李 瑞

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

一、問題的提出

刑法為非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)定了“以其他方法非法獲取”，2017 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確“違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個(gè)人信息”的行為屬于“以其他方法非法獲取”，同時(shí)在第5 條進(jìn)一步細(xì)化了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。然而該解釋僅通過不完全列舉的方式明確了“購買、收受、交換等”屬于“以其他方法非法獲取”，并沒有真正提供實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，《解釋》所列舉的“購買”“收受”“交換”等“獲取”方式均為“行為性質(zhì)中立的”行為①參見駱群：《對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪客觀行為的解讀》，載《法治論壇》2022 年第2 期，第293 頁。，因而冠以“違反國家有關(guān)規(guī)定”的前提，這是否意味著《刑法》第253 條之一第3 款中的“以其他方法非法獲取”的行為方式只能與《解釋》所列舉的行為方式同質(zhì)也存在疑問。

許多非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息罪的司法判決中都出現(xiàn)了過分?jǐn)U張認(rèn)定非法獲取行為的傾向，例如在（案例一）張某侵犯公民個(gè)人信息案中②參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2017）粵0304 刑初247 號(hào)刑事判決書。，張某在公司微信群下載他人上傳的含有大量公民個(gè)人信息的文件的行為被認(rèn)定為“非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重”而構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，而并未考察其在獲取該大量信息的目的和后續(xù)利用活動(dòng)。在（案例二）張某等侵犯公民個(gè)人信息、詐騙案中③參見浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2019）浙08 刑終333 號(hào)刑事裁定書。，被告人利用從網(wǎng)絡(luò)上下載的公民頭像制作3D模型，實(shí)名注冊(cè)支付寶賬戶，獲取支付寶相應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)，人民法院認(rèn)為其獲取信息用于實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)而認(rèn)定獲取行為的非法性，其行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。在（案例三）劉某侵犯公民個(gè)人信息案中④參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2021）粵0304 刑初997 號(hào)刑事判決書。，劉某通過網(wǎng)絡(luò)下載、從朋友處獲取、購買等方式獲取客戶信息后供業(yè)務(wù)員聯(lián)系客戶并賺取服務(wù)費(fèi)用，人民法院均將其認(rèn)定為非法獲取行為。此外還存在將為推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)而購買或者通過其他方式收集個(gè)人信息的行為認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪，但又適用緩刑的情況⑤例如江蘇省建湖縣人民法院（2021）蘇0925 刑初440 號(hào)刑事判決書；河南省鹿邑縣人民法院（2022）豫1628 刑初67 號(hào)刑事判決書；浙江省余姚市人民法院（2021）浙0281 刑初1156 號(hào)刑事判決書等。。在上述案例中，要么僅存在違法獲取公民個(gè)人信息的行為，只要達(dá)到《解釋》所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量規(guī)模，即認(rèn)定為本罪而并不實(shí)質(zhì)考察其獲取信息的目的、后續(xù)使用行為是否對(duì)相關(guān)信息主體的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成威脅等，要么由于其將獲取的公民個(gè)人信息用于違法犯罪活動(dòng)而并不考察其獲取行為是否具有非法性而直接認(rèn)定為本罪的情形。

司法認(rèn)定過于寬泛，其原因在于刑法規(guī)范不能對(duì)作為犯罪的非法獲取行為進(jìn)行明確定型，“以其他方法非法獲取”的兜底性規(guī)定無法為司法適用提供明確指引。非法獲取公民個(gè)人信息行為處于侵犯公民信息權(quán)益及其他人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的前端，且該行為并不會(huì)直接導(dǎo)致公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損，與核心法益之間存在一定距離，對(duì)該行為的規(guī)制本身即是刑法防線的前移。社會(huì)發(fā)展無時(shí)無刻不依賴于信息的流通與利用，如果不能準(zhǔn)確把握刑法所要規(guī)制的非法獲取公民個(gè)人信息行為，將導(dǎo)致刑法過度介入社會(huì)生活。

