汪 燕，瞿萬兵

（1.湖北民族大學(xué)，湖北 恩施 445000；2.湖北省鶴峰縣人民檢察院，湖北 恩施 445000）

行政許可條件是行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出許可決定或者不予許可決定的直接依據(jù)，應(yīng)由一系列要素構(gòu)成。行政許可條件的構(gòu)成要素與行政許可制度功能的匹配程度直接影響行政許可立法目的的實(shí)現(xiàn)程度。從行政許可制度的功能看，行政許可條件是否應(yīng)當(dāng)包含風(fēng)險規(guī)制要素以及如何規(guī)定風(fēng)險規(guī)制要素呢？

一、現(xiàn)行法中的行政許可條件及其構(gòu)成要素現(xiàn)狀

現(xiàn)行法注重規(guī)定行政許可事項(xiàng)設(shè)定權(quán)限、行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)、行政許可程序等，對行政許可條件的規(guī)定趨于原則。具體設(shè)定行政許可條件的法律規(guī)范位階相對較低。

（一）行政許可事項(xiàng)設(shè)定機(jī)關(guān)疏于規(guī)定行政許可條件

《行政許可法》第18 條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。”法律、法規(guī)、規(guī)章以及國務(wù)院的決定享有許可事項(xiàng)設(shè)定權(quán)。這些法律文件在設(shè)定許可事項(xiàng)的同時并非全部都規(guī)定了行政許可條件?，F(xiàn)行法對行政許可條件的規(guī)定，并不完全符合《行政許可法》第18條的規(guī)定。比如《水法》第39 條設(shè)定河道采砂許可、取水許可事項(xiàng)，但沒有規(guī)定許可條件，而是授權(quán)國務(wù)院制定河道采砂許可制度實(shí)施辦法、取水許可具體辦法。但國務(wù)院頒布的《河道管理?xiàng)l例》并沒有規(guī)定采砂許可條件?，F(xiàn)行的采砂許可條件實(shí)際由各省通過規(guī)章甚至規(guī)范性文件確定，以致各地許可條件各異。比如河南省羅山縣水利局公布的采砂許可條件為：符合河道采砂規(guī)劃及其實(shí)施方案，符合年度采砂控制總量，符合規(guī)定的作業(yè)方式，有符合要求的采砂設(shè)備，以及法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件①《河道采砂許可辦事指南》，載河南省羅山縣人民政府網(wǎng)，http：//www.luoshan.gov.cn/zxbsnews.php?cid=56＆id=404,2023 年6 月28 日訪問。。列舉的依據(jù)為《水法》第39 條、《河道管理?xiàng)l例》第25 條、《河南省河道采砂管理辦法》第12 條、《信陽市河道采砂管理辦法》第9 條。江蘇省啟東市水務(wù)局公開的采砂許可條件包括6 項(xiàng)：符合采砂規(guī)劃確定的可采區(qū)和可采期的要求，符合年度采砂控制總量的要求，符合規(guī)定的作業(yè)方式，符合采砂船只數(shù)量的控制要求，采砂船舶、船員證書齊全，有符合要求的采砂設(shè)備和采砂技術(shù)人員。后者的條件更嚴(yán)格，不僅對人員，還對采砂船只數(shù)量作出了規(guī)定。

許可事項(xiàng)的設(shè)定機(jī)關(guān)疏于規(guī)定行政許可條件，從本質(zhì)上講，沒有嚴(yán)格履行許可事項(xiàng)設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的立法職責(zé)。下位階法律規(guī)范甚至規(guī)范性文件創(chuàng)制規(guī)定行政許可條件，雖然為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可提供了依據(jù)，但如果同一事項(xiàng)許可條件不一，不僅減損行政許可制度的規(guī)制效果，還必然損害法制統(tǒng)一。

（二）法律法規(guī)沒有對行政許可條件的構(gòu)成要素作一般規(guī)定

《行政許可法》第12 條規(guī)定了可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，第54 條針對“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”規(guī)定了具體許可條件。對賦予公民特定資格、依法應(yīng)當(dāng)舉行國家考試的許可事項(xiàng)，許可條件的構(gòu)成要素要求包括考試成績和其他法定條件；對賦予法人或者其他組織特定的資格、資質(zhì)的許可事項(xiàng)，許可條件的構(gòu)成要素要求包括申請人的專業(yè)人員構(gòu)成、技術(shù)條件、經(jīng)營業(yè)績和管理水平等考核結(jié)果。除此之外，該法其他條款多次提及“行政許可條件”“條件”“法定條件”，但并沒有對其他許可事項(xiàng)的行政許可條件的必備構(gòu)成要素作一般規(guī)定。其他條款均是對“行政許可條件”“條件”“法定條件”的原則性規(guī)定。比如，規(guī)定了行政許可條件法定原則、法規(guī)規(guī)章不得增設(shè)違反上位法的許可條件原則、行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定條件作出許可決定原則、行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定許可條件變更許可決定原則。雖然這些原則為其他法律法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定行政許可條件提供了遵循，但由于缺乏同類許可事項(xiàng)許可條件構(gòu)成要素的一般規(guī)定，不利于特別法根據(jù)一般法的要求精準(zhǔn)規(guī)定與立法精神高度契合的許可條件。

