黃澗秋

(蘇州城市學(xué)院,江蘇 蘇州 215104)

考試嚴重作弊是開除學(xué)籍處分最為常見的事由。2017年教育部第41號令《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡稱《管理規(guī)定》)(1)下文引用的《管理規(guī)定》的內(nèi)容參見“中華人民共和國教育部令:第41號”,https:∥www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5220900.htm。將嚴重作弊列為開除學(xué)籍的法定情形之一,同時完善學(xué)生的權(quán)利救濟途徑,初步實現(xiàn)了對高校行使開除學(xué)籍權(quán)力的立法規(guī)范。2011年甘露與暨南大學(xué)再審案中,最高人民法院明確:“違紀學(xué)生針對高等學(xué)校作出的開除學(xué)籍等嚴重影響其受教育權(quán)利的處分決定提起訴訟的,人民法院應(yīng)當予以受理?！?2)參見最高人民法院(2011)行提字第12號行政判決書。自此,高校與學(xué)生之間因開除學(xué)籍產(chǎn)生的法律糾紛開始增多,高校對嚴重作弊的處理被逐步納入法治化軌道。豐富的司法案例深化了對開除學(xué)籍法律制度的理解,有利于逐步統(tǒng)一法律適用的尺度,對高校依法行使處分權(quán)發(fā)揮了指導(dǎo)作用。為此,2020年《教育部關(guān)于進一步加強高等學(xué)校法治工作的意見》(教政法〔2020〕8號)第五點要求“建立校內(nèi)救濟與行政救濟、司法救濟有效銜接機制”。通過梳理和對比近年來相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn),因嚴重作弊而予以開除學(xué)籍仍然有一些法律適用問題懸而未決:高校對嚴重作弊的認定是否屬于學(xué)術(shù)自治的范疇?高校開除學(xué)籍有沒有自主權(quán)和酌定權(quán)?法院對高校開除學(xué)籍司法審查的邊界在哪里?開除學(xué)籍制度集中體現(xiàn)了高校教育教學(xué)管理權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之間的緊張關(guān)系,如何寬嚴有度地把握好其制度功能,是貫徹“堅持教育與懲戒相結(jié)合”原則的主旨所在。

一、對因嚴重作弊而開除學(xué)籍的規(guī)范分析

(一)《管理規(guī)定》中的法定情形

《管理規(guī)定》第五十一條規(guī)定了警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍等5種紀律處分,形成從寬到嚴的梯度,但未設(shè)定前4種紀律處分的法定情形,相當于給予高校校規(guī)空白授權(quán)。按照各高校校規(guī),前4種紀律處分所針對的考試違紀行為,一般分為影響考場秩序、違反考試紀律行為、普通作弊行為等種類,而開除學(xué)籍則針對法定的嚴重作弊行為。由于兼具懲戒性和法定性兩個明顯特征,開除學(xué)籍處分剝奪了違紀學(xué)生在該校繼續(xù)接受教育的權(quán)利,因此《管理規(guī)定》限定了這種處分的法定事由。[1]《管理規(guī)定》第五十四條規(guī)定:“學(xué)校給予學(xué)生處分,應(yīng)當堅持教育與懲戒相結(jié)合,與學(xué)生違法、違紀行為的性質(zhì)和過錯的嚴重程度相適應(yīng)。”這既是對高校校規(guī)紀律處分設(shè)定權(quán)的要求,也是高校實施紀律處分的遵循。各種紀律處分與學(xué)生考試違法違紀行為的嚴重程度依次對應(yīng),是“教育與懲戒”相結(jié)合原則的具體體現(xiàn)。懲戒是手段,教育是目的;如果使用較輕的懲戒措施就能達到教育目的,高校就不應(yīng)該使用更重的懲戒手段,懲戒不能超出必要的限度,否則就構(gòu)成懲戒權(quán)的濫用。[2]開除學(xué)籍作為各種懲戒措施的“最后手段”,其后果為剝奪學(xué)生在該校受教育的權(quán)利,其設(shè)定和實施應(yīng)當保持高度的謙抑性。