此外，盡管根據(jù)體系解釋和有關(guān)司法解釋規(guī)定，以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息依然需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能構(gòu)罪，但是由于《解釋》規(guī)定了明確的數(shù)量規(guī)模，在司法認(rèn)定中只要將行為認(rèn)定為非法獲取行為，往往很容易達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而對(duì)于情節(jié)輕微、危害不大的非法獲取行為，實(shí)踐中往往通過判處緩刑的方式實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。因而解決問題的關(guān)鍵仍在于通過對(duì)“以其他方法非法獲取”行為確立更加實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以防止本罪認(rèn)定范圍過于寬泛，刑法觸角從犯罪圈伸向違法行為圈。

二、非法獲取公民個(gè)人信息的規(guī)范實(shí)質(zhì)與本罪保護(hù)法益

個(gè)人信息不同于傳統(tǒng)財(cái)物，獲取公民個(gè)人信息行為形式上表現(xiàn)為信息的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上是個(gè)人信息權(quán)益利用主體的擴(kuò)大，其本身無涉價(jià)值，只是獲取手段或方式的非法性使其具有了負(fù)面價(jià)值。因而刑法提前介入規(guī)制非法獲取行為，其規(guī)范實(shí)質(zhì)在于公民個(gè)人信息權(quán)益由于轉(zhuǎn)移手段的非法性而升高被非法利用的危險(xiǎn)。鑒于此，本罪的保護(hù)法益是公民個(gè)人信息之上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益和公共信息安全流通秩序，前者既是本罪保護(hù)的核心法益，也是對(duì)后者的侵犯是否達(dá)到實(shí)質(zhì)可罰程度的重要判斷依據(jù)。

（一）非法獲取公民個(gè)人信息的規(guī)范實(shí)質(zhì)

公民個(gè)人信息之所以值得保護(hù)，在于其上的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，“個(gè)人信息逐漸發(fā)展成為與公民個(gè)人權(quán)利相關(guān)的客觀存在，是需要從法律上對(duì)公民個(gè)人信息予以保護(hù)的原因”⑥參見楊軍、杜宇：《非法獲取公民個(gè)人信息的規(guī)范闡釋》，載《人民司法》2022 年第10 期，第10 頁。。同時(shí)，刑法將直接侵害信息流通秩序的非法獲取行為規(guī)定為侵犯公民個(gè)人信息罪，也意味個(gè)人信息的刑法保護(hù)同樣關(guān)注公民個(gè)人信息在流通過程中的安全。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在刑事領(lǐng)域，公民個(gè)人信息的法益目前或者在未來一段時(shí)間應(yīng)當(dāng)定位在流動(dòng)安全之上”⑦參見陳小彪：《侵犯公民個(gè)人信息之法益厘定及其司法展開——以個(gè)人信息數(shù)量認(rèn)定為視角》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第2 期，第79 頁。?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》第4 條規(guī)定了個(gè)人信息處理行為，作為個(gè)人信息處理的第一步工作即為個(gè)人信息的收集，在刑法條文中的表述即為“獲取”。由于刑法規(guī)范關(guān)注法益的保護(hù)，并以此為目標(biāo)，對(duì)于獲取公民個(gè)人信息的行為，其關(guān)注核心仍應(yīng)是公民個(gè)人信息所承載的公民個(gè)人相關(guān)利益安全。以此作為出發(fā)點(diǎn)，檢視刑法規(guī)制非法獲取公民個(gè)人信息的規(guī)范實(shí)質(zhì)，能夠明確非法獲取公民個(gè)人信息行為的刑法保護(hù)與前置法規(guī)范保護(hù)之間的關(guān)系。