（三）行政許可條件的構(gòu)成要素與行政許可制度目的和功能的匹配度不高

現(xiàn)行立法對行政許可條件構(gòu)成要素的規(guī)定主要采取三種模式，三種模式分別用于不同類型的許可事項(xiàng)。一是以申請人的屬性規(guī)定許可條件的構(gòu)成要素。認(rèn)為行為是由人支配的，對申請人設(shè)定限制性條件，即可將不符合許可目的的申請人排除在外。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“根據(jù)行政許可的功能，結(jié)合有關(guān)單行法的規(guī)定，法律規(guī)范對行政許可申請人的條件限制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在三個方面。（1）行為人的專業(yè)能力、資格；企業(yè)的技術(shù)力量。（2）從事營利行業(yè)或者重大經(jīng)濟(jì)行為的經(jīng)濟(jì)能力。（3）行為人的品行，法律法規(guī)有時規(guī)定有劣跡的人不得從事某種職業(yè)。在有些情況下，法律法規(guī)可能對發(fā)放行政許可設(shè)置一定的禁止性條件?！雹趹?yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》（第三卷），人民出版社2018 年版，第1130 頁。資格、資質(zhì)類許可事項(xiàng)基本按此模式規(guī)定許可條件。二是以申請時申請?jiān)S可行為的既存狀態(tài)規(guī)定許可條件的構(gòu)成要素。比如，在國家級風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)修建纜車、索道等重大建設(shè)工程，項(xiàng)目的選址應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院建設(shè)主管部門核準(zhǔn)，并符合以下條件：有經(jīng)批準(zhǔn)的風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃文件及批件，有省、自治區(qū)建設(shè)廳或直轄市園林行政主管部門的初審報告，有建設(shè)項(xiàng)目專家論證報告。這些條件均是對申請時許可行為必須達(dá)到的狀態(tài)作出的要求。三是以申請?jiān)S可行為既存狀態(tài)、許可決定實(shí)施必備的硬軟件設(shè)施置備情況以及申請人的屬性特征等多方面規(guī)定行政許可條件的構(gòu)成要素。比如食品生產(chǎn)經(jīng)營許可。

行政許可條件的構(gòu)成要素由行政許可制度的目的和功能決定，或者說，行政許可條件的構(gòu)成要素是實(shí)現(xiàn)行政許可制度目的和功能的具體途徑。行政許可制度的立法目的、功能不是單一的，行政許可條件的構(gòu)成要素就一定不是單一的。行政許可條件的構(gòu)成要素應(yīng)一一回應(yīng)行政許可制度的多元目的和多樣功能。具體到特定許可事項(xiàng)的許可條件，無論采取哪種立法模式，均應(yīng)圍繞特定許可事項(xiàng)的設(shè)定目的和具體功能確定構(gòu)成要素。行政許可條件的規(guī)定必須是能夠?qū)崿F(xiàn)行政許可目的并且應(yīng)當(dāng)是必不可少的③張興祥：《中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第136頁。。但遺憾的是，諸多許可事項(xiàng)的許可條件并不完整，行政許可條件的構(gòu)成要素與行政許可制度的目的和功能的匹配度不高。比如舉辦大型群眾性活動雖實(shí)行安全許可制度，但并沒有要求風(fēng)險評估。承辦者只需提交安全工作方案以及安全責(zé)任人的身份證明即可。安全許可不對影響安全的隱患予以相應(yīng)條件限制，顯然難以達(dá)致許可事項(xiàng)的設(shè)定目的。

二、新時代行政許可制度的風(fēng)險規(guī)制功能要求科學(xué)配置行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素

行政許可制度自建立以來不僅深化了我國的行政法治理念，也在一定程度上規(guī)范和制約了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，發(fā)揮了優(yōu)化資源配置、保護(hù)公民權(quán)利、維護(hù)公共利益的作用。但隨著社會的發(fā)展，在人為風(fēng)險日益加劇的背景下，人們越來越重視行政許可制度的風(fēng)險規(guī)制功能。

（一）新時代政府肩負(fù)更嚴(yán)峻的風(fēng)險規(guī)制職責(zé)

德國學(xué)者貝克早在20 世紀(jì)80 年代就認(rèn)為現(xiàn)代社會是風(fēng)險社會。21 世紀(jì)初，我國有學(xué)者亦警示，“在經(jīng)濟(jì)和社會高速發(fā)展過程中，全球化、現(xiàn)代化和社會轉(zhuǎn)型交織作用，出現(xiàn)諸多不確定因素，劇烈變遷的當(dāng)代中國社會正步入風(fēng)險社會，甚至將可能進(jìn)入高風(fēng)險社會?！雹苎栽?、劉國良：《全球風(fēng)險世界：現(xiàn)在與未來——德國著名社會學(xué)家、風(fēng)險社會理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005 年第1期，第44頁。風(fēng)險社會伴隨現(xiàn)代化的步伐撲面而來。