《管理規(guī)定》第五十二條確定了開除學(xué)籍的8種法定情形,包括學(xué)生違反憲法、構(gòu)成刑事犯罪、受到治安管理處罰、嚴重作弊、學(xué)術(shù)不端、嚴重影響學(xué)校秩序、嚴重侵犯他人合法權(quán)益、受處分后屢教不改等。在《管理規(guī)定》第五十二條第(四)項規(guī)定的“代替他人或者讓他人代替自己參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備或其他器材作弊、向他人出售考試試題或答案牟取利益,以及其他嚴重作弊或擾亂考試秩序行為的”情形中,前3種行為的共同點為作弊具有群體性和有組織性,這可以理解為作弊的“嚴重性”所在。相比2005年的《管理規(guī)定》(教育部第21號令),第4種行為“向他人出售考試試題或答案牟取利益”為2017年《管理規(guī)定》新增。這種行為的主體本身不是考試的參加者,因此被定性為“擾亂考試秩序行為”。雖然這種行為不是考試行為,但與群體性考試作弊密切相關(guān);因此一并納入第(四)項予以調(diào)整?？傮w來說,第(四)項是關(guān)于考試嚴重作弊的規(guī)定。

根據(jù)行政法的重要性理論,凡是與基本權(quán)利行使有關(guān)的事情,即涉及“重要性”標準,應(yīng)當適用法律保留原則。立法者在法律中規(guī)范真正的本質(zhì)問題,而將細節(jié)問題留給法規(guī)或者行政決定解決。[3]《管理規(guī)定》作為法律位階較低的部門規(guī)章,對因嚴重作弊開除學(xué)籍的情形作出較為嚴密的規(guī)定,雖不能說完全貫徹了法律保留原則,但在實際運用中限制了高校校規(guī)對這一問題的規(guī)定權(quán)?！案事栋浮迸袥Q指出:暨南大學(xué)關(guān)于開除學(xué)籍的規(guī)定不能違反《管理規(guī)定》相應(yīng)條文的立法本意,這從側(cè)面說明了高校校規(guī)不得在《管理規(guī)定》的意旨以外創(chuàng)設(shè)新的行為。高校校規(guī)如果根據(jù)《管理規(guī)定》確定“其他嚴重作弊”的行為種類,也應(yīng)當與《管理規(guī)定》第五十二條第(四)項明文列舉的前3種行為的嚴重程度相當。例如,2019年《清華大學(xué)學(xué)生紀律處分管理規(guī)定實施細則》第二十六條幾乎原封不動地照抄了《管理規(guī)定》相關(guān)條文,僅增加了一種情形“再次考試作弊的”,這種情形也可以認為同時符合《管理規(guī)定》第五十二條第(八)項關(guān)于“屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀律處分,經(jīng)教育不改的”規(guī)定,并未創(chuàng)設(shè)新的行為,反映了學(xué)校在確定“其他嚴重作弊”行為種類上持相當謹慎的態(tài)度。

(二)嚴重作弊行為與學(xué)術(shù)不端行為的區(qū)分

《管理規(guī)定》第五十二條第(五)項為“學(xué)位論文、公開發(fā)表的研究成果存在抄襲、篡改、偽造等學(xué)術(shù)不端行為,情節(jié)嚴重的,或者代寫論文、買賣論文的”情形。在第五十二條中,嚴重作弊與學(xué)術(shù)不端是并列的兩種行為。“甘露案”中被認定的違法事實為甘露提供的課程考試論文是從互聯(lián)網(wǎng)上抄襲的,學(xué)校以第(五)項為依據(jù)給予甘露開除學(xué)籍處分。甘露主張,課程考試中的抄襲行為應(yīng)按違反考試紀律的規(guī)定予以處理,而學(xué)校答辯稱,即便屬于考試作弊行為,照樣可以給予開除學(xué)籍處分。法院最后認定,提交課程論文屬于課程考核的一種形式,即使其中存在抄襲行為,也不屬于第(五)項規(guī)定的情形,甘露的行為屬于考試作弊,學(xué)校開除學(xué)籍決定適用法律錯誤。學(xué)者對此予以批評:法院判決沒有考慮高校對相關(guān)條文的通常理解和做法,也不考慮該“作弊行為”是否情節(jié)嚴重和應(yīng)予開除,屬于以自己的理解代替學(xué)校的理解。[4]

