張欠欠

中共安陽(yáng)市委黨校，河南 安陽(yáng) 455000

一、自動(dòng)化行政與行政法治的共進(jìn)

數(shù)字政府是數(shù)字技術(shù)深度融入政府治理和服務(wù)的全新場(chǎng)景，這種全新的場(chǎng)景中充滿(mǎn)著理念創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、機(jī)制體制創(chuàng)新等新鮮內(nèi)容。[1]從依法行政的角度，隨自動(dòng)化行政而使原本人與人之間的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c技術(shù)（機(jī)器）的關(guān)系轉(zhuǎn)變，依法行政也必將會(huì)帶來(lái)新的治理革命。一個(gè)現(xiàn)代化國(guó)家必然是一個(gè)法治國(guó)家，國(guó)家在走向現(xiàn)代化的過(guò)程中，必然要運(yùn)用法治的手段。依法行政是行政法學(xué)理論研究中的基本原則，行政法治是發(fā)展現(xiàn)代化法治政府的基本遵循。行政法治就是要求在法律規(guī)定下的行政機(jī)關(guān)，按照法定的權(quán)限、手段、方式來(lái)進(jìn)行行政活動(dòng)，是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政活動(dòng)時(shí)必須遵守的行為規(guī)范。行政法治體現(xiàn)為行政行為必須是依法作出，法無(wú)授權(quán)不可為，行政決定的作出只能在法律規(guī)范的框架內(nèi)活動(dòng)，超出框架外的行政活動(dòng)要么無(wú)效要么可能會(huì)被認(rèn)定為違法，還要受到相應(yīng)的處罰。

自動(dòng)化行政，就是指人工智能在行政領(lǐng)域中的一種具體運(yùn)用，通過(guò)物聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)協(xié)同等方式獲取信息，海量信息匯總后，大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的綜合運(yùn)用，智能化作出決策，在執(zhí)行層面，自動(dòng)化行政還可以對(duì)決策進(jìn)行快速、準(zhǔn)確地傳達(dá)，并在短時(shí)間內(nèi)，甚至即時(shí)獲得反饋信息。這樣在極短的時(shí)間內(nèi)完成信息的收取、決策和發(fā)送，不僅可以提高行政效率，減少?zèng)Q策的盲目性，同時(shí)能夠減少經(jīng)驗(yàn)主義的“拍腦袋”決策，提升了決策的科學(xué)性。

在全面依法治國(guó)的背景下，黨的十九大科學(xué)地提出到2035年，基本建成法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)，在這個(gè)過(guò)程中，法治政府是先行部隊(duì)，是發(fā)揮著引領(lǐng)作用，承擔(dān)率先突破的歷史使命。因此在國(guó)家關(guān)于法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)上，我們可以看到在《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2020－2025）》中提到要全面建設(shè)數(shù)字法治政府。數(shù)字法治政府包括兩個(gè)層面：一是法治政府的數(shù)字化，二是數(shù)字政府的法治化。法治政府的數(shù)字化本質(zhì)是技術(shù)和管理能力的提高。數(shù)字政府的法治化則是法律問(wèn)題，特別是行政法問(wèn)題。數(shù)字政府的法治化建構(gòu)是我們關(guān)注的重點(diǎn)。數(shù)字政府的法治化建構(gòu)可分為兩個(gè)方向，一是基于傳統(tǒng)法學(xué)原理的規(guī)范，二是基于新型分析工具的規(guī)范。政府治理的數(shù)字化并未改變政府活動(dòng)是國(guó)家公權(quán)力行為的本質(zhì)，故其理應(yīng)受到傳統(tǒng)法治理念、原則及其規(guī)則的限制。依法行政是行政法治的核心，其要求一切行政都必須遵循法律所規(guī)定的條件、程序、方式和形式進(jìn)行，凡違法行政都必須受到追究。自動(dòng)化行政化是在原有的行政基礎(chǔ)上借助新型技術(shù)，是以算法為核心的新型技術(shù)在行政決策過(guò)程應(yīng)用的產(chǎn)物，將算法技術(shù)引入行政活動(dòng)，對(duì)于承擔(dān)相關(guān)工作的行政人員，可以減少不少的工作負(fù)擔(dān)，行政人員的減負(fù)，對(duì)實(shí)現(xiàn)保障公民行政權(quán)益與國(guó)家公權(quán)力的平穩(wěn)運(yùn)行大有裨益。