刑法關(guān)注的權(quán)益客體，即附著于個(gè)人信息之上的隨著個(gè)人信息被收集可能受到影響的個(gè)人權(quán)益，是其刑法規(guī)范屬性的核心。又因?yàn)楂@取公民個(gè)人信息行為本身表現(xiàn)出的個(gè)人信息的流通特點(diǎn)，其在規(guī)范上則表現(xiàn)為個(gè)人信息權(quán)益在不同主體間的轉(zhuǎn)移⑧參見前注⑥，楊軍、杜宇文，第11 頁。。個(gè)人信息具有的非排他性以及再生性、交互性和分享性等⑨參見于改之：《從控制到利用：刑法數(shù)據(jù)治理的模式轉(zhuǎn)換》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2022 年第7 期，第62 頁。都使個(gè)人信息的轉(zhuǎn)移同傳統(tǒng)財(cái)物轉(zhuǎn)移所導(dǎo)致的占有和所有狀態(tài)發(fā)生變化有所不同。公民個(gè)人信息的竊取等轉(zhuǎn)移獲取方式，同一般意義上的竊取、獲取或者其他方式轉(zhuǎn)移相比，并不會(huì)打破公民個(gè)人信息主體對(duì)其個(gè)人信息原有的占有狀態(tài)，只是擴(kuò)大了其占有主體。但這種占有主體的擴(kuò)大也直接影響和威脅了個(gè)人信息主體的權(quán)益，個(gè)人信息的價(jià)值和其公共屬性正在于“信息利用利益”⑩參見蔡燊：《侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益及其運(yùn)用——從個(gè)人信息的公共屬性切入》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第3 期，第77 頁。，因而單純的信息收集和獲取并不會(huì)導(dǎo)致公民權(quán)益的直接損害，只是使其他行為主體也獲取了“信息利用利益”，但是未經(jīng)同意或允許的非法手段收集和獲取個(gè)人信息的行為，升高了信息被非法利用的危險(xiǎn)?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》明確指出其立法目的在于“促進(jìn)個(gè)人信息合理利用”，通過合法手段而為的獲取行為所存在的信息非法利用風(fēng)險(xiǎn)在一定程度上為法律所允許，也為社會(huì)公眾所接受。相應(yīng)的，利用非法手段而為的獲取行為，不僅為法所不允許，而且?guī)缀醣厝皇沟霉駛€(gè)人信息面臨被非法利用的危險(xiǎn)，尤其是在買賣公民個(gè)人信息等交易手段獲取中。刑法作為行為規(guī)范，明確宣示了不允許以非法手段獲取公民個(gè)人信息，也在于消除個(gè)人信息轉(zhuǎn)移過程中的負(fù)面價(jià)值。

由此可見，公民個(gè)人信息的收集和獲取本身只是個(gè)人信息的轉(zhuǎn)移，值得關(guān)注的是其“信息利用利益”，非法獲取方式對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)益的損害并非針對(duì)公民個(gè)人信息本身，而是對(duì)其上所承載的一旦被不法利用則遭到損害的信息主體的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)直接損害了公共信息安全流通秩序。公民個(gè)人信息權(quán)益的轉(zhuǎn)移實(shí)質(zhì)上使得個(gè)人信息權(quán)益的利用主體擴(kuò)大，刑法規(guī)制非法獲取行為的規(guī)范實(shí)質(zhì)則在于公民個(gè)人信息權(quán)益由于轉(zhuǎn)移手段的非法性而升高被非法利用的危險(xiǎn)，從而保護(hù)信息安全流通秩序。

（二）本罪的保護(hù)法益

實(shí)踐中非法獲取公民個(gè)人信息行為往往伴隨著后續(xù)提供、出售等行為，甚至是作為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)的預(yù)備行為，也正因?yàn)槿绱?，刑法才要提前?guī)制此類行為。然而并非所有非法獲取行為均需要運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行規(guī)制，對(duì)于僅存在非法獲取行為或者非法獲取公民個(gè)人信息后僅用于自身商品的推銷等活動(dòng)的情形一律認(rèn)定為犯罪既不符合法益保護(hù)原則，也有悖于刑法目的的實(shí)現(xiàn)。因而，有必要明確本罪保護(hù)法益以為“其他方法非法獲取”的判斷提供實(shí)質(zhì)根據(jù)。

