趙麗莎

沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110870

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，股權(quán)代持作為一種投資方式，其帶來的法律糾紛也隨之增加。而在日益增多的股權(quán)代持案件中，認(rèn)定其的效力以及后續(xù)的處理一直都是重要問題。在我國，解決股權(quán)代持問題的根據(jù)主要是：《民法典》總則編以及《民法典》合同編中效力認(rèn)定的規(guī)定、《公司法解釋（三）》中第二十四至二十六條的規(guī)定以及《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下稱《九民紀(jì)要》）中第三十一至三十五條規(guī)定。但上述法律法規(guī)只是解決了股權(quán)代持的效力認(rèn)定，以及在有效的股權(quán)代持中股權(quán)利益分配的問題，并未對(duì)在股權(quán)代持認(rèn)定為無效后，股權(quán)利益應(yīng)如何分配作出規(guī)定，這也成為亟待解決的問題。

在司法實(shí)踐中，法官的自由裁量權(quán)過大，并且此種情形下股權(quán)利益分配問題難以形成統(tǒng)一的裁判路徑，無效股權(quán)代持中股權(quán)利益的分配問題同樣成為法官審理股權(quán)代持案件的疑難問題。

一、問題的提出

在我國，公司根據(jù)其性質(zhì)可分為有限公司和股份公司兩類，股份公司又可以細(xì)分為上市的股份公司與非上市的股份公司。無論在何種公司中，股權(quán)代持是雙方當(dāng)事人基于自身原因以及真實(shí)的意思表示形成的法律關(guān)系，委托方是實(shí)際出資人，被委托方則成為目標(biāo)公司的股東。但股權(quán)代持糾紛案件的產(chǎn)生，主要原因是股權(quán)利益發(fā)生了重大變化。如果股權(quán)利益增值，特別是產(chǎn)生巨額利益時(shí)，實(shí)際出資人與名義股東均想成為公司的股東；相反，在股權(quán)貶值或者虧損的情況下，雙方當(dāng)事人卻找各種理由，互相推諉，都不想承擔(dān)責(zé)任。

如果把代持股權(quán)的利益全部判給名義股東，將會(huì)打擊實(shí)際出資人的出資行為，以及助長此類無效代持行為的發(fā)生。名義股東是按股權(quán)代持協(xié)議的約定，其登記在公司的股東名冊(cè)、公司章程以及工商登記簿上，其享有我國《公司法》中規(guī)定的股東的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)的人。[1]依照我國商事外觀主義的規(guī)定，認(rèn)為名義股東符合公司的形式要件，能成為公司一名合格的股東。在股權(quán)代持的簽訂過程中，協(xié)議的主要目的違反法律法規(guī)、公序良俗，名義股東是知情的，但仍與實(shí)際出資人簽訂了代持協(xié)議，幫助其實(shí)施代持行為后，卻在糾紛過程中主張代持行為無效，欲享有行為無效后的全部股權(quán)利益。法律和實(shí)踐中認(rèn)為此種分配方式不具有合理性，則會(huì)降低彼此之間的信任，助長此類行為的發(fā)生，會(huì)破壞營商環(huán)境。

但若依照代持協(xié)議的約定，將股權(quán)利益歸屬于實(shí)際出資人，將會(huì)助長實(shí)際出資人的出資行為，通過此行為達(dá)到規(guī)避法律的目的。實(shí)際出資人欲規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗進(jìn)行出資，具有實(shí)際出資的行為。但此無效的股權(quán)代持損害了公共利益，擾亂公共秩序，主要包括了三種情形：一是以合法形式掩蓋非法目的并違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗的情形；二是違反了上市公司股權(quán)必須明晰，禁止代持上市公司股權(quán)的行為；三是違反《證券法》和《保險(xiǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定。例如，在“杉某與龔某股權(quán)轉(zhuǎn)讓案”中，法院認(rèn)為二者的協(xié)議違反了證券市場(chǎng)的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定其無效。對(duì)于收益分配的部分，法院先讓雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成或者雙方均放棄協(xié)商，則根據(jù)代持協(xié)議中貢獻(xiàn)程度以及對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)程度等情形，即將“誰投資、誰收益”與“收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致”進(jìn)行合理分配。若支持直接按照協(xié)議的約定進(jìn)行分配，將代持股權(quán)的收益歸于實(shí)際出資人，實(shí)際出資人規(guī)避法律的目的得以實(shí)現(xiàn)，將導(dǎo)致法律中規(guī)定的無效情形以及強(qiáng)制性規(guī)定都形同虛設(shè)，毫無意義。