1.風(fēng)險規(guī)制是風(fēng)險社會的必然要求

從古至今，自然風(fēng)險與人類社會如影隨形。但進(jìn)入現(xiàn)代社會，尤其是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展后，人類社會的風(fēng)險日益多元化?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)猶如一柄雙刃劍，在給人類帶來極大的物質(zhì)和精神享受的同時，亦隨附越來越多的行為風(fēng)險。行為風(fēng)險與自然風(fēng)險疊加，使得人類社會更加險象環(huán)生。風(fēng)險社會不同于傳統(tǒng)社會。風(fēng)險社會的風(fēng)險，不同于傳統(tǒng)社會的危險。危險是實(shí)際損害的可能性⑤董澤史：《法學(xué)中危險概念的哲學(xué)建構(gòu)》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報》2017 年第3 期，第89 頁。，而風(fēng)險具有不確定性，與人的行為有密不可分的聯(lián)系，且具有兩面性。行為者認(rèn)為是機(jī)會、財富。但對他者而言，可能是不可見的風(fēng)險和危害。在風(fēng)險社會里，“過去喪失了它決定現(xiàn)在的權(quán)力，取而代之的是未來?！雹轠德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018 年版，第24 頁。行為的未來影響是行為評價的重要內(nèi)容。從公共安全的角度考慮，風(fēng)險社會的關(guān)注點(diǎn)，“不再只是關(guān)心如何利用自然，如何把人從傳統(tǒng)的束縛中解放出來，而是主要關(guān)注技術(shù)—經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身的后果問題”⑦參見前注⑥，烏爾里?！へ惪藭?，第4頁。。風(fēng)險規(guī)制是風(fēng)險社會無法回避的話題。

2.政府在風(fēng)險社會必須履行風(fēng)險規(guī)制職責(zé)

風(fēng)險社會的風(fēng)險，不再是單純的自然風(fēng)險，更多的是行為風(fēng)險。行為風(fēng)險與自然風(fēng)險相比，具有鮮明的特征。前者具有人為性，而后者具有自然性。自然風(fēng)險的處置，基于不可預(yù)見性，往往以事后救助為主。相應(yīng)地，政府的行為模式重在事后性、反應(yīng)性。而行為風(fēng)險則不同，有可能通過規(guī)范或者控制人的行為予以管控，對政府提出了事前預(yù)防的新挑戰(zhàn)。反應(yīng)性政府的內(nèi)在缺陷和管理失靈以及新的國家戰(zhàn)略的實(shí)施，逼迫人們積極推動政府模式轉(zhuǎn)型。美國行政學(xué)家奧斯本和蓋布勒基于風(fēng)險社會理論、前饋控制理論、公民本位的新公共服務(wù)理論等提出政府改革的新方向——建構(gòu)“預(yù)防性政府”。預(yù)防性政府的重要特征就是預(yù)見性、預(yù)防性。“有預(yù)見的政府做兩件根本性的事情。它們使用少量錢預(yù)防而不是花大量錢治療；它們在作出決定時，盡一切可能考慮到未來?！雹郲美]戴維·奧斯本、特德·蓋布勒：《改革政府》，上海市政協(xié)編譯組、東方編譯所編譯，上海譯文出版社1996 年版，第205頁?！八鼈兎阑加谖慈?，而不是在問題成堆以后才來提供各種服務(wù)。”⑨參見前注⑧，戴維·奧斯本、特德·蓋布勒書，第21頁。強(qiáng)調(diào)“在以人為本和公共利益最大化理念指導(dǎo)下，主動履行預(yù)防性服務(wù)職能和滿足社會公眾需求，注重創(chuàng)新預(yù)防機(jī)制和增強(qiáng)預(yù)防能力，努力提高治理效能和實(shí)現(xiàn)社會善治?！雹夂顣停骸丁邦A(yù)防性政府”解析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2013 年第4 期，第233 頁。預(yù)防性政府與反應(yīng)性政府最大的不同在于：注重事前預(yù)防而不是一味強(qiáng)調(diào)事后救助。預(yù)防或者控制風(fēng)險、預(yù)防人為事故是預(yù)防性政府的職責(zé)和目標(biāo)。預(yù)防性政府要求行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)的過程中及早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險并及時控制風(fēng)險，以減少或者避免風(fēng)險尤其是行為風(fēng)險。

