明 曄 何萬里

西安工程大學人文社會科學學院，陜西 西安 710600

作為中華民族偉大復興道路上的又一重要國家戰(zhàn)略，在深化供給側結構性改革和實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的過程中，尤其是在后疫情時代，國家品牌戰(zhàn)略是釋放消費潛力、增加企業(yè)動力、改善市場活力，推動“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，提高發(fā)展質量，促進國內國際經(jīng)濟雙循環(huán)的重要舉措。陜西省作為我國西北部地區(qū)的重要省份，應當抓住此次戰(zhàn)略機遇期，不斷發(fā)掘并培育本土的老字號商標，在刑法層面加強對現(xiàn)有知名商標的保護。

一、商標權刑事保護的正當性

（一）商標的意義

我國《商標法》第八條規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。其目的是要將自己的商品與其他人的商品區(qū)分開。也即，商標的根本意義就是傳達信息，使消費者只需付出少量的時間成本，就能夠充分地認識到兩種商品生產(chǎn)商的不同，以及隱含在背后的原材料、工藝方法和售后保障的區(qū)別。對于一個普通的消費者而言，如果不借助相應的特定標識，其很難通過自身的力量去辨別，由不同廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品之間的區(qū)別。站在經(jīng)濟學中“理性人”的角度，商標無論是對于商家傳遞信息、標榜信譽，還是讓消費者在挑選商品的過程中減少時間成本來說，都是大有裨益的。

商標的意義可以分為商標的實質意義和商標的形式意義兩種。首先，對于實質意義，商標作為一種便于消費者分辨的特殊標識，只有在經(jīng)營活動中才能發(fā)揮其核心的辨識功能，脫離了實際的生產(chǎn)經(jīng)營活動，商標存在的意義就大打折扣。而且，也正是通過商家誠信勤懇的經(jīng)營活動，在消費者心目中樹立了良好的商業(yè)信譽。才使得商標的價值進一步上升，商標價值的提升，又反過來促進商家去維護自己良好的商業(yè)形象。這個良性的正反饋，才是商標的實質意義所在。其次，商標權是法律擬制的權利。商標權只有在工商行政機關登記后才能取得。這是商標的形式意義，其背后隱含的是民法中的公示原則和公信原則。

（二）商標權的特殊社會利益

部分學者以知識產(chǎn)權是一種“準物權”，是私權意義上的民事權利[1]，這一知識產(chǎn)權法學界的通說為理論基礎，強調適用刑法打擊侵犯知識產(chǎn)權的犯罪時，要堅持謙抑性原則。雖然我國當前刑事立法不足以實現(xiàn)利益保護與犯罪預防的目的，但是，由于承擔刑事責任的刑罰手段具有嚴厲性，所以在擴大刑法保護范圍時要保持克制，堅持刑法的謙抑性和補充性。[2]本文認為這種觀點自然有其可取之處，但是籠統(tǒng)將所有的知識產(chǎn)權包括在內難免會存在瑕疵。

知識產(chǎn)權都具有財產(chǎn)性和人身性的雙重屬性。但是商標權的獨特之處在于，商標權不僅僅是商標權人的私產(chǎn)，其還在商品市場的經(jīng)濟流通環(huán)節(jié)發(fā)揮重要的作用，是溝通生產(chǎn)者和消費者的重要紐帶。商標的重要作用和意義已經(jīng)在上文指出，在此不再贅述。商標所面對的消費者是不特定的，社會上的每一個人都是其潛在的用戶，所有消費者的知情權也是社會公共利益的一種。特別是基于前期的使用，信賴某個商標的用戶群體，如果這個商標遭受到了侵犯，那么他們的信賴利益和相應的財產(chǎn)權都受到了嚴重的侵害。所以，商標權不僅僅是私權性質的“準物權”，更隱含了重要的社會性。這是商標權不同于其他知識產(chǎn)權的地方，所以對知識產(chǎn)權的保護也不能夠一概而論。如果因為其他的知識產(chǎn)權私權性較重，不適宜擴張刑法的保護范圍和方式是合情合理的。而就商標權這種社會性較重的知識產(chǎn)權而言，這種謙抑性優(yōu)先的保護方式則不太適宜。