股權(quán)的利益按照過錯(cuò)責(zé)任原則、公平原則進(jìn)行分配。即股權(quán)代持的過程中產(chǎn)生的收益或者損失應(yīng)當(dāng)以各自的過錯(cuò)進(jìn)行分配。典型案件是“某懋案”，采用了“四六分”的方式對(duì)股權(quán)增值、投資的資本以及分紅進(jìn)行分配。雖然該案件的判決在學(xué)術(shù)界和司法界存在許多爭議，但是為后續(xù)解決股權(quán)代持的糾紛提供一種思路。若支持此種分配方式，也存在諸多問題。例如，法院受理案件后，股權(quán)的利益發(fā)生變化該如何？判決名義股東支付另一方的出資額和賠償金，名義股東無力支付該如何？股權(quán)貶值，是由一方承擔(dān)，還是雙方承擔(dān)？

二、現(xiàn)有司法裁判路徑以及存在的問題

（一）司法裁判路徑

我國對(duì)于股權(quán)代持認(rèn)定為無效后股權(quán)利益的分配問題是參考《民法典》以及《九民紀(jì)要》的處理規(guī)則進(jìn)行裁判。例如股權(quán)代持無效后，實(shí)際出資人的出資款參照返還原物的規(guī)定進(jìn)行返還，全部返還給實(shí)際出資人。但股權(quán)利益是浮動(dòng)變化，存在增值或貶值的情況，對(duì)名義股東和實(shí)際出資人有很大影響。對(duì)于股權(quán)利益的分配方式，司法實(shí)踐中共有四種裁判路徑。

1．按照過錯(cuò)責(zé)任原則、比例原則進(jìn)行分配。[2]即代持過程中產(chǎn)生的股權(quán)收益和虧損，均按照雙方當(dāng)事人的貢獻(xiàn)或者過錯(cuò)進(jìn)行分配?！澳稠浮敝?，股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效后，中小企業(yè)公司向某懋公司支付了賠償金，使其產(chǎn)生了巨大的增值。故最高法院在2012年作出以雙方作出的貢獻(xiàn)值為根據(jù)，采用“四六分”的方式對(duì)股權(quán)利益進(jìn)行分配。此外，后續(xù)案件也會(huì)以此作為一種分配方式。例如“楊某國訴林某坤、常州某頓股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案”中，2018年最高法延續(xù)了此種分配方式，以過錯(cuò)責(zé)任原則為基礎(chǔ)，將本案的股權(quán)利益進(jìn)行分配。

2．按照公平原則進(jìn)行分配，按照“誰投資，誰受益”和“收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致”的方式進(jìn)行分配。典型案件是“杉某與龔某股權(quán)轉(zhuǎn)讓案”。上海法院一審的判決就采用該分配方案，法院認(rèn)為雙方代持行為擾亂了證券市場(chǎng)的公共秩序，損害了公共利益，進(jìn)而認(rèn)定行為無效。法院就股權(quán)利益分配的方面，參考《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第十八條和十九條中外商投資企業(yè)中無效代持情形的處理，認(rèn)為上市公司的分紅以及增值部分是新增的利益，并不適用恢復(fù)原狀的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)先讓雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成或者雙方都自愿放棄協(xié)商，才適用公平原則進(jìn)行分配。最終對(duì)于杉某與龔某根據(jù)“誰投資，誰受益”和“收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致”的理念，確定了除需要返還的投資款外，剩余部分按照“三七分”的方式進(jìn)行分配，杉某占70%，龔某占30%。[3]