3.預(yù)防和處置公共風(fēng)險是現(xiàn)代政府的時代使命

風(fēng)險預(yù)防逼迫政府轉(zhuǎn)變公共行政方式，從反應(yīng)行政向預(yù)防行政轉(zhuǎn)變。“所謂預(yù)防行政，是指以維護(hù)公共安全與公共秩序?yàn)槟康?，為防止與減少突發(fā)事件所引起的危害而創(chuàng)造性地管理風(fēng)險的活動?！?曾赟：《風(fēng)險社會背景下行政法范式的流變：預(yù)防行政概念的提出》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2010 年第7 期，第178 頁。這一新的行政范式與干涉行政、給付行政、反應(yīng)行政最大的不同在于行政行為的理念、目的和方式不同。預(yù)防行政注重轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的事后行政觀念，倡導(dǎo)從消極應(yīng)對行政擴(kuò)展到積極預(yù)防行政，通過行政預(yù)防機(jī)制阻止風(fēng)險演變成危險。恰如預(yù)防性原則要求的那樣，國家“在考慮進(jìn)行規(guī)制性干預(yù)的時候應(yīng)當(dāng)將一系列價值納入考量之中?！?[英]邁克·費(fèi)恩塔克：《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第277 頁。預(yù)防保護(hù)是預(yù)防行政的必然要求。風(fēng)險社會給行政權(quán)的行使提出了風(fēng)險規(guī)制的新課題?！叭藗儾粦?yīng)當(dāng)再去問，國家是否有權(quán)運(yùn)用預(yù)防性手段，應(yīng)該追問的是，為了什么目的、在什么限度內(nèi)，以及在什么條件下，國家可以運(yùn)用預(yù)防性手段?！?劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012 年版，第125 頁?！邦A(yù)防行政應(yīng)成為最新的生存照顧形態(tài)。”?朱新力、梁亮：《公共行政變遷與新行政法的興起》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第1 期，第115 頁。政府的最佳服務(wù)時間，應(yīng)移到風(fēng)險變成現(xiàn)實(shí)問題之前，而不是等到風(fēng)險發(fā)生之后。被動的事后救火而不是事前主動防火，并不能有效預(yù)防和應(yīng)對各類公共風(fēng)險。現(xiàn)代“政府要力求通過風(fēng)險規(guī)制來保護(hù)公民的自由和權(quán)利”?宋華琳：《風(fēng)險規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007 年第4 期，第61 頁。，既不能消極應(yīng)對自然風(fēng)險更不能放縱行為風(fēng)險。政府的職責(zé)應(yīng)隨著時代的變遷不斷變遷?！捌鸪跏枪诺涞木S持秩序的任務(wù)，然后是對社會補(bǔ)償?shù)墓峙?，最后是?yīng)付集體性的危險情況?！?[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店 2003 年版，第537 頁。在風(fēng)險社會中，“屬于政府系列的行政機(jī)關(guān)接受立法指令，責(zé)無旁貸地成為風(fēng)險規(guī)制的主要力量?！?[英]伊麗莎白·費(fèi)雪：《風(fēng)險規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，法律出版社2012 年版，第2 頁。風(fēng)險規(guī)制是現(xiàn)代政府不能回避也不能推卸的使命和職責(zé)。

（二）行政許可制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮風(fēng)險規(guī)制功能

在《行政許可法》頒布前后，學(xué)界對行政許可制度的功能多有討論，提出了三功能說、五功能說以及六功能說。三功能說認(rèn)為，行政許可制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“控制危險、配置資源、提供社會公信”?孫琬鐘、江必新主編：《行政管理相對人的權(quán)益保護(hù)》，人民法院出版社2003 年版，第85 頁。，或者“控制危險、配置資源、證明或者提供某種信譽(yù)和信息”?汪永清主編：《中華人民共和國行政許可法教程》，中國法制出版社2003 年版，第6 頁。的制度功能。還有學(xué)者總結(jié)為“維護(hù)社會秩序、防止?jié)撛谖ｋU，分配社會利益、配置有限資源，實(shí)行行業(yè)準(zhǔn)入、保障個體權(quán)益”三大功能?參見前注②，應(yīng)松年書，第1084 頁。。五功能說認(rèn)為，行政許可制度的功能應(yīng)當(dāng)包括五個方面：預(yù)防和控制危險、控制資源合理配置、設(shè)定市場準(zhǔn)入規(guī)則、限制權(quán)利任意行使以及提供政府公信支持?顧愛平：《行政許可制度解讀》，載《徐州師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008 年第9 期，第108 頁。。六功能說認(rèn)為，行政許可制度應(yīng)當(dāng)具備對社會經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施宏觀調(diào)控、調(diào)整主體與社會之間關(guān)系、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)社會秩序、促使主體提高自身素質(zhì)、調(diào)整行政主體與行政主體之間以及行政主體與相對人之間關(guān)系等六大基本功能?貢世康：《試論行政許可法律制度中的兩個重要問題》，載《安康師專學(xué)報》2004 年第4 期，第4頁。。這些學(xué)說對行政許可制度功能的認(rèn)識有共識，比如控制危險。甚至有個別學(xué)者認(rèn)為行政許可制度最主要、最基本的功能應(yīng)當(dāng)是控制危險?參見前注?，汪永清書，第6頁。。但備受學(xué)界推崇的危險控制功能只是暗含在行政許可法的某些具體條款中。比如，《行政許可法》第12 條規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：“直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品”“直接涉及國家安全、公共安全……以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動”。對這些事項(xiàng)設(shè)定行政許可，顯然出于預(yù)防公共安全的考慮。除此之外，有的法律法規(guī)規(guī)定了風(fēng)險預(yù)防措施?！妒称钒踩ā返?0 條規(guī)定，“食品添加劑應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。預(yù)防或者控制危險的立法意圖，在零星條款中有所體現(xiàn)，但作為行政許可領(lǐng)域母法的行政許可法并沒有明示風(fēng)險預(yù)防功能。制度功能是制度建構(gòu)者在制度制定過程中必須明確，且在制度制定和實(shí)施過程中必須一以貫之的目的追求。在特定歷史背景下制定的《行政許可法》，已經(jīng)不能充分回應(yīng)新形勢下風(fēng)險預(yù)防的客觀需要，弊端明顯。行政許可制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮風(fēng)險規(guī)制功能，為政府履行風(fēng)險規(guī)制職責(zé)提供法律保障。