（三）刑法應當保護所有的社會法益

迪爾凱姆有一個論斷：“把犯罪歸于正常社會學的現(xiàn)象，這不只是說，由于人類具有不可糾正的惡習，所以犯罪就成為一種人們雖不愿意但又不可避免的現(xiàn)象；而且，也在確認犯罪是社會健康的一個因素，是健康的社會整體的一個組成部分。”[3]菲利對此也有著相近的表述：“犯罪是由……，即每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應的?！盵4]以上無不表明，在一個正常的社會中，對于社會法益的侵害是極其正常的現(xiàn)象。雖然什么是犯罪行為，根據(jù)罪刑法定原則只能由刑法規(guī)定。但是如果不考慮當下的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，過度地強調刑法的謙抑性，這不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，容易造成劣幣驅逐良幣的情形。

本文認為學界對于知識產(chǎn)權強勢保護和弱勢保護的觀點各有千秋，但如果不考慮不同知識產(chǎn)權間的差異性和刑法的目的，僅從立法方面論述知識產(chǎn)權需要強勢保護抑或是弱勢保護，會顯得過于片面。對此，應當兼論商標權的特點和刑法的目的，并在此基礎上探討商標權的刑法保護路徑。

刑法應該保護所有的社會法益，這是我們每個人讓渡我們的一部分權利，形成刑罰權的應有之義。刑罰應該為著未來而處罰，因此再不會有其他的人，或者被處罰者本人，再犯同樣的不法行為。[5]林山田教授的觀點對應著刑法最根本的雙面預防目的，即特殊預防和一般預防。如果一個行為被視為犯罪，但是認定為犯罪的標準卻規(guī)定得過高，對犯罪分子連應有的震懾能力都達不到，很容易導致再犯，這時，特殊預防的目的完全不能夠體現(xiàn)出來。更會導致潛在的犯罪人繼續(xù)走上違法犯罪的道路，去侵害商標權人和消費者的正當權益。“最大多數(shù)人的最大幸?！保@是功利主義的一句名言，它為貝卡里亞所信奉。[6]這也是我們每個人讓渡自己部分權利形成刑罰權的根本目的。但是，如果刑罰權不僅沒用來保護絕大多數(shù)人的利益，同時還被部分人利用并且實施犯罪行為，從我們這竊取了本屬于我們自己的正當利益，侵害了社會法益。那么這個刑罰權的合法性就值得懷疑，從本質上講，傷害了我們讓渡自己的部分權利為刑罰權背書行為的公信力。應該從刑法的目的出發(fā)，在兼顧刑法謙抑性的同時，去研究關于商標權的刑事立法。這樣，既維護了社會中每個人的合法權益，也保護了刑法所調整的社會法益。這種方式才是對侵犯商標權的行為予以刑法規(guī)制的正當路徑。

二、陜西省老字號商標的保護路徑

2020年4月24日發(fā)布的《2019年中國知識產(chǎn)權保護狀況》顯示，2019年全國地方人民法院共新受理侵犯知識產(chǎn)權罪一審案件5242件，同比上升21．37%。侵犯商標案件占總數(shù)的90．5%。在審結的侵犯知識產(chǎn)權罪一審案件中，假冒注冊商標罪案件2134件，同比上升15．23%；銷售假冒注冊商標的商品罪案件2279件，同比上升32．19%；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪423件，同比上升38．69%?？梢钥闯鑫覈闹R產(chǎn)權犯罪主要集中在侵犯商標權的領域，比例達到了90．5%。同時，隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，經(jīng)濟活動的不斷增多，侵犯商標權的犯罪每年都在大幅度增加?？梢钥闯觯瑢τ谏虡藱嗟谋Ｗo已經(jīng)成為知識產(chǎn)權保護的重中之重。如不適當加大保護力度，會阻礙地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的速度，更有甚者，可能破壞一個地區(qū)龍頭產(chǎn)業(yè)在市場上的商業(yè)信譽，造成難以估量的損失。特別是在后疫情時代，陜西省作為“一帶一路”建設中心線的省份，應當憑借國家品牌戰(zhàn)略這股東風，充分利用“一帶一路”倡議，讓老字號商標走出去，把優(yōu)質的商品和服務引進來，促進經(jīng)濟持續(xù)高速、高質量發(fā)展。這不僅要求陜西省加大產(chǎn)業(yè)扶持力度，不斷培育打造優(yōu)質的商標品牌，更要在最后的兜底措施——刑法對商標權的保護方面有充分的認識和合理的實踐，探索出一條符合自己地區(qū)實際的刑法保護路徑，為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。