“甘露案”反映出嚴重作弊與學(xué)術(shù)不端兩種情形之間可能存在交叉地帶。本文以為,按照教學(xué)管理的常識,從第(四)項規(guī)定的前3種行為看,考試作弊的適用范圍應(yīng)當限于學(xué)校統(tǒng)一組織的考試,考試作弊應(yīng)指考場中的作弊行為,課程考試論文的抄襲不屬于考試作弊?！翱荚嚦煽兊牟町愋院拖鄬π?成為大學(xué)生在校期間的一種競爭活動。……考試作弊從根本上就是踐踏了公平競爭的規(guī)則。”[5]嚴重作弊和學(xué)術(shù)不端雖然都反映出學(xué)生在學(xué)習上違反誠信,但嚴重作弊破壞了考試秩序和學(xué)生考試成績的公平性,這一點是學(xué)術(shù)不端行為所不具有的。

二、高校的自主決定權(quán)與法院的審查強度

(一)高校開除學(xué)籍是權(quán)力還是職責

《高等教育法》第四十一條規(guī)定高等學(xué)校的校長行使的職權(quán)之一是“對學(xué)生進行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分”。高校依法具有辦學(xué)自主權(quán),有權(quán)根據(jù)《管理規(guī)定》制定或者修改校規(guī),對在校學(xué)生進行教學(xué)管理和違紀處分。據(jù)此,學(xué)校對學(xué)生作出開除學(xué)籍規(guī)定,應(yīng)當直接適用本校校規(guī)。那么,高校對學(xué)生構(gòu)成《管理規(guī)定》列舉的情形時予以開除學(xué)籍有沒有自主決定權(quán)?

《管理規(guī)定》第五十二條的表述為:“學(xué)生有下列情形之一,學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分?！睂Υ?有學(xué)者認為:“立法語言是‘可以’而非‘必須’,就是要求高校綜合考慮具體情況并加以區(qū)別對待。但高校存在忽視學(xué)生違法違紀的具體情形而簡單化一律開除學(xué)籍的狀況。”[6]這一觀點值得商榷。其一,“可以”的本意是“許可”高校在符合法定情形時作出開除學(xué)籍處分,是一種授權(quán)性規(guī)范。該觀點的意思反而偏向為高校決定開除學(xué)籍附加了義務(wù)性規(guī)范,那么附加的義務(wù)性規(guī)范的來源是什么?如果說高校還需要符合比例原則、過罰相當原則等一般性條款,那么這已超出了第五十二條的規(guī)范范圍。其二,這里采用“可以”表述還有一個背景是《教育法》《高等教育法》并未授權(quán)高校擁有開除學(xué)籍的權(quán)力,而《管理規(guī)定》創(chuàng)設(shè)了這一職權(quán)?！肚迦A大學(xué)學(xué)生紀律處分管理規(guī)定實施細則》第二十六條的表述是“有下列考試作弊情形之一的,給予開除學(xué)籍處分”,沒有“可以”二字。這是因為校規(guī)中關(guān)于學(xué)校開除學(xué)籍的權(quán)力系依據(jù)《管理規(guī)定》,而不是學(xué)校的自我授權(quán)。其三,“可以”在字面含義上還有“一般”的意思,并非意指高校具有完全的選擇權(quán)。在開除學(xué)籍上,高校與學(xué)生之間是一種行政管理關(guān)系。作為一種公權(quán)力,開除學(xué)籍對于高校來說既是一種職權(quán),也是一種職責。開除學(xué)籍對被管理的學(xué)生而言,是高校的權(quán)力;對國家來講,則是高校的職責。如果學(xué)生符合法定情形,高校不予開除學(xué)籍處分,就是一種失職。在新疆大學(xué)與李釗教育上訴案中,李釗因替考行為被學(xué)校開除學(xué)籍。法院認為:“此條中的‘可以’非強制性規(guī)范,也就是說學(xué)?？舍槍唧w情況酌情處分?！狈ㄔ鹤罱K以替考尚未達到可以開除學(xué)籍嚴重程度的理由撤銷了處分。(3)參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2014)烏中行終字第63號行政判決書。本文以為,這一文義解釋不夠準確,既然說學(xué)校可以酌情處分,就意味著予以開除學(xué)籍屬于學(xué)校的裁量范圍,法院以學(xué)?？梢浴白们椤睘橛啥蜂N開除學(xué)籍處分顯得自相矛盾。