（三）風(fēng)險規(guī)制功能要求行政許可條件包含風(fēng)險規(guī)制要素

人的行為具有多重效果，與國家安全、公共安全、生物安全、生態(tài)安全、食品安全等相關(guān)的行為效果更復(fù)雜。行為的作用對象并不限于個人，可能涉及局部地區(qū)，甚至整個國家或者全球。其作用效果有顯性的，還有隱性的；有可以感知的，還有不可見的；有積極的，還有消極的?！叭祟愔杂欣碛袡?quán)個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉……唯一的目的是要防止對他人的傷害”?[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1983 年版，第13 頁。。法律法規(guī)之所以設(shè)定一般禁止或者限制，就是要阻止不利后果發(fā)生，尤其是要阻止解禁獲得者一味追求“可感知的財富”或者自由，放縱“不可感知的風(fēng)險”。法律要么“通過預(yù)設(shè)條件來消除這些活動可能產(chǎn)生的危害”?參見前注?，顧愛平書，第108 頁。，要么通過事后懲罰阻止相同危害再次發(fā)生。但對于那些不同于傳統(tǒng)危險的“潛在可能”的破壞，必須事先預(yù)測，并“阻止、淡化、渲染或者疏導(dǎo)現(xiàn)代化進(jìn)程系統(tǒng)生產(chǎn)的風(fēng)險或危害”?參見前注⑥，烏爾里?！へ惪藭? 頁。，否則于事無補(bǔ)。如果法律不預(yù)設(shè)條件阻止許可行為對他者、對社會的可能危害，而是一味事后懲戒，易陷入制度風(fēng)險的怪圈?！拔覀兯鎸Φ淖盍钊瞬话驳耐{是那種‘人造風(fēng)險’，它們來源于科學(xué)與技術(shù)不受限制的推進(jìn)。”?[英]安東尼·吉登斯；《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011 年版，第115頁。如果行政許可制度的風(fēng)險規(guī)制功能缺場，行政機(jī)關(guān)有可能為行政許可制度認(rèn)定為是“無害”而實(shí)際卻是有毒的產(chǎn)品發(fā)放許可證，有可能不能依法撤銷或者撤回實(shí)為有害卻仍然符合行政許可條件的許可決定。行政許可條件不對行政許可的后果進(jìn)行預(yù)判，或者行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)行政許可條件對行政許可活動進(jìn)行有效監(jiān)控，風(fēng)險有可能經(jīng)由行政許可化為現(xiàn)實(shí)?，F(xiàn)行行政許可制度和許可秩序的潛在危機(jī)，與風(fēng)險預(yù)防功能殘缺不無關(guān)系。行政許可條件的構(gòu)成要素中必然包含風(fēng)險規(guī)制要素。

三、行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素的生成機(jī)理

按照行政機(jī)關(guān)法律評價的行為對象是以行政相對人已經(jīng)作出的行為還是行政相對人的將來行為為標(biāo)準(zhǔn)，將行政行為劃分為針對行政相對人已經(jīng)發(fā)生的行為作出的行政行為和針對行政相對人將來行為的行政行為。前者主要表現(xiàn)為行政處罰、行政確認(rèn)、行政處分等，是行政機(jī)關(guān)對行政相對人已經(jīng)發(fā)生的行為作出的行政法上的判斷。后者主要表現(xiàn)為行政許可，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)已有事實(shí)對行政相對人的將來行為作出的行政法上的判斷。由于行政機(jī)關(guān)對這兩類行政行為進(jìn)行法律評價的時間面向不一樣，其考慮的利益面向也不一樣。一個著眼過去，一個著眼將來。針對行政相對人的將來行為作出行政許可，行政機(jī)關(guān)必須考慮許可行為可能引發(fā)的利益變化、將會產(chǎn)生哪些利益減損以及可能產(chǎn)生的利益減損是否合法、是否可以降低等問題。