（一）對重點商標加大保護力度

首先應當在現(xiàn)有的刑法框架下，對老字號商標中的重點商標加大保護力度。陜西省商務廳于2020年12月18日公示了首批認定的陜西老字號[7]。對案例的統(tǒng)計學分析顯示，受侵犯最多的商品為酒類，而陜西老字號中有12個商標為酒類商標，占陜西老字號的18．4%。理應把這些酒類商標列為重點保護對象。由于最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的司法解釋》中對侵犯知識產(chǎn)權案件的入罪標準有著明確的規(guī)定：非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的，屬于情節(jié)嚴重。但是對于第一條第二款第三項所規(guī)定的“其他情節(jié)特別嚴重的情形”，工商行政部門很難做到準確把握。在實踐中，由我國的二元立法體系所導致的商標權違法案件“以罰代刑”“有案不移”現(xiàn)象日益嚴重，[8]導致侵權人逃脫了刑事處罰，繼續(xù)從事違法犯罪活動，表現(xiàn)出對商標權的侵權行為打擊力度不夠的表象。為了有效解決此類問題，陜西省各級政府可以在工商行政管理部門內部設立陜西老字號商標辦公室，與轄區(qū)內的派出所建立聯(lián)合執(zhí)法機制。對于“其他情節(jié)特別嚴重的情形”把握不準的，可以聯(lián)合公安部門共同執(zhí)法，由公安部門來掌握具體情節(jié)的適用，切實做到于法有依、于理有據(jù)。堅決將老字號商標打造成陜西商品的一張名片和陜西省知識產(chǎn)權保護的標桿。

（二）堅持以“混淆性”作為侵犯商標權的主要判斷標準

我國的《商標法》在2013年時就進行了修正，借鑒和采納了國際慣用的認定標準，確立了“混淆”在認定標準中的地位。[9]在法律層面，適用“混淆性”作為商標侵權的主要判斷標準的障礙已經(jīng)清除。但是不管在學界還是司法實務界對于原有的“相似性”和“混淆性”之間的區(qū)別在哪，甚至相似性是否還有獨立存在的意義仍存在不同的看法[10]。世界上絕大多數(shù)的主要經(jīng)濟體早已引入“混淆性”作為侵犯商標權的主要判斷標準，特別是美國以“混淆性”作為商標侵權的主要判斷標準[11]。回歸到上文中商標的實質意義，商標是生產(chǎn)者和消費者之間溝通的重要橋梁，商標就是為了區(qū)分此商品與彼商品而存在的。商標侵權人則是通過使用無限近似于知名商標的其他商標的方式，引起消費者的誤解，使其在主觀上形成錯誤的認識。并基于這種錯誤的認識，客觀上做出了購買虛假商品的行為。其核心還是在于虛假的商標對消費者造成了混淆，誤把其他的商標當作想要購買的商標的商品?！盎煜痹谶@個購買的行為中起了決定性的作用。司法機關在進行“混淆性”審查的時候，要以廣大社會公眾的認知能力為基準去判斷。如果以司法機關專職審理案件的辨別能力去分辨，或者站在多次購買此商品的忠實消費者的角度去分辨商標，由于這兩個群體對于特定的商標都有著極高的辨別能力，若以這兩個群體主觀意識層面中認識到的“混淆性”為標準，則會將入罪標準定得過高，不符合立法的本意。所以，陜西省也應當在遵循我國《刑法》的前提下，把握好以“混淆性”為商標侵權判斷標準的原則，合理地運用“混淆性”去判斷商標是否構成侵權。這樣才可以不枉不縱、客觀準確地打擊侵犯商標權的犯罪行為。

三、結語

對于商標權的保護和促進地方經(jīng)濟的發(fā)展并不是一對逆否命題。地方經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需要加大對商標權的保護，對商標權的保護反過來也會促進地方經(jīng)濟的發(fā)展。但是，在這個過程中陜西省需要注意的是“過猶不及”，不能盲目地追求GDP而放松對商標的保護，亦不能一味追求商標權的實現(xiàn)而限制了地方經(jīng)濟的活力。陜西省需要走出一條具有陜西特色的、有重點保護對象的刑法保護路徑，從而推動經(jīng)濟發(fā)展，實現(xiàn)刑法中的實質正義。