犯罪的實(shí)質(zhì)在于行為對(duì)刑法法益的侵害，只有對(duì)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益造成侵害的行為才有可能成為犯罪行為，以此為指導(dǎo)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的結(jié)論才能實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)定設(shè)立該規(guī)范的目的?參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第216 頁。。對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益，學(xué)界主要存在個(gè)人法益說、超個(gè)人法益說以及混合法益說等不同觀點(diǎn)。結(jié)合《刑法》和《解釋》對(duì)于該罪的規(guī)定、公民個(gè)人信息的個(gè)人和社會(huì)屬性以及侵犯公民個(gè)人信息行為的特點(diǎn)，本文認(rèn)為本罪旨在保護(hù)公民個(gè)人信息之上的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)也注重保護(hù)以公民對(duì)信息流通安全的信賴為核心的公共信息流通秩序。

從公民個(gè)人信息所具有的個(gè)人屬性來看，公民個(gè)人信息之所以值得保護(hù)，在于個(gè)人信息除其固有的記錄功能，其與公民重大人身、財(cái)產(chǎn)法益之間的關(guān)聯(lián)越來越緊密?參見王肅之：《侵犯公民個(gè)人信息罪行為體系的完善》，載《河北法學(xué)》2017 年第7 期，第152 頁。。也正是由于其本身所承載的各種利益，各種侵犯公民個(gè)人信息的行為層出不窮，并成為滋生其他財(cái)產(chǎn)或人身犯罪的源頭環(huán)節(jié)。侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”一章，這一立法安排即彰顯了公民個(gè)人信息法益的人身屬性?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定了以“知情—同意”原則作為個(gè)人信息處理的基本原則，也凸顯了公民個(gè)人的自我意志在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的支配性地位。但是本罪保護(hù)的法益并不僅是個(gè)人信息自決權(quán)，因?yàn)閷?duì)于大多數(shù)個(gè)人法益，刑法都尊重個(gè)人在一定范圍內(nèi)享有的自我決定權(quán)，其在刑法理論中的體現(xiàn)即為符合特定條件的被害人承諾能夠阻卻行為人侵害其法益的行為的刑事違法性。所以，自決權(quán)應(yīng)作為法益主體對(duì)其法益所具備的一種權(quán)利，不宜將此種自決權(quán)定位為本罪的保護(hù)法益。借助“違反國家有關(guān)規(guī)定”和“被害人承諾阻卻違法”，個(gè)人信息自決權(quán)受刑法保護(hù)是顯而易見的。況且如前所述，刑法之所以注重保護(hù)個(gè)人信息安全，乃源于其與公民人身、財(cái)產(chǎn)利益存在重大關(guān)聯(lián)，一旦被非法利用，將會(huì)給信息主體的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成不確定的損害，當(dāng)公民行使個(gè)人信息自決權(quán)時(shí)，實(shí)際上也是對(duì)個(gè)人信息之上所附著的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的處分或是對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的接受。因此，其真正值得刑法保護(hù)的是作為自決權(quán)對(duì)象的個(gè)人信息本身所承載的某些利益。因而，即便主張本罪保護(hù)法益為個(gè)人信息權(quán)的觀點(diǎn)也同樣關(guān)注個(gè)人信息的人格和財(cái)產(chǎn)雙重屬性?參見于沖：《侵犯公民個(gè)人信息罪中“公民個(gè)人信息”的法益屬性與入罪邊界》，載《政治與法律》2018 年第4 期，第21 頁。。誠然，對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)，其核心在于公民個(gè)人信息本身所承載的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對(duì)于各種侵犯公民個(gè)人信息的行為，直接導(dǎo)致公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損的是對(duì)個(gè)人信息的非法利用行為，因而懲治尚處于侵犯公民個(gè)人信息行為前端的非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息行為也體現(xiàn)了源頭治理的思路。