自動(dòng)化行政在改變政府的治理方式，在為行政法治注入新鮮血液的同時(shí)，不可避免地會(huì)產(chǎn)生大量?jī)r(jià)值沖突，而法治是解決這些價(jià)值沖突的重要路徑。全面建設(shè)數(shù)字法治政府對(duì)于提高國(guó)家治理體系和治理能力發(fā)揮著重要作用。在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，兩者不可偏廢。

二、自動(dòng)化行政對(duì)行政法治帶來(lái)的挑戰(zhàn)

自動(dòng)化行政關(guān)鍵點(diǎn)就是以技術(shù)為支撐，實(shí)現(xiàn)行政決定的自動(dòng)化作出，在時(shí)間上往往以毫秒計(jì)，這也正是自動(dòng)化行政相較于傳統(tǒng)的行政決定的優(yōu)勢(shì)之所在。但是自動(dòng)化行政在帶來(lái)便利和高效的同時(shí)，也引發(fā)了權(quán)利保障問(wèn)題。

（一）自動(dòng)化行政與行政正當(dāng)程序制度產(chǎn)生沖突

行政正當(dāng)程序本質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)行政行為的作出，不僅要重視實(shí)體法上的公正，更強(qiáng)調(diào)要遵守程序法上公平正義的要求，要在程序上符合法律的規(guī)定。行政正當(dāng)程序突出表現(xiàn)在行政活動(dòng)作出前的行政公開(kāi)程序、召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)以及在行政活動(dòng)過(guò)程中的行政決策通知相對(duì)人、聽(tīng)取相對(duì)人的陳述與申辯和事后的說(shuō)明理由，這些程序上的正當(dāng)要求目的是要保證相對(duì)人的知情權(quán)、申訴權(quán)，在法律的實(shí)施過(guò)程中，做到情理法結(jié)合，使決策體現(xiàn)出“人性的溫度”，而以技術(shù)為核心的自動(dòng)化行政，在瞬時(shí)完成作出決策和信息發(fā)送，無(wú)法對(duì)相對(duì)人被作出行政決定的行為作出理由說(shuō)明，或有可能使行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受不恰當(dāng)?shù)奶幜P。

第一，自動(dòng)化行政的這種算法不透明，相對(duì)人對(duì)行政決定作出的過(guò)程不了解不清楚，這種不透明可以說(shuō)直接避開(kāi)了行政公開(kāi)原則。自動(dòng)化行政的核心是算法，而算法的采購(gòu)、設(shè)計(jì)與運(yùn)行，甚至算法的存在本身，政府并不會(huì)向公眾公開(kāi)，或者說(shuō)就算政府公開(kāi)，民眾也不一定能看懂。這就有可能導(dǎo)致算法決策在輸入、計(jì)算和輸出的三個(gè)環(huán)節(jié)中，在公眾完全不知道的情況下，悄無(wú)聲息地就已經(jīng)完成裁決，這樣的決策過(guò)程并不符合行政公開(kāi)的原則要求，因?yàn)楣妼?duì)算法的運(yùn)作是不清楚的。

