潘文杰

泰國格樂大學(xué)，泰國 曼谷 10200

網(wǎng)上購物、平臺打車、外賣訂餐、酒店預(yù)訂、飛機(jī)訂票……這些常見的APP應(yīng)用早已融入到消費者的日常生活中。電商平臺通過提供個性化、便捷性的產(chǎn)品服務(wù)，給消費者帶來了前所未有的專屬性產(chǎn)品服務(wù)體驗，也使得平臺商家透過平臺經(jīng)濟(jì)賺得大筆收益。然而，一些平臺商家為了追求利益最大化，卻將“黑手”伸向了無辜的消費者，通過精準(zhǔn)的算法設(shè)計實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，讓很多消費者在無形中被薅了羊毛。根據(jù)有關(guān)媒體報道，消費者在網(wǎng)上購物、平臺打車、外賣訂餐、酒店預(yù)訂、飛機(jī)訂票等平臺交易過程中遭到“大數(shù)據(jù)殺熟”行為侵害的案件數(shù)量居高不下，成為了“大數(shù)據(jù)殺熟”的重災(zāi)區(qū)。例如，通過同一電商平臺預(yù)訂一家曾經(jīng)入住過的酒店，在房型、入住時間（均處于非高峰時段）等條件一致的前提下，價格卻比首次入住的消費者貴很多；在外賣訂餐過程中，某消費者（老用戶）和其同事（新用戶）在同一時段訂購了同一商家、同一菜品的外賣訂單，結(jié)算時發(fā)現(xiàn)同事的訂單消費比其便宜了3元，對比后得知價格差異盡是配送費導(dǎo)致，原因在于他們的收貨地址定位在相距不遠(yuǎn)的公司前后門；“雙十一”期間，某消費者和家人在網(wǎng)上購物時，無意中發(fā)現(xiàn)家人作為新用戶下單可以領(lǐng)取10元新人優(yōu)惠券，而自己作為VIP會員卻顯示原價出售。上述案例是消費者吐槽諸多“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的縮影，其實質(zhì)就是電商平臺運用算法技術(shù)對老用戶實施的一種差異定價和價格歧視。

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的實質(zhì)與產(chǎn)生原因

（一）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的實質(zhì)

“大數(shù)據(jù)殺熟”顧名思義，可以簡單理解為平臺商家對于提供同一種產(chǎn)品或服務(wù)，針對消費者的不同給出差別化的價格，即給老用戶的定價更高，新用戶定價相對低廉。其實質(zhì)就是平臺商家為了實現(xiàn)利益最大化的目標(biāo)，對潛在的消費群體進(jìn)行分層分類，并賦予不同消費群體“差異化”價格的行為。要想實現(xiàn)定價“差異化”，精準(zhǔn)對潛在消費群體分層分類是前提基礎(chǔ)，而分層分類的核心在于有效運用算法技術(shù)。算法應(yīng)用依托于平臺海量的用戶數(shù)據(jù)搜集，平臺商家通過對消費群體注冊信息和消費軌跡的數(shù)據(jù)挖掘、分析、評估等過程，最終會形成一張展現(xiàn)消費者消費能力、消費習(xí)慣、消費喜好、消費頻率、消費地域、價格敏感程度等信息的數(shù)據(jù)畫像，根據(jù)消費者數(shù)據(jù)畫像制定出一套完整的“差異化”定價機(jī)制，對于黏性高、依附性強(qiáng)、消費能力好的消費者實施高價銷售；對于黏性低、關(guān)注度少，甚至沒有消費軌跡的消費者實施低價銷售；在差異化價格策略中實現(xiàn)不同消費群體的共同成交意愿，使平臺商家利益最大化。綜上所述，筆者得出結(jié)論，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為其本質(zhì)就是一種通過運用算法技術(shù)實施“價格歧視”的侵權(quán)行為。