（一）風(fēng)險規(guī)制要素取決于許可行為的潛在風(fēng)險

人類的災(zāi)難，無外乎天災(zāi)、人禍。絕大部分天災(zāi)源于自然，但人類的破壞行為亦會成為自然災(zāi)害的誘因。風(fēng)險規(guī)制最核心的任務(wù)就是規(guī)制人禍，阻止人的不當(dāng)行為引發(fā)的各類風(fēng)險。行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素由許可行為的潛在風(fēng)險決定?！靶姓S可制度是行政機(jī)關(guān)普遍地禁止公民從事某項(xiàng)活動，但根據(jù)需要和具體環(huán)境允許某個人或某些公民從事該活動的法律制度?！?馬懷德：《行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想》，載《中國法學(xué)》1997 年第3 期，第40 頁。它主要通過設(shè)禁、解禁、終止許可決定恢復(fù)設(shè)禁來限制、規(guī)范和制約人的行為。不管是設(shè)禁、解禁還是恢復(fù)設(shè)禁，都與風(fēng)險考量相關(guān)?；蛘哒f，設(shè)禁、解禁的核心任務(wù)就是理性判斷許可行為的潛在風(fēng)險并想方設(shè)法化解風(fēng)險。設(shè)禁是立法者對行政許可事項(xiàng)進(jìn)行風(fēng)險判斷后作出的決定。解禁是對符合立法者設(shè)計的用以規(guī)制風(fēng)險的行政許可條件的申請人解除一般禁止的活動。終止許可決定恢復(fù)設(shè)禁則是被許可人不符合或者不再符合許可條件，因存在風(fēng)險隱患而被恢復(fù)到解禁之前的狀態(tài)。一方面，行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素具有客觀性，受制于許可行為的潛在風(fēng)險。不同行為的潛在風(fēng)險不一樣，不同許可事項(xiàng)的行政許可條件的風(fēng)險規(guī)制要素設(shè)計必然不一樣。另一方面，其也具有主觀性，受制于人類對許可行為潛在風(fēng)險的認(rèn)知程度，風(fēng)險規(guī)制要素規(guī)制的是行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)判斷的將來必然發(fā)生的風(fēng)險。

（二）風(fēng)險規(guī)制要素的本質(zhì)是阻卻許可行為實(shí)施過程中發(fā)生潛在風(fēng)險的應(yīng)對措施

行政許可條件風(fēng)險規(guī)制要素設(shè)定的過程，既是立法者對許可行為進(jìn)行風(fēng)險判斷的過程，更是對可能引發(fā)風(fēng)險的原因進(jìn)行全面剖析并考慮阻止措施的過程。立法者認(rèn)為，如果達(dá)到一定的要求可以排除因解除一般禁止帶來的風(fēng)險，那些“要求”就應(yīng)當(dāng)設(shè)定為行政許可的條件。行政許可條件中風(fēng)險規(guī)制要素的本質(zhì)就是行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)設(shè)定的阻卻許可行為潛在風(fēng)險發(fā)生的應(yīng)對措施。這些應(yīng)對措施的規(guī)制效果取決于行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)對許可行為潛在風(fēng)險認(rèn)知的準(zhǔn)確程度，也取決于應(yīng)對措施本身的科學(xué)化程度。對許可行為風(fēng)險的科學(xué)認(rèn)知，是立法者設(shè)計行政許可條件風(fēng)險規(guī)制要素的必要前提，也是風(fēng)險規(guī)制要素能夠達(dá)致阻止?jié)撛陲L(fēng)險法律效果的必備條件。否則，經(jīng)許可的行為不僅不能為行為人帶來利益，反而為行為人和社會帶來負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，行政許可條件中設(shè)計的針對將來的風(fēng)險規(guī)制要素，必然受制于立法時人類的技術(shù)水平。但是行政許可條件的風(fēng)險規(guī)制要素應(yīng)盡可能破解潛在風(fēng)險的發(fā)生條件。許可行為潛在風(fēng)險的形成原因多種多樣，阻卻其中一種原因并不能實(shí)現(xiàn)風(fēng)險規(guī)制的目的。行政許可條件的風(fēng)險規(guī)制應(yīng)是多樣態(tài)的。最理想的狀態(tài)是：多樣態(tài)的風(fēng)險規(guī)制要素與產(chǎn)生行為風(fēng)險的多種原因一一對應(yīng)。

（三）風(fēng)險規(guī)制要素應(yīng)依據(jù)不同類型的風(fēng)險分類規(guī)定

風(fēng)險類型不一樣，風(fēng)險規(guī)制的措施不一樣，作為風(fēng)險規(guī)制措施的風(fēng)險規(guī)制要素必然不一樣。行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素應(yīng)依據(jù)風(fēng)險規(guī)制類型分類規(guī)定。

1.對行為人自身提出要求防范人力風(fēng)險

人是行為的主體。實(shí)施同樣行為的人不同，行為后果可能完全不一樣。在諸多行為風(fēng)險中，申請人自身狀況直接決定許可行為的社會效果。從風(fēng)險規(guī)制的角度講，就是不予許可那些行為能力低下、高風(fēng)險的申請人從事許可行為，而不是全面禁止任何人。通過對一般人的體力、智力等進(jìn)行科學(xué)判斷，然后根據(jù)許可事項(xiàng)的不同風(fēng)險點(diǎn)對申請人的年齡、學(xué)識、素質(zhì)、能力、思想品德狀況等提出針對性的要求，并將這些要求列入行政許可條件，可以阻止因申請人行為能力、智識水平、道德觀念等問題引發(fā)的風(fēng)險、事故。以城市新建燃?xì)馄髽I(yè)審批條件為例，《建設(shè)部關(guān)于納入國務(wù)院決定的十五項(xiàng)行政許可的條件的規(guī)定》（ 建設(shè)部135 號令）規(guī)定了11 項(xiàng)條件，其中3 項(xiàng)條件對申請人自身的人員規(guī)模、專業(yè)能力等提出要求：“有與經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員、償債能力和抗風(fēng)險能力；有經(jīng)過燃?xì)鈱I(yè)培訓(xùn)合格的操作人員；有與供氣規(guī)模相適應(yīng)的搶險組織，有與供氣規(guī)模相適應(yīng)的搶險搶修人員”。立法者之所以對新建燃?xì)馄髽I(yè)的人員組成提出上述要求，旨在避免發(fā)生因搶險人員數(shù)量不足、人員沒有燃?xì)鈱I(yè)能力等引發(fā)的安全事故。