盡管公民個(gè)人信息對(duì)公民個(gè)人本身具有重要價(jià)值，并不意味著否定其所具有的公共屬性。一方面，《個(gè)人信息保護(hù)法》《民法典》等有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)范在確立“同意”作為個(gè)人信息處理原則的基礎(chǔ)上都對(duì)基于公共利益而處理個(gè)人信息的行為作出了例外規(guī)定，這意味著個(gè)人信息同時(shí)具有公共面向，同時(shí)蘊(yùn)含著超個(gè)人法益?參見徐翕明：《侵犯公民個(gè)人信息罪的法益重析——基于個(gè)人信息保護(hù)法制定的探討》，載《社會(huì)科學(xué)家》2022 年第8 期，第121 頁。。另一方面，個(gè)人信息的價(jià)值在于流通，大數(shù)據(jù)的發(fā)展和人們生活便利的需要也使得過分強(qiáng)調(diào)公民對(duì)其個(gè)人信息的控制權(quán)變得不再可能?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)上，通過各種途徑實(shí)時(shí)地進(jìn)行數(shù)據(jù)自動(dòng)收集，進(jìn)而生成巨量電子數(shù)據(jù)的時(shí)代已經(jīng)到來?！?儲(chǔ)陳城：《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)與利用的刑法立場轉(zhuǎn)換——基于比較法視野的考察》，載《中國刑事法雜志》2019 年第5 期，第51 頁。為了獲取服務(wù)和便利，公民在使用互聯(lián)網(wǎng)的過程中幾乎不得不“自愿”交出自己的個(gè)人信息，并允許運(yùn)營商“訪問”甚至控制。在有些情況下，公民“自愿”交出個(gè)人信息甚至包含著對(duì)某些信息侵害危險(xiǎn)的接受。各種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品不斷方便個(gè)人工作生活的同時(shí)，作為用戶的個(gè)人的信息無時(shí)無刻不被收集，“大數(shù)據(jù)時(shí)代的私人領(lǐng)域、用戶意志被進(jìn)一步壓縮與弱化”?參見前注⑩，蔡燊文，第77 頁。。這些都無疑體現(xiàn)了個(gè)人信息不是個(gè)人專屬的私人物品，因?yàn)槠洳痪哂袀鹘y(tǒng)財(cái)物所具有的專有性和排他性。在信息被獲取、提供和轉(zhuǎn)移的過程中，信息主體對(duì)于信息本身所享有的占有和其他權(quán)益并未受到破壞。但是違反規(guī)范的大量非法獲取、提供和買賣公民個(gè)人信息的行為，不僅嚴(yán)重威脅著附著于個(gè)人信息上的公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而且嚴(yán)重破壞了信息流通秩序。

此外，《解釋》為本罪情節(jié)嚴(yán)重的判斷確立了不同的信息數(shù)量規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)定正是基于不同信息數(shù)量規(guī)模與法益侵害程度的相關(guān)關(guān)系所確定，也直觀地體現(xiàn)了行為所具有的法益侵害性以及刑法對(duì)各種信息類型的保護(hù)力度?黃陳辰：《侵犯公民個(gè)人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”中信息分級(jí)保護(hù)的結(jié)構(gòu)重塑》，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022 年第1 期，第96 頁。。同時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于《解釋》第11 條第3 款確立的“批量公民個(gè)人信息”數(shù)量認(rèn)定規(guī)則，當(dāng)涉及信息數(shù)量巨大時(shí)，此時(shí)刑法處罰的核心不再是信息類型，對(duì)行為人的可罰性本質(zhì)在于行為人侵犯了大量的個(gè)人信息?參見付玉明：《侵犯公民個(gè)人信息案件之“批量公民個(gè)人信息”的數(shù)量認(rèn)定規(guī)則——〈關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉第11 條第3 款評(píng)析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2017 年第10 期，第28 頁。。本罪的可罰性既然與數(shù)量規(guī)模聯(lián)系如此緊密，就必然不旨在單純保護(hù)個(gè)人法益。只有具備一定數(shù)量規(guī)模的個(gè)人信息受到侵犯，才能達(dá)到值得科處刑罰的程度，同時(shí)不同信息類型由于其自身與公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的聯(lián)系緊密程度不同，因而達(dá)到可罰性程度的數(shù)量規(guī)模也存在差異。這也說明本罪的保護(hù)法益最終要立足于個(gè)人信息之上的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如前所述，非法獲取、出售和提供公民個(gè)人信息的行為處于非法利用公民個(gè)人信息行為的前端，直接影響的是信息流通秩序，而該秩序之所以值得保護(hù)，在于公民個(gè)人信息所承載的公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?；诜欠ㄊ侄潍@取、交易公民個(gè)人信息的行為嚴(yán)重威脅著公民個(gè)人信息所承載的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因而也破壞了信息合法流通這一社會(huì)法益。