（二）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的產(chǎn)生原因

1．平臺過度收集分析用戶數(shù)據(jù)。電商平臺為了順利實施“大數(shù)據(jù)殺熟”，在用戶進(jìn)行平臺注冊階段就開始廣泛搜集用戶的個人信息。很多電商平臺為了讓用戶在整個獲取過程中進(jìn)入無感知狀態(tài)，一般采用允許主流頭部的即時社交軟件賬號以跨平臺一站式登錄的方式進(jìn)行。這種方式不僅簡化了平臺注冊的繁瑣流程，也能讓電商平臺更加順暢地獲取到用戶的個人信息。其原因在于主流頭部的即時社交軟件企業(yè)在賬號注冊時，已經(jīng)讓用戶填寫了大量的個人信息，包括性別、年齡、職業(yè)、愛好、所在地區(qū)、手機(jī)號、郵箱等，再通過跨平臺一站式登錄電商平臺的簡約方式，實現(xiàn)了用戶數(shù)據(jù)的過渡和遷移。電商平臺在獲取到用戶個人數(shù)據(jù)信息后，經(jīng)過一段時間的用戶消費體驗，就能很自然地掌握到用戶的消費軌跡（包括消費記錄、消費喜好、消費習(xí)慣等），根據(jù)用戶的消費記錄、消費習(xí)慣和價格敏感程度，定制出分類分層的不同價格策略，為開展差異化商業(yè)營銷提供可能。

2．用戶與平臺間存在信息不對稱。平臺商家作為產(chǎn)品或服務(wù)的提供者、平臺運營的實際管理者，其本身就掌握著用戶大量的消費軌跡數(shù)據(jù)，運用算法對用戶實施差異化定價具有絕對主導(dǎo)權(quán)；再者用戶被動接受平臺商家的個性化推送，導(dǎo)致每個用戶只能看到專屬自己的個性化內(nèi)容和價格，卻不能像線下選購商品一樣去對同質(zhì)化的產(chǎn)品或服務(wù)價格進(jìn)行直觀參考比價，所獲價格信息來源比較單一，依賴平臺程度比較高；而且平臺商家提供的個性化推送服務(wù)內(nèi)容，表面上確實給用戶帶來了定制化的專屬服務(wù)感受，但本質(zhì)卻是平臺商家實施精準(zhǔn)營銷“大數(shù)據(jù)殺熟”的體現(xiàn)，這種信息不對稱性使得用戶難以察覺，也讓殺熟過程變得更加隱蔽。

3．用戶遭受侵害后舉證和維權(quán)難度大。源自于“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的隱蔽性特征，用戶在面對此類侵權(quán)行為時常常表現(xiàn)得渾然不知，根本意識不到自己的權(quán)利已經(jīng)遭受到侵害，因此這也給舉證維權(quán)帶來了不小的麻煩；與此同時，大多數(shù)用戶遭遇“大數(shù)據(jù)殺熟”損失的金額比較小，對比龐大的舉證維權(quán)成本來說，他們極易產(chǎn)生放棄維權(quán)的心理。另外，《消費者權(quán)益保護(hù)法》明確要求消費者維權(quán)時需要承擔(dān)舉證責(zé)任，而此類侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)電商平臺，基于平臺與用戶之間存在信息不對稱、不對等的特點，作為用戶無法觸及商家的后臺數(shù)據(jù)，使得用戶舉證維權(quán)的難度進(jìn)一步加大，也讓“大數(shù)據(jù)殺熟”更加肆無忌憚。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”行為法律問題研究

（一）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為引發(fā)的法律問題

1．“大數(shù)據(jù)殺熟”可能侵犯消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)。[1]《消費者權(quán)益保護(hù)法》第八至第十條規(guī)定，消費者享有知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等權(quán)利。平臺商家實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是通過運用算法技術(shù)在后臺對用戶進(jìn)行分類分層，并制定“個性化營銷”“差異定價”的過程。對于老用戶來說，并不能在前臺頁面看出端倪，也沒有辦法實現(xiàn)與其他用戶間的溝通和比價，只能被動接受平臺商家的差異定價，這明顯侵犯了消費者的知情權(quán)。而缺乏對產(chǎn)品或服務(wù)情況的真實了解，直接影響消費者選購產(chǎn)品或服務(wù)的真實意思判斷，進(jìn)而自主選擇權(quán)遭到侵害。對新老用戶實行“差異定價”，即老用戶的購買價格高于新用戶，其本身就違反了消費者公平交易的權(quán)利，造成了顯失公平。