第二，在算法決策的過(guò)程中，會(huì)不可避免地出現(xiàn)“算法黑箱”，而這種不透明的存在，導(dǎo)致公眾不能及時(shí)地提供理由說(shuō)明。行政法治要求行政權(quán)力的運(yùn)行必須符合最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)，從而衍生出正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序強(qiáng)調(diào)行政決定作出時(shí)，在遵循法定程序的前提下，更注重對(duì)行政決定的正當(dāng)性進(jìn)行考慮，是一種比法定程序更為嚴(yán)格的行政法治要求。行政機(jī)關(guān)在作出可能影響行政相對(duì)人權(quán)益的決定時(shí)，在遵循法定程序的同時(shí)，還必須及時(shí)告知相對(duì)人，闡明決定作出的根據(jù)，同時(shí)還要聽(tīng)取相對(duì)人的陳述、申辯，告知相對(duì)人權(quán)益救濟(jì)渠道，在雙方的信息交流過(guò)程中，使行政決定更為符合保障人民權(quán)益的法治發(fā)展目的。但是，以算法為核心的技術(shù)，囿于科技本身的局限，無(wú)法實(shí)現(xiàn)與相對(duì)人交流溝通的要求，僅依靠算法背后的代碼，相對(duì)人的合理申辯會(huì)被忽視，不符合正當(dāng)程序原則的目的要求。

（二）因行政指令出錯(cuò)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)錯(cuò)誤侵犯行政相對(duì)人的權(quán)利

行政指令是由專(zhuān)業(yè)的技術(shù)人員通過(guò)代碼完成的，在編寫(xiě)代碼的過(guò)程中難免會(huì)有操縱機(jī)器的人的思維嵌入，這就使得自動(dòng)化決策并不是百分之百正確，再加上，代碼的固定性使得行政決定過(guò)度依賴(lài)數(shù)據(jù)，可能引發(fā)由于數(shù)據(jù)錯(cuò)誤所導(dǎo)致的諸多問(wèn)題。在自動(dòng)化行政實(shí)際應(yīng)用中，行政指令出錯(cuò)可能會(huì)產(chǎn)生以下兩種問(wèn)題：一是指令本身有誤導(dǎo)致侵犯行政相對(duì)人權(quán)利；二是由于操作指令的人，也就是自動(dòng)化行政的失誤，造成了相對(duì)人利益得不到有效的維護(hù)。對(duì)于人為因素導(dǎo)致的行政行為侵犯相對(duì)人權(quán)利時(shí)，該如何認(rèn)定責(zé)任劃分也是自動(dòng)化行政中不可避免要應(yīng)對(duì)的問(wèn)題。

（三）自動(dòng)化行政縮減裁量空間

行政法治要求行政行為必須依法做出、依法定程序、嚴(yán)格按照法律規(guī)定的權(quán)限、程序執(zhí)行。自動(dòng)化行政是完全依靠指令這種裁量機(jī)械化的規(guī)則制定的，裁量中須考量的相關(guān)因素可以通過(guò)系統(tǒng)事先的設(shè)定輸入，不需要考量的相關(guān)因素則事先被剔除。機(jī)器將計(jì)算出的數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的微指令進(jìn)行預(yù)先設(shè)置，這些指令可以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的策略目標(biāo)。這個(gè)復(fù)雜的微指令目錄可以針對(duì)行為的小實(shí)例應(yīng)用于更大的行為動(dòng)作網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)更廣泛的目標(biāo)。但是如何保證這些微指令的設(shè)計(jì)者在做出指令時(shí)符合法律上的公平正義的要求？社會(huì)治理錯(cuò)綜復(fù)雜，在指令設(shè)計(jì)的時(shí)候不可能會(huì)把所有的情形都考慮在內(nèi)，但是在法律上并沒(méi)有一個(gè)明確的定義規(guī)定公平是什么，這樣就會(huì)導(dǎo)致，在將一個(gè)不確定的概念翻譯成計(jì)算機(jī)語(yǔ)言的時(shí)候，要實(shí)現(xiàn)人主觀(guān)上的公平是非常困難的。傳統(tǒng)意義上行政行為在作出時(shí)會(huì)考慮到社會(huì)的整體利益、人性情感、地方習(xí)俗等因素，也就是說(shuō)能夠做到情法理相結(jié)合，執(zhí)法者能夠在決定作出時(shí)有相當(dāng)范圍的裁量權(quán)，但是自動(dòng)化行政時(shí)，只能一是一、二是二地機(jī)械按照指令做出決策，完全是冷冰冰的機(jī)器語(yǔ)言輸出，執(zhí)法者的自由裁量權(quán)完全被剝奪。