基于以上認(rèn)識(shí)，本罪保護(hù)法益的核心應(yīng)在于公民個(gè)人信息之上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)包含著公共信息流通秩序的安全。但是如前所述，刑法對(duì)這一秩序的保護(hù)是對(duì)公民個(gè)人信息之上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的提前介入，因而公民個(gè)人信息之上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益既是本罪保護(hù)法益的核心，也是判斷公共信息流通安全秩序是否受到實(shí)質(zhì)侵犯以及是否達(dá)到可罰性程度的重要判斷依據(jù)。

三、“以其他方法非法獲取”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)

通過明確刑法提前介入規(guī)制距離核心法益較遠(yuǎn)的非法獲取行為的規(guī)范實(shí)質(zhì)，明確其保護(hù)法益，為“以其他方法非法獲取”的判斷確立了實(shí)質(zhì)根據(jù)。根據(jù)法條罪狀表述特點(diǎn)，“其他方法”是對(duì)獲取方式的描述，“非法”則是對(duì)獲取手段的限制，其應(yīng)同時(shí)具有形式和實(shí)質(zhì)限縮的功能。對(duì)于非法的判斷，應(yīng)遵循前置法規(guī)范定性而刑事法規(guī)范定量的原則，在形式判斷基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)的考量，以實(shí)現(xiàn)行刑有效銜接，最大限度降低社會(huì)成本。

（一）“其他方法”的限縮路徑

1.“竊取”不能成為“其他方法”的例示指引

“刑法條文在列舉了具體項(xiàng)（要素）之后緊接著使用了‘等’或‘其他’+概括項(xiàng)的表述時(shí)，對(duì)‘等’或‘其他’+概括項(xiàng)的解釋應(yīng)與具體列舉項(xiàng)保持同類?！?俞小海：《司法裁判中刑法同類解釋規(guī)則運(yùn)用的反思與重塑》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第6 期，第124 頁。這一解釋規(guī)則被稱為同類解釋規(guī)則，也是解釋這類兜底條款或者概括性規(guī)定的一般性解釋規(guī)則?參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019 年第4 期，第120 頁；俞小海：《司法裁判中刑法同類解釋規(guī)則運(yùn)用的反思與重塑》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第6 期，第124 頁。。

運(yùn)用同類解釋方法的前提是要能夠在條文所列舉的各具體項(xiàng)中概括出體現(xiàn)條文規(guī)范保護(hù)目的的特征，從而使概括項(xiàng)與具體項(xiàng)保持同質(zhì)，以使其在實(shí)質(zhì)上符合規(guī)范保護(hù)目的，同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行形式上的限制。在《刑法》第253 條之一第3 款中，其例示項(xiàng)僅有“竊取”一項(xiàng)，由于單一列舉事項(xiàng)不足以組成包含某一共同特征的行為類型?參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019 年第4 期，第120 頁。，因而無法通過該例示項(xiàng)概括出符合本罪規(guī)范保護(hù)目的的類型化特征進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)“其他方法”的“保持同類”的解釋。況且即使基于同類解釋規(guī)則，對(duì)其例示項(xiàng)所具有的類型化特征的概括也必須同規(guī)范保護(hù)目的相一致，“只有在特定規(guī)范目的下，才能探尋例示條文類型的本來面貌”?梅傳強(qiáng)、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規(guī)則》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第3 期，第114 頁。。同時(shí)，同類解釋的出發(fā)點(diǎn)就是基于明確列舉的例示項(xiàng)所體現(xiàn)出的規(guī)范保護(hù)目的而對(duì)概括項(xiàng)的解釋起到限制作用。為了保持刑法的明確性，則要求在形式上必須符合例示項(xiàng)所共有的某些特征，而這些特征的選擇必須符合規(guī)范保護(hù)目的。因而即使存在多個(gè)例示項(xiàng)，在其所共有的特征中有與規(guī)范保護(hù)目的無關(guān)或不一致者，應(yīng)當(dāng)不予考慮作為概括項(xiàng)解釋的依據(jù)和限制。否則，對(duì)概括項(xiàng)的解釋則會(huì)成為“解釋者論證個(gè)人價(jià)值預(yù)設(shè)的工具”?參見前注?，梅傳強(qiáng)、刁雪云文，第112 頁。。