2．“大數(shù)據(jù)殺熟”可能侵犯用戶個人信息保護(hù)權(quán)。算法技術(shù)運用是以收集、挖掘、分析用戶數(shù)據(jù)為前提的。在使用電商平臺初始階段，用戶必然要經(jīng)過信息注冊的前置過程才能登錄訪問平臺。而信息注冊作為登錄平臺的必填項，用戶無法選擇跳過；否則就不能使用該平臺。這種強(qiáng)制信息注冊的行為也遭到了很多用戶的詬病，他們擔(dān)心自己的個人信息被平臺商家過度收集，甚至非法濫用，從而造成隱私泄露的風(fēng)險?！秱€人信息保護(hù)法》第十三條第一款規(guī)定，個人信息處理者在取得用戶個人同意的前提下方可處理個人信息。而電商平臺為了應(yīng)對《個人信息保護(hù)法》的條款要求，不得不在平臺上進(jìn)行同意條款的告知，但這種所謂的“告知—同意”未免太過流于形式，且條款內(nèi)容大多由平臺自主定義，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和公信力。同時，鴻篇巨制式的同意告知條款不僅內(nèi)容冗長而且晦澀難懂，大多數(shù)用戶在閱讀同意告知條款時往往會選擇迅速掠過，大都被迫選擇默認(rèn)同意，筆者認(rèn)為這樣的“告知—同意”嚴(yán)重違背了保護(hù)個人信息的立法初衷，反而成為電商平臺用于免責(zé)的一種手段。

3．“大數(shù)據(jù)殺熟”可能構(gòu)成濫用市場支配地位。“大數(shù)據(jù)殺熟”行為只有在準(zhǔn)確界定符合具有市場支配地位、對條件相同的交易相對人實行差別待遇、產(chǎn)生實質(zhì)競爭損害、沒有正當(dāng)理由等要件的前提下，才能受到《反壟斷法》的規(guī)制?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第十二條規(guī)定，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品?！吨改稀返谑邨l規(guī)定，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。通過對上述法律條文的整理分析后，筆者得出結(jié)論，判斷“大數(shù)據(jù)殺熟”行為能否受到《反壟斷法》規(guī)制的首要條件就是認(rèn)定濫用市場支配地位[2]。而認(rèn)定濫用市場支配地位行為關(guān)鍵是要先界定相關(guān)市場，判斷在相關(guān)市場中是否具有支配地位，再根據(jù)具體情況和緣由分析是否應(yīng)構(gòu)成濫用市場支配地位。

（二）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為法律認(rèn)定爭議點

部分電商平臺對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的界定仍然存在一些爭議。平臺商家認(rèn)為，他們?yōu)橛脩籼峁┝可矶ㄖ频木珳?zhǔn)營銷策略是為了更好地滿足用戶的個性化訂購需求，通過精確推送方式可以節(jié)約用戶從海量數(shù)據(jù)信息中提取符合自身需求信息的時間，讓用戶達(dá)到針對性、精準(zhǔn)化的產(chǎn)品服務(wù)體驗，是為用戶提供高質(zhì)量、精準(zhǔn)化服務(wù)的手段；同時對于新用戶的讓利行為、商家隨機(jī)優(yōu)惠立減活動等也不應(yīng)該認(rèn)定為“大數(shù)據(jù)殺熟”的范疇，應(yīng)被界定成是一種促銷行為。平臺商家表示，在平臺運營期間基于開拓市場和提高市場份額，往往會推出一系列的優(yōu)惠政策和利好來吸引消費者光顧，其目的是擴(kuò)大平臺的知曉度和人氣值。例如，針對新用戶發(fā)放大額度的優(yōu)惠券、限時秒殺、限時抽獎等，這些促銷措施在形式上具有一定的限時性和隨機(jī)性，并不存在運用算法技術(shù)實施殺熟行為，且沒有對其他市場主體造成排除和限制，因此實施上述行為并不必然構(gòu)成濫用市場支配地位。平臺商家認(rèn)為，為了贏得市場競爭而制定的個性化促銷措施應(yīng)被認(rèn)定成是一種正當(dāng)理由，不應(yīng)被列入“大數(shù)據(jù)殺熟”范疇。