(二)嚴重作弊是開除學(xué)籍的非學(xué)術(shù)事由

開除學(xué)籍的8項法定情形可以進行歸類,不同的種類決定了高校在作出開除學(xué)籍處分中的裁量權(quán)和法院的審查強度。在美國,如果因紀律性違反(disciplinary violations)而開除學(xué)籍,就需要舉行聽證會以發(fā)現(xiàn)事實,而學(xué)術(shù)性違反(academic violations)僅要求學(xué)校作出有見地的判斷。[7]有學(xué)者對《管理規(guī)定》第五十二條中的8項法定情形進行這樣的分類:第(四)和第(五)項屬于違反學(xué)術(shù)紀律的懲戒,應(yīng)當適用中等司法審查強度,尊重高校對學(xué)術(shù)問題的判斷,而嚴重影響生活秩序以及公共場所管理秩序等情形屬于純粹的紀律性懲戒,應(yīng)采用嚴格司法審查強度。[8]這一分類思路具有較強的啟發(fā)性。高校的學(xué)術(shù)自由權(quán)決定了其自治權(quán),而高校自治是學(xué)術(shù)自由的制度性保障。例如,我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定指出:“大學(xué)應(yīng)受學(xué)術(shù)自由之保障,并在法律規(guī)定之范圍內(nèi)享有自治權(quán)。”開除學(xué)籍如果涉及學(xué)術(shù)事由,高校有權(quán)自行制定標準并享有專業(yè)上的判斷余地,法院在司法審查上一般秉持“學(xué)術(shù)尊讓”的態(tài)度。

但是,嚴重作弊和學(xué)術(shù)不端并不都屬于違反學(xué)術(shù)紀律的懲戒。本文以為,前者是開除學(xué)籍的非學(xué)術(shù)事由,而后者是學(xué)術(shù)事由?！豆芾硪?guī)定》第二十條規(guī)定:“學(xué)校應(yīng)當開展學(xué)生誠信教育,以適當方式記錄學(xué)生學(xué)業(yè)、學(xué)術(shù)、品行等方面的誠信信息?！痹摋l規(guī)定在“學(xué)業(yè)”和“學(xué)術(shù)”上進行區(qū)分,嚴重作弊則屬于學(xué)業(yè)方面的問題。代考、組織作弊、使用通訊設(shè)備等作弊行為,完全屬于任何人都可以從事的欺騙行為,其中不包含學(xué)術(shù)判斷的因素,比如,究竟是否存在代考行為,高校只需要進行身份核實?！豆芾硪?guī)定》第五十二條第(五)項規(guī)定的“抄襲、篡改、偽造”等行為需要進行學(xué)術(shù)判斷。比如,“抄襲”本身就是一個程度性概念,用自己的語言組織他人觀點、不規(guī)范的引用可能會被判定為學(xué)術(shù)抄襲,這些人為因素僅僅依靠查重軟件是不能最終確定的。正是因為嚴重作弊和學(xué)術(shù)不端行為性質(zhì)的不同,法院的審查強度也有所區(qū)別。在美國,法院傾向于根據(jù)具體事實對作弊與否進行判定,高校僅憑某些懷疑或者推理的判定可能不會得到法院的支持,而學(xué)術(shù)標準的判斷是高校所擁有的專業(yè)性權(quán)力,法院一般不會代替高校來評判。[9]