2.對行為過程提出要求防范行為過程風(fēng)險

申請人一旦獲得許可，即可從事許可行為。被許可人從事許可行為，必然需要基本的行為條件。比如，場所、設(shè)備、設(shè)施等。不同的許可事項(xiàng)，許可行為需要的外部行為條件不一樣。立法者根據(jù)這些不同的外部條件判斷其中可能存在的風(fēng)險，然后因地制宜決定是否在行政許可條件的設(shè)定中考慮相應(yīng)的風(fēng)險規(guī)制要素。在行政許可條件中，對許可行為過程提出要求，就是希望通過預(yù)先安排應(yīng)對措施防范并化解許可行為實(shí)施過程中發(fā)生因物力、財力不足引發(fā)的風(fēng)險。比如，農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《飼料生產(chǎn)企業(yè)許可條件》，對企業(yè)的廠區(qū)、布局，以及設(shè)施、工藝設(shè)備等作出具體的要求，其中包含風(fēng)險規(guī)制的考慮，明令“亞硒酸鈉等按危險化學(xué)品管理的飼料添加劑應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的貯存間或貯存柜”“存在安全風(fēng)險的設(shè)備和設(shè)施，應(yīng)當(dāng)設(shè)置警示標(biāo)識和防護(hù)設(shè)施”；對行為過程提出要求，最為關(guān)鍵的是對行為技術(shù)提出要求，防止技術(shù)風(fēng)險。

3.對行為結(jié)果提出要求防范行為結(jié)果風(fēng)險

行為結(jié)果風(fēng)險主要表現(xiàn)為對生態(tài)對自然的風(fēng)險、對人的風(fēng)險、對財產(chǎn)的風(fēng)險等。被許可人實(shí)施許可活動，不僅改變自身權(quán)益狀態(tài)，還有可能引發(fā)新的法律關(guān)系，改變既存的權(quán)利義務(wù)格局。行政許可活動不能損害他人合法權(quán)益，也不能危害公共利益、社會利益和國家利益。在行政許可條件中，對行為結(jié)果提出要求，就是為了防范許可行為侵犯他人權(quán)益，避免引發(fā)新的社會矛盾。行政許可條件對行為結(jié)果風(fēng)險的規(guī)制，就是阻止不利結(jié)果發(fā)生。比如，在設(shè)定沖洗沾有污染物、有毒有害物質(zhì)的甲板的許可條件時，《海事行政許可條件規(guī)定》對排放入水的沖洗物提出要求，必須“符合排放標(biāo)準(zhǔn)”，且規(guī)定“排放的水域不是海事管理機(jī)構(gòu)公布的保護(hù)水域或者禁止排放水域”。對行為結(jié)果提出要求，有利于更加有效地預(yù)防許可活動的消極后果。

四、設(shè)定行政許可條件風(fēng)險規(guī)制要素的注意事項(xiàng)

行政許可制度可以通過預(yù)設(shè)條件預(yù)防和控制風(fēng)險。但如何預(yù)設(shè)呢？以風(fēng)險預(yù)防為目的設(shè)定行政許可條件是預(yù)防和控制風(fēng)險的有效路徑。未來的行政許可制度在預(yù)設(shè)許可條件的過程中，應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險預(yù)防、風(fēng)險控制價值納入其中，對申請人解除一般禁止的前提是對可能的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防和控制。行政許可制度的風(fēng)險預(yù)防效果取決于行政許可條件是否能夠阻止或者制止風(fēng)險。行政許可條件是行政許可制度發(fā)生作用的關(guān)鍵要素。行政許可條件事關(guān)申請人、利害關(guān)系人的私益，更關(guān)乎公共利益、社會利益以及國家利益。從行政機(jī)關(guān)的角度而言，是其實(shí)現(xiàn)行政職能的重要手段和措施。尤其在風(fēng)險社會的背景下，更事關(guān)風(fēng)險規(guī)制成效。有必要從申請人、利害關(guān)系人以及國家等多重角度考慮行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素設(shè)定問題。不僅要做到形式合法，而且還必須兼顧公益與私益的平衡、當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益的平衡。