三、“大數(shù)據(jù)殺熟”行為法律規(guī)制路徑思考

從“大數(shù)據(jù)殺熟”行為引發(fā)的法律問題研究角度出發(fā)，其暴露出的法律問題分別可以受到《消費者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》《價格法》《個人信息保護(hù)法》《反壟斷法》等法律的規(guī)制。筆者將主要從《個人信息保護(hù)法》視角對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為規(guī)制路徑進(jìn)行進(jìn)一步完善和思考，以期實現(xiàn)規(guī)制路徑關(guān)口前移。

（一）個人信息收集應(yīng)遵循“最小”范圍原則

《個人信息保護(hù)法》中明確了收集采集數(shù)據(jù)前需要遵循“告知—同意”的基本原則，把取得個人同意放在了第一位加以體現(xiàn)，足以表明《個人信息保護(hù)法》對于個人信息保護(hù)的強(qiáng)大力度。而獲取用戶數(shù)據(jù)是算法推薦服務(wù)的基礎(chǔ)條件，用戶數(shù)據(jù)信息收集掌握得越豐富，分析預(yù)測信息的能力就越精準(zhǔn)，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的針對性就越強(qiáng)，因此從源頭上規(guī)范個人信息收集的區(qū)域范疇顯得尤為重要。但新頒布的《個人信息保護(hù)法》主要側(cè)重于對個人隱私信息運用保護(hù)的規(guī)制，對個人信息收集的范圍限定涉及相對較少。筆者認(rèn)為，應(yīng)在規(guī)范電商平臺收集信息數(shù)據(jù)范圍上下功夫，框定收集的“最小”范圍標(biāo)準(zhǔn)，減少用戶個人信息的不必要外泄。[3]

（二）建立算法自動化決策事前評估機(jī)制

“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的實質(zhì)在于算法技術(shù)的運用，而要想有效遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象發(fā)生，對算法技術(shù)自動化決策進(jìn)行事前評估是關(guān)鍵一招。因為平臺商家在設(shè)計算法時，會將利益最大化的理念融入到算法思維，因而算法技術(shù)被賦予了濃厚的商業(yè)氣息，也變得不那么純粹。為了確保算法中立，有效制止平臺商家實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，建議由國家相關(guān)監(jiān)管部門委托第三方監(jiān)測機(jī)構(gòu)對電商平臺算法自動化決策進(jìn)行有效評估，待算法經(jīng)過合規(guī)性審查后平臺才被允許上線運營。同時，還應(yīng)要求電商平臺主動明示和公開算法決策規(guī)則，確保算法設(shè)計結(jié)構(gòu)的透明度和可解釋性。

四、結(jié)語

以提高用戶個性化、精準(zhǔn)性為服務(wù)目的的精準(zhǔn)化營銷策略本無可厚非，合理運用算法技術(shù)為用戶提供定制化、高質(zhì)量的針對性服務(wù)內(nèi)容也并無不妥。但在對數(shù)據(jù)進(jìn)行深度學(xué)習(xí)、挖掘、分析、利用的過程中切勿過度越界、違規(guī)擴(kuò)張，電商平臺應(yīng)牢牢守住合規(guī)運用算法技術(shù)的底線，在切實保護(hù)用戶合法權(quán)益，維護(hù)公平有序市場競爭環(huán)境上多下功夫，用精細(xì)化的產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量贏得用戶的青睞。