài)性決定了靜態(tài)的市場主體登記與市場主體現(xiàn)實狀況之間往往存在著一定的規(guī)制信息差，市場主體的事實狀態(tài)已經(jīng)變化卻仍具有法律外觀上的民事能力，這種因信息不對稱引發(fā)的市場扭曲或失效狀態(tài)單靠市場本身無法化解，因此，行政權(quán)力以強制注銷的方式進行補位、消除信息盲區(qū)顯得尤為必要。另一方面，市場監(jiān)管機關(guān)適時主動介入市場能夠改變市場中“僵而不死”企業(yè)魚龍混雜的淤積狀態(tài)，遏制非正常企業(yè)的機會主義行為，減少交易相對方可能遭受的誤導(dǎo)與不得不付出的調(diào)查成本，為其他具有市場生存能力的市場主體進一步騰出了發(fā)展空間，最終有利于實現(xiàn)市場交易環(huán)境的整體性凈化?！?8〕同前注［13］；段威：《優(yōu)化營商環(huán)境下市場主體登記的功能定位與制度保障》，《甘肅社會科學(xué)》2022 年第1 期；許明月、林全玲：《信息不對稱、附隨義務(wù)與締約過失責(zé)任》，《河北法學(xué)》2005 年第10 期。筆者贊同本說，強制注銷的制度功能與屬性定位決定了其可以不受一般商事主體退出規(guī)則的限制，但應(yīng)該符合既有的民商事制度體系。

總之，在我國形式上民商合一又缺少商事單行法明確規(guī)定的前提下，應(yīng)遵循《民法典》中法人資格因注銷而終止的規(guī)定，經(jīng)過注銷程序后公司不再屬于民商事領(lǐng)域獨立的組織體，注銷程序是企業(yè)終止的最后一道程序，意味著該企業(yè)不再存續(xù)，不具有獨立人格，不享有獨立財產(chǎn)權(quán)利。這一解釋是保證法律規(guī)則統(tǒng)一的基本要求。

（二）強制注銷不影響私法責(zé)任

《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條規(guī)定了原股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響。該規(guī)定具有域外法的立法例可供借鑒〔79〕《英國公司法》第1000 條、第1001 條均規(guī)定：“公司每個董事、高級管理人員或成員的責(zé)任（如果有的話）持續(xù)并可以被執(zhí)行，如同公司沒有被解散?！保灿械胤綄嵺`基礎(chǔ)。〔80〕《浙江省吊銷未注銷企業(yè)監(jiān)督管理暫行辦法》第18 條規(guī)定：“債權(quán)人主張債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)和其他規(guī)定直接向企業(yè)的股東（投資者）或者清算組提出?！奔幢闶窃诜菑娭谱N的背景下，也可能存在公司未經(jīng)依法清算而被注銷的情形，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第64 條“企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當(dāng)事人”的規(guī)定表明，非強制注銷下也存在先注銷后清算而導(dǎo)致的當(dāng)事人變更問題，強制注銷下的先銷后算當(dāng)事人責(zé)任不受影響，更不存在解釋障礙，故該規(guī)定值得肯定。但是，現(xiàn)行市場退出規(guī)則是按照清算后依申請注銷的模式構(gòu)建，而強制注銷是對先清算后注銷之市場退出程序的突破，由此可能引發(fā)以下問題：其一，被強制注銷的公司已失去商事主體資格，清算責(zé)任和股東責(zé)任與“先算后銷”下清算責(zé)任與股東責(zé)任的邊界模糊；其二，強制注銷下股東責(zé)任與清算責(zé)任的關(guān)系與具體內(nèi)容有待明確。

其一，清算責(zé)任與股東責(zé)任的邏輯澄清?！睹穹ǖ洹吩凇豆痉ń忉尪返幕A(chǔ)上明確了“法人的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務(wù)人”，即股東有可能同時作為清算義務(wù)人?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?32 條對清算義務(wù)人進行了制度革新，僅董事是清算義務(wù)人，股東通常不再是清算義務(wù)人的范圍，但股東可能依照章程或者股東會決議或者行政機關(guān)指定而作為清算組成員。故而，應(yīng)該在概念上區(qū)分清算義務(wù)人與清算組成員，清算義務(wù)人是公司解散后清算程序的啟動者，負有及時組織清算的義務(wù)，可能的責(zé)任如《公司法（修訂草案三審稿）》第232 條第3 款規(guī)定的未及時清算的賠償責(zé)任，而清算組成員則負有忠實勤勉義務(wù)，可能的責(zé)任如《公司法（修訂草案三審稿）》第238 條規(guī)定的故意或重大過失時的賠償責(zé)任。從邏輯上而言，強制注銷程序啟動時，存在著兩種可能：一是清算義務(wù)人完全沒有啟動清算，此時并未有清算組的存在，二是清算義務(wù)人已經(jīng)啟動清算，但尚未清算完畢。此時清算義務(wù)人責(zé)任僅指向董事？筆者認為否也。清算義務(wù)人未及時成立清算組而給債權(quán)人帶來的損害賠償責(zé)任，以及清算組成員怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致無法清算時的損害賠償責(zé)任，這兩者在強制注銷中均可能出現(xiàn)，沒有排除清算組成員責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)，《公司法（修訂草案三審稿）》第241 條第2 款的表述不夠嚴謹，因此應(yīng)該理解為此處清算義務(wù)人的責(zé)任既包括狹義上清算義務(wù)人的責(zé)任，也包括清算組成員的責(zé)任。壓實強制注銷環(huán)節(jié)清算義務(wù)人和清算組成員對公司債權(quán)人的責(zé)任，亦符合“構(gòu)建債權(quán)人友好型《公司法》理念”下的強制注銷制度規(guī)則設(shè)計?！?1〕參見劉俊海：《債權(quán)人友好型〈公司法〉理念和制度重塑》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022 年第3 期。因此，建議將條文中的“原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響”改為“原公司股東責(zé)任與清算責(zé)任不受影響”。