(三)法院對因嚴重作弊而開除學(xué)籍的審查強度

《管理規(guī)定》第五十四條要求學(xué)校的紀律處分做到“證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準確、程序正當、處分適當”。這涵蓋了學(xué)校作出開除學(xué)籍決定的合法性要求,同時也構(gòu)成法院司法審查的判斷標準。法院在行政訴訟中的審查強度涉及司法權(quán)與行政權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)。司法既要審查行政行為的合法性,又要保證不過度干預(yù)行政權(quán)的自主性。2014年我國《行政訴訟法》修訂時,更加注重對行政行為合理性和適當性的實質(zhì)審查,從而增強了司法審查對行政行為的監(jiān)督作用。在因嚴重作弊開除學(xué)籍的訴訟案件中,如果法院審查強度過低,將導(dǎo)致法院的審理和判決流于形式,不利于實現(xiàn)對學(xué)生合法權(quán)益的“全面無漏洞的救濟”;如果審查強度過高,將會損害高校對開除學(xué)籍的首次判斷權(quán),同時造成判決結(jié)果的不確定性。

在井岡山大學(xué)與龍輝上訴案中,二審判決推翻了一審判決。一審判決和二審判決分別體現(xiàn)了法院互相抵牾的審查強度。龍輝在參加全國大學(xué)英語四級考試時,于考場中攜帶處于開機狀態(tài)的電子接收器,學(xué)校予以開除學(xué)籍處分。一審法院認為:學(xué)校未能提供證據(jù)證明龍輝使用了該無線通訊設(shè)備且接收或記載了與考試有關(guān)的內(nèi)容,因此認定龍輝屬于嚴重考試作弊情形,明顯證據(jù)不足。二審法院則持相反的觀點:學(xué)校對于是否屬于嚴重作弊及是否給予開除學(xué)籍處分具有充分的自治權(quán),法院的司法審查不宜過多干涉該自治權(quán)。(4)參見江西省吉安市中級人民法院(2013)吉中行終字第35號判決書。兩相對照,一審判決深入分析了案件事實的調(diào)查和定性,屬于高強度審查;而二審判決僅僅審查了開除學(xué)籍的程序,對涉案行為的性質(zhì)及其與《管理規(guī)定》的對應(yīng)性予以回避,這種低強度審查表面上看是尊重了學(xué)校的判斷權(quán),但實際上放棄了法院的實體審查。本文贊同一審判決的審查強度。

井岡山大學(xué)與龍輝上訴案一審和二審的分歧主要在于對涉案事實是否構(gòu)成嚴重作弊的定性,這屬于法律適用問題。有學(xué)者認為,涉案行為是否符合法定構(gòu)成要件屬于法律適用過程中的“涵攝”,并把法院的審查標準區(qū)分為三種:尊重型審查標準、嚴格型審查標準、回避型審查標準。其中,嚴格型審查標準是指如果高校對行為與法定構(gòu)成要件之間的關(guān)系沒有說理論證的,則不予支持。[10]這同樣可以作為因嚴重作弊開除學(xué)籍案件審查強度的分類基礎(chǔ)。本文傾向于嚴格型審查標準。如前所述,嚴重作弊屬于非學(xué)術(shù)事由。對于非學(xué)術(shù)事由,一般僅需憑借日常生活經(jīng)驗即可判斷。在這一點上,學(xué)校并不比法院擁有更為高明的專業(yè)性認知。學(xué)生有沒有接收或者記載了與考試有關(guān)的內(nèi)容,是否涵攝于《管理規(guī)定》關(guān)于“使用通訊設(shè)備或其他器材作弊”的情形,純粹是一個普通的事實認定和法律適用問題,法院完全可以憑借日常生活經(jīng)驗和法律推理能力得出結(jié)論。