司法實(shí)踐中，除上述兩種主要的分配方式，還有兩種結(jié)合案件情況的分配方式。一是按照股權(quán)歸屬比例進(jìn)行股權(quán)利益的劃分。在“某嘉公司與某威公司、某友公司委托合同糾紛案”中，二審法院認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議違反了《公司法》中一人有限公司的禁止性規(guī)定，因此該協(xié)議被認(rèn)定為無效。某嘉公司獲得某友公司的股份額62．31%，某威公司獲得某友公司股份額為37．69%，雙方當(dāng)事人都認(rèn)同法院對(duì)于以獲得股權(quán)份額來確定股權(quán)收益的分配方式，均拿回自己成立某友公司的投資款。二是參考協(xié)議約定對(duì)股權(quán)利益進(jìn)行分配。這一分配方式主要是根據(jù)當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，典型案件是“大連某供暖公司與某泰證券公司、某創(chuàng)擔(dān)保公司股東資格確認(rèn)糾紛案”，一審法院認(rèn)為雙方簽訂的股權(quán)代持協(xié)議書違反了《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》和《證券公司股權(quán)管理規(guī)定》，協(xié)議因違反禁止性規(guī)定而被認(rèn)定無效。法院參考雙方簽訂代持協(xié)議中約定的股權(quán)退出機(jī)制和變價(jià)方式進(jìn)行了分配。

（二）存在的問題

實(shí)踐中的法院處理股權(quán)利益的方式，同樣存在著問題。

1．沒有將股權(quán)利益進(jìn)行細(xì)化。股權(quán)利益并不等同于股權(quán)增值利益。股權(quán)利益本身包含實(shí)際出資人的投資額、股權(quán)增值和股東分紅等利益。兩者是一種包含關(guān)系，不是相同的關(guān)系。兩種利益的處理方式不同，不能一概而論。

2．分配方式的合理性存疑。有效的股權(quán)代持協(xié)議屬于無名合同的一種，其合同的履行是根據(jù)《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定實(shí)施。而代持協(xié)議因規(guī)避法律法規(guī)、強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗而無效時(shí)，法院對(duì)代持無效后股權(quán)利益的分配，需要結(jié)合雙方的過錯(cuò)因素產(chǎn)生出的“三七分”“四六分”的分配方式，是否真的合理？是否可增加分配時(shí)的考量因素進(jìn)行分配？是否應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治？這些問題都亟待解決。

三、解決方法以及完善意見

（一）將投資利益細(xì)化為投資款和其他收益分別進(jìn)行處理

針對(duì)投資款的部分，筆者認(rèn)為可以根據(jù)公司經(jīng)營狀況區(qū)別對(duì)待，在公司盈利時(shí)投資款應(yīng)按《民法典》的規(guī)定處理，在公司虧損時(shí)實(shí)際出資人與名義股東應(yīng)按各自的過錯(cuò)程度共同承擔(dān)虧損。股權(quán)代持關(guān)系被認(rèn)定為無效后，按照《民法典》總則編中第一百五十七條和《九民紀(jì)要》中第三十四至三十六條規(guī)定進(jìn)行處理，名義股東因簽訂代持協(xié)議獲得的投資款，應(yīng)當(dāng)予以返還，實(shí)際出資人也享有投資款的返還請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于不予返還或者返還不能的，應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。但由于公司已經(jīng)經(jīng)營一段時(shí)間，實(shí)際出資人最初的投資款已經(jīng)發(fā)生變化。當(dāng)公司盈利時(shí)，按《民法典》的規(guī)定處理，名義股東應(yīng)將投資款返還給實(shí)際出資人，投資款應(yīng)歸屬于實(shí)際出資人。主要原因有兩種：一是實(shí)際出資人交付給名義股東的投資款無論是貨物、房產(chǎn)還是貨幣，投資款均屬于可以返還的一類；[4]二是公司盈利、名義股東的股權(quán)增值時(shí)，其產(chǎn)生的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于投資額，并未對(duì)名義股東產(chǎn)生任何的損失。因此，投資額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際出資人簽訂協(xié)議時(shí)約定出資的數(shù)額為準(zhǔn)返還給實(shí)際出資人。當(dāng)公司虧損時(shí)，雙方當(dāng)事人均存在過錯(cuò)并且各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實(shí)際出資人與名義股東對(duì)股權(quán)代持行為認(rèn)定為無效的原因是都具有違法行為，都是過錯(cuò)方。