三、自動(dòng)化行政的行政法規(guī)制路徑

（一）以技術(shù)性正當(dāng)程序規(guī)制算法權(quán)力

技術(shù)是為人服務(wù)的，再?gòu)?fù)雜、高深的技術(shù)程序也不允許從法治國(guó)家的規(guī)范中逃逸，否則就會(huì)形成法治國(guó)家的“蟲(chóng)洞”，最終造成法治國(guó)只剩下一個(gè)“合法性的空殼”。[2]有人提出可以提高技術(shù)的應(yīng)用，優(yōu)化計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)，通過(guò)提高技術(shù)的提高，增強(qiáng)自動(dòng)化算法的透明性，讓大家看得到、理解行政決定的作出過(guò)程，由此來(lái)提升正當(dāng)程序的技術(shù)性。也就是說(shuō)人類(lèi)必須從法治國(guó)家的角度認(rèn)識(shí)和規(guī)范“專(zhuān)門(mén)的技術(shù)程序”。

從法治國(guó)家的角度來(lái)應(yīng)對(duì)規(guī)范專(zhuān)門(mén)技術(shù)可以通過(guò)對(duì)技術(shù)的法律規(guī)制，讓技術(shù)在誕生時(shí)排除偏見(jiàn)，避免“大數(shù)據(jù)殺熟”，確保算法的公開(kāi)、透明和程序一致性。這就需要借助于算法的公開(kāi)、透明，確保技術(shù)正當(dāng)程序與算法研發(fā)時(shí)所秉持的理念是一致的。對(duì)于自動(dòng)化行政過(guò)程中的“算法黑箱”可以通過(guò)說(shuō)明理由，提高自動(dòng)化行政的可解釋性。自動(dòng)化行政是依賴(lài)計(jì)算機(jī)語(yǔ)言代碼來(lái)操控響應(yīng)的程序，在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)行政信息的輸出。這就需要對(duì)計(jì)算機(jī)語(yǔ)言進(jìn)行二次翻譯。如何對(duì)計(jì)算機(jī)語(yǔ)言進(jìn)行二次翻譯，可以采取專(zhuān)門(mén)問(wèn)題具體分析的靈活運(yùn)用或者采取綜合運(yùn)用預(yù)建模的解釋?zhuān)约敖：蟮慕忉尯腿纸忉屌c局部解釋等方法。同時(shí)，提供審計(jì)跟蹤記錄以保證算法的可解釋性。對(duì)于技術(shù)不能聽(tīng)取相對(duì)人意見(jiàn)的缺陷，就需要在整個(gè)行政決定作出過(guò)程中有效聽(tīng)取相對(duì)人或者公眾的意見(jiàn)，包括相對(duì)人的質(zhì)疑、行政決策后的事后聽(tīng)證、審計(jì)部門(mén)的審計(jì)監(jiān)察以及及時(shí)糾錯(cuò)，將相對(duì)人的意見(jiàn)貫穿在整個(gè)自動(dòng)化行政過(guò)程中。