三、法院對因嚴重作弊而開除學(xué)籍的審查重點

根據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定,行政行為如果存在主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當?shù)惹樾沃坏?將會被法院撤銷。其中,是否違反法定程序是法院最為青睞的審查方向,這樣就可以回避對開除學(xué)籍構(gòu)成要件實體問題的判斷,即上述的“回避型審查標準”。由于《管理規(guī)定》中的法定程序適用于所有的開除學(xué)籍情形,本文不予展開。對于高校來說,超越職權(quán)、濫用職權(quán)的情形一般不會發(fā)生。因此,下文主要論述主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、明顯不當?shù)惹樾巍?/p>

(一)嚴重作弊行為的事實認定

參照行政處罰“要件—效果”關(guān)聯(lián)架構(gòu),開除學(xué)籍的前提條件是學(xué)生存在違法違紀行為的事實,嚴重作弊就是事實之一。事實需要通過證據(jù)證明和還原。“主要證據(jù)不足”針對的是開除學(xué)籍決定所認定的事實,即學(xué)校向法院提交的證據(jù)不能證實開除學(xué)籍決定所認定的有關(guān)行為定性和處理結(jié)果。

在大連海事大學(xué)與張文鵬上訴案中,學(xué)校認定張文鵬組織外校學(xué)生參與作弊。學(xué)校向法院提交了一份詢問筆錄作為證據(jù),而該筆錄只體現(xiàn)了張文鵬加入和退出微信群的時間、何人邀請他,以及他又邀請何人加入微信群等內(nèi)容,并沒有關(guān)于其組織外校學(xué)生參與作弊的相關(guān)信息,因此法院判定該開除學(xué)籍決定屬于主要證據(jù)不足。(5)參見遼寧省大連市中級人民法院(2015)大行終字第429號行政判決書。從判決書載明的內(nèi)容可以看出法院的說理:“組織作弊”在該案中應(yīng)當理解為張文鵬組建并邀請若干人加入微信群,而學(xué)校提供的證據(jù)無法證明存在這一案件事實。既然學(xué)校在作出開除學(xué)籍決定前查到了這個微信群,那么當時就可以確定“群主”也就是組織者是不是張文鵬本人。但是,學(xué)校在答辯中并沒有對這些關(guān)鍵爭點予以說明,由此可以推斷出學(xué)校的案件調(diào)查過程是非常草率的。

值得注意的是,案件事實可以包括被推定的事實,即根據(jù)日常經(jīng)驗法則,在特定情況下具有高度蓋然性的推定,可以作為定案事實,除非當事人有相反的證據(jù)可以推翻。根據(jù)推定得出的事實,依照證據(jù)法的相關(guān)規(guī)定,是具有法律認定效力的。

(二)開除學(xué)籍規(guī)定的法律適用

《管理規(guī)定》第五十四條對高校作出處分“依據(jù)明確、定性準確”的要求屬于法律適用的范疇。高校作出開除學(xué)籍處分是一個法律適用的過程,而在事后的行政訴訟中,法院需要依據(jù)法律對開除學(xué)籍處分進行合法性審查,本質(zhì)上是一種審查性適用,即審查高校所依據(jù)的法律是否為應(yīng)當予以選擇適用的法律。在顏帥與南昌大學(xué)上訴案中,顏帥訴稱:《南昌大學(xué)學(xué)生考試違規(guī)處理辦法》關(guān)于代考一律予以開除學(xué)籍的規(guī)定違反了《管理規(guī)定》。對此,法院強調(diào),高校有相應(yīng)的教育自主權(quán),其校紀、校規(guī)對受教育者具有約束力。但是,法院沒有對該校規(guī)是否符合國家法律法規(guī)進行論證。(6)參見江西省南昌市中級人民法院(2009)洪行終字第31號行政判決書。有學(xué)者對此提出批評:法院以“教育自主權(quán)”直接推斷出該校規(guī)具有約束力,沒有關(guān)注到合法性審查在不同情形下的差異,對于規(guī)定非學(xué)術(shù)事由的紀律處分的校規(guī),法院必須審查其內(nèi)容是否具有國家立法的明確依據(jù)。[11]高校作出開除學(xué)籍的直接依據(jù)是本校校規(guī),但高校既是本校校規(guī)的制定者,又是實施者。如果這種權(quán)力不受法律控制,那么學(xué)生的基本權(quán)利將得不到保障。因此,高校校規(guī)在法院審判案件過程中具有雙重地位:一是作為法院裁判案件的參考,二是同時作為法院司法審查的對象。