在法律性質(zhì)上而言，清算義務(wù)人、清算組成員的清算責(zé)任在性質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任。在責(zé)任限額上，與非強制注銷情形的賠償責(zé)任并無本質(zhì)區(qū)別，侵權(quán)的構(gòu)成要件需要具備侵權(quán)行為、損害、因果關(guān)系和主觀心態(tài)。只是清算義務(wù)人與清算組成員承擔(dān)責(zé)任的主觀心態(tài)要求不同，但在責(zé)任范圍上，兩種責(zé)任均應(yīng)受到因果關(guān)系的限制，即債權(quán)人的損失需要源于清算義務(wù)人或清算組成員未盡職責(zé)或履職失當(dāng)?shù)男袨?。對于認為清算責(zé)任以注銷時公司資產(chǎn)為限的觀點，或許可適用于一般注銷的情形，但在強制注銷中，清算程序后置本就存在清算義務(wù)主體消極懈怠的風(fēng)險，責(zé)任限額的存在只會加劇該不利后果，不利于督促清算義務(wù)人等主體積極履職，也會實質(zhì)上損害債權(quán)人的權(quán)益。并且在清算義務(wù)人責(zé)任范圍之賠償公司全部債務(wù)、對債權(quán)人造成的實際損失進行賠償與根據(jù)個案確定賠償范圍的三種實踐做法中，按照債權(quán)人的實際損失進行賠償占多數(shù)，這也是利益平衡的制度設(shè)計。至于清算責(zé)任范圍，并不因該責(zé)任主體是股東還是董事而有區(qū)別。股東承擔(dān)責(zé)任是基于清算組成員身份，而非股東身份，責(zé)任性質(zhì)是侵權(quán)，不受股東承擔(dān)有限責(zé)任規(guī)則的約束。

其二，需明確原公司股東的責(zé)任為出資責(zé)任，即其基于股東身份而需承擔(dān)的出資繳付責(zé)任。該責(zé)任原則以有限責(zé)任為限，除非股東做出個人承諾或滿足人格否認適用條件?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?41 條第2 款的“原股東責(zé)任”，應(yīng)該指向與清算義務(wù)無關(guān)的股東出資責(zé)任，依《公司法解釋二》第22 條規(guī)定，股東屆期或未屆期出資應(yīng)視為清算財產(chǎn)，該責(zé)任也是股東有限責(zé)任的應(yīng)有之義。但是，若股東有做出清償公司債務(wù)的承諾，則該責(zé)任不以有限責(zé)任為限。該承諾從性質(zhì)上應(yīng)理解為股東自愿為他人清償，不受組織法有限責(zé)任的約束?！豆痉ń忉尪返?0 條第2 款的規(guī)定即為印證。當(dāng)債權(quán)人可以舉證股東在公司存續(xù)期間存在濫用有限責(zé)任損害債權(quán)人利益的情形，則可刺穿公司面紗，要求股東承擔(dān)連帶責(zé)任而非有限責(zé)任。

余論

在公司法中引入強制注銷制度的正當(dāng)性與必要性無疑，但該制度的體系定位仍有待廓清。通過進一步適度擴張強制注銷的適用情形，完善強制注銷的適用程序，明晰強制注銷的法律后果，方能形成更為科學(xué)、完整的強制注銷制度體系。雖然學(xué)者們更多期待商事登記一般法的制定，但是，與其等待商事一般法的作為，不如從現(xiàn)行《公司法》與《市場主體登記管理條例》入手，一方面在《公司法》中對公司強制注銷做出規(guī)定，包括適用情形、實施機關(guān)、基本程序與回轉(zhuǎn)救濟等，同時，也應(yīng)明確公司登記機關(guān)啟動強制注銷程序的強制效力，而不是像《公司法（修訂草案三審稿）》規(guī)定的“可以”，否則會影響公司登記機關(guān)啟動該程序的動力；另一方面在《市場主體登記管理條例》中探索公司、個體工商戶、合伙企業(yè)等的強制注銷制度，以形成對各類商事主體強制注銷登記的系統(tǒng)性規(guī)定。