（二）完善自動(dòng)化行政正當(dāng)程序與歸責(zé)原則

自動(dòng)化行政雖說(shuō)是瞬時(shí)性行為，但我們應(yīng)明白技術(shù)的發(fā)展帶來(lái)治理模式的轉(zhuǎn)變，為了在這樣的轉(zhuǎn)變中保護(hù)相對(duì)人的基本權(quán)利，需要構(gòu)建一定的程序底線(xiàn)，也就是說(shuō)不管技術(shù)如何變化，相對(duì)人可以通過(guò)程序的保護(hù)來(lái)獲得應(yīng)有的公正。[3]首先基于行政信息公開(kāi)原則增強(qiáng)自動(dòng)化行政的透明度。為應(yīng)對(duì)數(shù)字政府的發(fā)展，我國(guó)法律規(guī)定雖已做出一定調(diào)整，但仍在某些領(lǐng)域需要行政信息公開(kāi)規(guī)則的回歸。建議可以在增強(qiáng)算法自動(dòng)化決策的可預(yù)見(jiàn)性上下功夫，行政信息公開(kāi)是法治行政的基本要求，對(duì)于算法技術(shù)的應(yīng)用，應(yīng)加大向社會(huì)公眾的普及力度，讓公眾了解決策作出的基本規(guī)則和因素權(quán)重，明白在自動(dòng)化行政過(guò)程中，算法是如何發(fā)揮作用的。向社會(huì)公眾普及算法應(yīng)用的基礎(chǔ)流程，包括算法決策作出時(shí)所根據(jù)的算法數(shù)據(jù)是如何收集的、收集之后是遵循著什么原則而進(jìn)行貫徹，以及在算法數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)為行政決定后是否有向相對(duì)人作出相應(yīng)說(shuō)明等。另外還要借助公眾的參與，作為行政決定直接針對(duì)的接受者，相對(duì)人對(duì)自動(dòng)化行政的效果感受程度是最為真實(shí)的。在自動(dòng)化行政過(guò)程中，公眾不是旁觀(guān)者，應(yīng)從公眾參與恢復(fù)相對(duì)人陳述和申辯權(quán)利兩個(gè)方面來(lái)保障實(shí)體權(quán)利，發(fā)展算法治理時(shí)代的行政正當(dāng)程序。具體包括以算法影響評(píng)估保證公眾參與算法系統(tǒng)訂購(gòu)與使用、將通知與申辯環(huán)節(jié)作為算法決策生效的必經(jīng)程序等。

在自動(dòng)化行政過(guò)程中，由于指令錯(cuò)誤損害行政相對(duì)人權(quán)益時(shí)，在處罰的過(guò)程中，不能僅以機(jī)器出錯(cuò)來(lái)逃避責(zé)任。系統(tǒng)出現(xiàn)錯(cuò)誤歸根結(jié)底還是由于“人的行為”而產(chǎn)生，因此在自動(dòng)化行政處罰的賠償責(zé)任中應(yīng)采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

（三）變革傳統(tǒng)的行政程序、申訴方式

程序正當(dāng)是在行政決定時(shí)必須遵循的原則，其目的就是保證決定作出時(shí)程序上的正當(dāng)，那作為保障決定正當(dāng)性的行政程序，既是在作出行政決策時(shí)應(yīng)該遵循的原則，其也是糾錯(cuò)的救濟(jì)路徑，例如告知、聽(tīng)證等。行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)，對(duì)于那些處罰數(shù)額不大、權(quán)責(zé)清晰、處罰認(rèn)定沒(méi)有爭(zhēng)議的違法情形，自動(dòng)化行政決定可以直接引入，同時(shí)為了保障相對(duì)人的程序性權(quán)利，減少在行政決定作出后可能出現(xiàn)的后續(xù)問(wèn)題，可以在行政決定作出時(shí)，要求相對(duì)人作出書(shū)面認(rèn)可、確認(rèn)行政決定，不能單純地依賴(lài)機(jī)器、技術(shù)，行政機(jī)關(guān)要積極作為，行政機(jī)關(guān)的“消極”，會(huì)讓公眾對(duì)算法技術(shù)無(wú)法預(yù)料，就會(huì)陷入未知的恐慌中，此時(shí)，就需要法律發(fā)揮穩(wěn)定公眾預(yù)期的作用，實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定。

行政法治視角下的申訴是相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)某一問(wèn)題的處理結(jié)果不正確，而向行政機(jī)關(guān)申述理由，請(qǐng)求重新處理的行為。在自動(dòng)化行政中，特定的情形之下，可以考慮運(yùn)用申訴的方式解決。但是，相比傳統(tǒng)的行政行為，在實(shí)務(wù)中，基于自動(dòng)化行政的特征，可以對(duì)現(xiàn)有的申訴、信訪(fǎng)制度進(jìn)行一定程度上的改革以適應(yīng)信息時(shí)代。