由于《管理規(guī)定》關(guān)于開除學(xué)籍的規(guī)定較為簡短,法院的法律適用工作主要表現(xiàn)在對條文用語的解釋上。在武文俊與云南中醫(yī)藥大學(xué)上訴案中,武文俊將相關(guān)學(xué)習資料存儲于手機中并將手機帶入考場,在考試中偷看、抄襲學(xué)習資料,因此受到開除學(xué)籍處分。本案的焦點是涉案行為是否屬于“使用通訊設(shè)備或其他器材作弊”。法院綜合運用三種法律解釋方法予以否定:根據(jù)歷史解釋,“使用通訊設(shè)備作弊”首次出現(xiàn)在2005年的《管理規(guī)定》,而當時的普通手機尚不具備拍攝和存儲學(xué)習資料的功能,當年的立法本意應(yīng)當推斷為限于通訊設(shè)備的通訊功能;根據(jù)體系解釋,這種作弊行為應(yīng)當與代考、組織作弊存在共性,即具有共謀性;根據(jù)目的解釋,嚴重作弊與普通作弊的構(gòu)成應(yīng)當有所區(qū)分,而使用手機偷看抄襲學(xué)習資料與一般的偷看抄襲紙質(zhì)資料并無本質(zhì)區(qū)別。(7)參見云南省昆明市中級人民法院(2020)云01行終12號行政判決書。法院在該案中充分運用高超的法學(xué)方法,穿透《管理規(guī)定》條文的表面含義,通過限縮解釋抓住條文意旨的內(nèi)在本質(zhì),對于高校準確理解和運用法律具有較高的指導(dǎo)意義。

(三)開除學(xué)籍合理性的把握尺度

《行政訴訟法》于2014年修訂時,在第七十條中新增行政行為的一種情形:行政行為“明顯不當?shù)摹?法院判決撤銷或者部分撤銷?！懊黠@不當”在本質(zhì)上屬于合理性范疇,法律將“明顯不當”作為判決撤銷的理由,增強了司法審查的強度。合理性原則是一個不確定法律概念,通常是指是否符合客觀理性和人之常情,其主要目的為約束行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。值得注意的是,體現(xiàn)行政行為合理性要求的比例原則雖然沒有成為我國行政法中的正式法律制度,但《教育部關(guān)于進一步加強高等學(xué)校法治工作的意見》(教政法〔2020〕8號)首次提出:對學(xué)生的處理處分,應(yīng)當“遵循比例原則”。開除學(xué)籍應(yīng)當遵循的比例原則包括必要性、適當性與損害最小等要求,從而實現(xiàn)“堅持教育與懲戒相結(jié)合”的規(guī)范目的。[12]在合理性考量因素方面,現(xiàn)有的案例主要集中于學(xué)生事后的悔過情節(jié)和平時的一貫表現(xiàn)。

在上述“李釗案”中,法院充分闡述了比例原則的運用:李釗的替考作弊行為被發(fā)現(xiàn)后,當場承認其替考作弊的事實,之后又積極配合學(xué)校的調(diào)查,李釗在主觀上有追求從輕處罰的目的,而且學(xué)校沒有發(fā)現(xiàn)有其他情節(jié)嚴重的行為。因此,學(xué)校的開除學(xué)籍處分背離了比例原則,屬于適用法律錯誤。法院的審理邏輯彰顯了“過罰相當”的法理,參照《行政處罰法》關(guān)于“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”予以從輕或者減輕處罰的精神,從而認定李釗具有從輕處分的情節(jié),切實貫徹了合理性原則。