（二）針對(duì)其他利益的部分應(yīng)參考當(dāng)事人的意愿和代持協(xié)議中約定

當(dāng)公司運(yùn)營良好，產(chǎn)生盈利時(shí)，代持股權(quán)產(chǎn)生分紅和增值部分屬于其他利益。如果將投資款歸還給實(shí)際出資人后，剩余部分僅僅歸于實(shí)際的出資人或者名義股東，此種分配方式將會(huì)導(dǎo)致雙方的利益失衡。司法實(shí)踐中，在處理其他利益的分配問題時(shí)，需綜合考慮實(shí)際出資人與名義股東之間的過錯(cuò)程度、公司經(jīng)營狀況、市場(chǎng)因素等多重因素，在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行公平合理的分配。因此，筆者認(rèn)為除考慮上述因素外，還應(yīng)當(dāng)參考雙方當(dāng)事人的意愿或者代持協(xié)議的約定。雙方當(dāng)事人簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，實(shí)際出資人與名義股東就股權(quán)增值部分和分紅的部分作出分配方案，法院在審理案件時(shí)，可將此分配方案作為考慮因素。司法實(shí)踐中存在參考當(dāng)事人之間約定的先例，即在“大連某供暖公司與某泰證券公司、某創(chuàng)擔(dān)保公司案”中，法院認(rèn)為涉案的股權(quán)代持協(xié)議因違反了證券公司中的強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致無效，按照協(xié)議中約定代持股權(quán)的退出機(jī)制和變價(jià)方式實(shí)現(xiàn)投資收益的分配。因此，對(duì)于股權(quán)收益的分配可參考雙方當(dāng)事人的意思表示。

（三）參考雙方當(dāng)事人的貢獻(xiàn)程度

股權(quán)代持認(rèn)定為無效的原因往往是為規(guī)避法律的相關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人也明知此種原因具有違法性仍簽訂協(xié)議，雙方都存在過錯(cuò)。但不可否認(rèn)，雙方也存在相應(yīng)的貢獻(xiàn)，實(shí)際出資人的貢獻(xiàn)在于提供了最初的投資額，提供投資額是后面公司運(yùn)營和帶來股權(quán)利益的主要前提，起著至關(guān)重要的作用，名義股東僅代替實(shí)際出資人進(jìn)行投資活動(dòng)而已。提供最初資金是實(shí)際出資人最大的貢獻(xiàn)，應(yīng)將其作為股權(quán)代持無效后的利益分配過程中的參考因素。名義股東的貢獻(xiàn)主要是成為公司股東之后，對(duì)公司的經(jīng)營、管理活動(dòng)以及增加股權(quán)的價(jià)值。若名義股東在代持期間履行了股東的義務(wù)，承擔(dān)了股東責(zé)任，以其自身行為為公司作出貢獻(xiàn)，那么股權(quán)利益的增加則與之緊密相關(guān)，不可以忽略名義股東發(fā)揮的作用。但實(shí)踐中也出現(xiàn)“空殼子”的現(xiàn)象，名義股東僅是形式的公司股東，具體的管理和經(jīng)營活動(dòng)仍是實(shí)際出資人所進(jìn)行，此時(shí)，該部分的貢獻(xiàn)應(yīng)歸屬于實(shí)際出資人。[5]

四、結(jié)語

基于相關(guān)法律法規(guī)和實(shí)踐看，我國對(duì)股權(quán)代持無效后股權(quán)利益如何分配并沒有形成統(tǒng)一的裁判路徑。但通過上述的分析，對(duì)股權(quán)利益應(yīng)進(jìn)行區(qū)分處理，將投資款歸還實(shí)際出資人，對(duì)于其他利益應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿或按代持協(xié)議的約定進(jìn)行劃分。在對(duì)于股權(quán)利益的分配進(jìn)行綜合、整體的考量時(shí)，增加尊重當(dāng)事人意愿和雙方當(dāng)事人貢獻(xiàn)程度等因素，從而更加全面、公平地解決問題。從立法層面上，可以形成一套獨(dú)立、系統(tǒng)、完整的股權(quán)代持制度，以此解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。