（一）風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定原則

行政許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素并不是任意設(shè)置的，而是應(yīng)遵循系列原則。一是科學(xué)原則。設(shè)定風(fēng)險規(guī)制要素，首先，需科學(xué)判斷許可事項(xiàng)的潛在風(fēng)險。人的行為是否存在潛在風(fēng)險，存在哪些潛在風(fēng)險，是設(shè)定行政許可事項(xiàng)本身需要弄清楚的問題。立法者對行為潛在風(fēng)險的預(yù)判不是盲目的，應(yīng)建立在一定的科學(xué)依據(jù)之上。且判斷結(jié)論不僅決定是否設(shè)定行政許可事項(xiàng)，還決定設(shè)定行政許可事項(xiàng)之后許可條件的設(shè)定問題。其次，需科學(xué)判斷應(yīng)對潛在風(fēng)險的規(guī)制措施。許可條件中的風(fēng)險規(guī)制要素是阻止?jié)撛陲L(fēng)險的手段和措施，科學(xué)的規(guī)制措施是設(shè)置風(fēng)險規(guī)制要素的直接依據(jù)。最后，需科學(xué)判斷各種規(guī)制措施的成本、效益等。為增強(qiáng)風(fēng)險規(guī)制要素設(shè)計的科學(xué)性，立法者在立法的過程中應(yīng)廣泛征求相關(guān)專家的意見，提高風(fēng)險規(guī)制要素的科學(xué)化程度。二是比例原則。有學(xué)者從“行政許可……根本的目的還是要服務(wù)于個人自由和權(quán)利”這一邏輯前提出發(fā)，指出“許可條件一旦超過‘必要’的限度，勢必構(gòu)成對公民基本權(quán)利和自由的侵害”?王太高：《行政許可條件研究》，載《行政法學(xué)研究》2007 年第2 期，第65 頁。。其認(rèn)為行政許可條件的設(shè)定以必要為限。風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定也并不是越多越好，越周密越嚴(yán)苛越好，同樣應(yīng)以必要為限。但這種必要不僅服務(wù)于申請者，服務(wù)于利害關(guān)系人的個人自由和權(quán)利，還服務(wù)于社會和國家利益。風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定應(yīng)遵循比例原則。比例原則要求：風(fēng)險規(guī)制要素的種類與許可事項(xiàng)的潛在風(fēng)險類型相對應(yīng)，風(fēng)險規(guī)制要素的量化標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)制風(fēng)險的等級之間相協(xié)調(diào)，風(fēng)險規(guī)制要素的嚴(yán)苛程度與風(fēng)險規(guī)制目的、許可事項(xiàng)設(shè)定目的之間相匹配。三是預(yù)防原則。行政許可條件中包含風(fēng)險規(guī)制要素的直接目的是預(yù)防保護(hù)公民權(quán)益和公共利益。在諸多的可以選擇的風(fēng)險規(guī)制措施中，應(yīng)以有效預(yù)防為目的確定風(fēng)險規(guī)制的限制條件。

（二）風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定模式

由于行政許可事項(xiàng)紛繁復(fù)雜，現(xiàn)行行政許可法只就資格類的行政許可事項(xiàng)設(shè)定了行政許可條件的構(gòu)成要素，其他類型的行政許可事項(xiàng)并沒有提及行政許可條件的構(gòu)成問題，只是籠統(tǒng)規(guī)定行政許可事項(xiàng)的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)定許可條件。這種立法模式不利于單行法或者下位法根據(jù)行政許可事項(xiàng)設(shè)定機(jī)關(guān)的意愿設(shè)定行政許可條件，從而不利于行政許可制度目的和功能的全面實(shí)現(xiàn)?？紤]行政許可條件的紛繁復(fù)雜性，作為一般法的行政許可法確實(shí)不宜一一規(guī)定行政許可條件的構(gòu)成要素，但并不是毫不提及。立法者基于行政許可制度的功能和目的，對行政許可條件可以作一般性的原則規(guī)定。風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定應(yīng)采取集中式規(guī)定+分散式規(guī)定相結(jié)合的模式。行政許可法統(tǒng)一規(guī)定行政許可條件應(yīng)考慮風(fēng)險規(guī)制要素，單行法在設(shè)定具體許可事項(xiàng)的行政許可條件時，結(jié)合許可事項(xiàng)的風(fēng)險點(diǎn)，科學(xué)規(guī)定具體的風(fēng)險規(guī)制措施。

（三）風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定方式

行政許可條件風(fēng)險規(guī)制要素的設(shè)定，可以是積極的方式，也可以是消極的方式。絕大多數(shù)行政許可事項(xiàng)可以通過積極條件預(yù)防風(fēng)險。主要從人員構(gòu)成或者人員素質(zhì)，以及物質(zhì)基礎(chǔ)、制度保障等方面設(shè)定。設(shè)立人員構(gòu)成或者人員素質(zhì)條件，旨在判斷申請人及其所屬人員的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險應(yīng)對能力。物質(zhì)基礎(chǔ)主要從場地、設(shè)備設(shè)施層面為風(fēng)險預(yù)防提供物質(zhì)保障。消極條件是風(fēng)險控制的最有力手段。比如，《大氣污染防治法》第81 條第2 款規(guī)定，“禁止在居民住宅樓、未配套設(shè)立專用煙道的商住綜合樓以及商住綜合樓內(nèi)與居住層相鄰的商業(yè)樓層內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建產(chǎn)生油煙、異味、廢氣的餐飲服務(wù)項(xiàng)目?！睙o論是消極條件還是積極條件，均與風(fēng)險預(yù)測、風(fēng)險評估的結(jié)果有關(guān)，都是風(fēng)險預(yù)防措施。在特定重大事項(xiàng)許可中，風(fēng)險評價或者風(fēng)險評估本身應(yīng)當(dāng)成為行政許可的條件。否則，許可決定不僅不能預(yù)防和控制風(fēng)險，反而有可能滋生風(fēng)險。