在衡水學(xué)院與王某上訴案中,學(xué)生王某被查獲替考行為,法院也嘗試適用比例原則。但與“李釗案”的考慮因素有所不同的是,一審法院指出學(xué)?！霸谔幚矸绞缴喜⑽纯紤]原告(學(xué)生王某)在校期間屬刻苦優(yōu)秀學(xué)生,通過自己的勤奮好學(xué)多次獲得榮譽和獎勵”。(8)參見河北省衡水市中級人民法院(2015)衡行終字第16號行政判決書。本文以為,在作為合理性的把握尺度上,學(xué)生平時的一貫表現(xiàn)和其在考試作弊后的悔過情節(jié)之間具有本質(zhì)區(qū)別。平時表現(xiàn)良好并不能成為其考試作弊的擋箭牌,而悔過情節(jié)可以減輕其“行為性質(zhì)和過錯程度的嚴重程度”(《管理規(guī)定》第五十四條)。合理性原則還要求高校在作出處理時只能考慮符合立法目的的各種因素,而不得考慮不相關(guān)因素。由此,將學(xué)生的平時表現(xiàn)與某次考試作弊行為的處理進行掛鉤,屬于典型的不當聯(lián)結(jié)。同時,這種聯(lián)結(jié)方法在“好學(xué)生”與“差學(xué)生”之間人為制造差別待遇,有違平等對待原則。

四、結(jié) 語

據(jù)統(tǒng)計,學(xué)生考試作弊的動機首先是通過課程考試,其次為獲得更好成績,最后為看見別人作弊自己也想作弊,“這也從側(cè)面說明了為何許多學(xué)生態(tài)度上不支持作弊,但真正看到作弊行為也無動于衷”[13]。每一個學(xué)生都是作弊行為的潛在實施者和間接受害者,開除學(xué)籍制度對于學(xué)生行為具有強大的震懾作用。一個正確的開除學(xué)籍處分決定對于所有學(xué)生來說具有一般預(yù)防作用,這本身也是一種教育功能。最高人民法院在“甘露案”中有一句著名的判詞:“應(yīng)當堅持處分與教育相結(jié)合原則,做到育人為本、罰當其責,并使違紀學(xué)生得到公平對待?！北M管該開除學(xué)籍決定最終被法院否定,但由于事隔經(jīng)年、時過境遷,甘露本人已經(jīng)無意返校繼續(xù)學(xué)習,令人不免唏噓。在堅持教育與懲戒相結(jié)合原則上,開除學(xué)籍與其他四種紀律處分的本質(zhì)區(qū)別是,一旦作出就使學(xué)生喪失在學(xué)校階段繼續(xù)接受“教育”的可能性,其落腳點更加偏重懲戒。法院在對待開除學(xué)籍案件上應(yīng)盡量做到慎之又慎,采取較為嚴格的審查標準,避免高校片面地以懲戒取代教育。當然,嚴格的司法審查強度并不等于引導(dǎo)高?！霸撻_不開”、放縱學(xué)生的違法違紀行為,只有正確地適用開除學(xué)籍法律規(guī)范,才能充分實現(xiàn)其制度功能。司法控制憑借其在法律知識上的優(yōu)勢,推動高校學(xué)生管理行為實現(xiàn)法治化和規(guī)范化。在全面推進依法治校的背景下,學(xué)校的首次判斷和法院的事后審查之間是一個良性互動的過程。在這一過程中,學(xué)校和法院共同通過對真實案件的反復(fù)測試,探知法律規(guī)范與現(xiàn)實世界的勾連,從而全景式把握法律規(guī)范的精確含義,平衡好教育與懲戒之間的內(nèi)在張力。