因此，“竊取”這一單一例示項(xiàng)無法為“以其他方法非法獲取”的判斷提供例示指引。根據(jù)這一要素對(duì)“其他方法”進(jìn)行同質(zhì)解釋不僅客觀上不具有可能性，而且很大程度上會(huì)導(dǎo)致解釋的恣意性。

2.《解釋》的列舉也不能成為“其他方法”的例示指引

問題在于，盡管法條在“其他方法”之前僅列舉了“竊取”一種行為方式，但是《解釋》卻作了進(jìn)一步列舉，這是否意味著對(duì)“其他方法”的解釋必須同《解釋》所列舉的幾種行為方式保持同質(zhì)。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他方法”應(yīng)當(dāng)與“竊取”以及解釋中所列舉的行為方式具有同質(zhì)性，并將其同質(zhì)特征概括為非暴力性?參見黃陳辰：《搶劫公民個(gè)人信息行為刑法規(guī)制的困境與疏解——以樊某等搶劫微信賬號(hào)密碼案為切入》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2023 年第2 期，第155 頁。。

司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)作出的具有法律效力的解釋，罪刑法定原則也決定了司法解釋不能超出刑法的文義射程?參見吳亞可：《論刑事司法解釋與刑法文義射程之間的緊張關(guān)系》，載《法學(xué)家》2022 年第3 期，第46 頁。。但是，這并不意味著司法解釋對(duì)刑法條文的解釋具有封閉性，相反，司法解釋“只能采取列舉式規(guī)定（列舉對(duì)何種行為適用哪一刑法條文）”?參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第38 頁。，即司法解釋列舉出來的情形當(dāng)然包含于刑法規(guī)定。反之，司法解釋未列舉的情形并不必然排除于某一刑法規(guī)范的適用范圍。《解釋》對(duì)“其他方法”列舉的幾種行為方式，當(dāng)然可以認(rèn)為其屬于《刑法》第253 條之一第3 款中的“以其他方法非法獲取”，但是并不能因此認(rèn)為該款中的“其他方法”只能是《解釋》所規(guī)定的幾種行為方式或者與其同等性質(zhì)的其他行為方式。只有在對(duì)《解釋》第4 條中的“其他方法”進(jìn)行解釋時(shí)，才能通過其所列舉的“購買”“收受”“交換”等方式進(jìn)行同質(zhì)解釋，而不能將其用于對(duì)《刑法》第253 條之一第3 款中“其他方法非法獲取”中的“其他方法”的解釋之中。

因而，《解釋》所列舉的行為方式也不能成為對(duì)“以其他方法非法獲取”判斷的例示指引。由于《解釋》列舉的“購買”“收受”“交換”等均為行為性質(zhì)中立的行為，因而以“違反國家有關(guān)規(guī)定”為前提，這也說明了“以其他方法非法獲取”中的“其他方法”首先應(yīng)該是違反相關(guān)前置法規(guī)范的方式，相關(guān)前置法規(guī)范為判斷“其他方法”的形式非法性提供了依據(jù)。

3.手段的非法性為“其他方法”的判斷提供實(shí)質(zhì)限縮

基于前述非法獲取公民個(gè)人行為的規(guī)范屬性，可以得出結(jié)論，即合法獲取或者收集公民個(gè)人信息的行為本身不會(huì)受到刑法的負(fù)面評(píng)價(jià)，只有通過非法手段，使公民個(gè)人信息發(fā)生不正常轉(zhuǎn)移的情況下，由于其所具有的負(fù)面價(jià)值，才被刑法評(píng)價(jià)為犯罪。因而，由此出發(fā)，可以認(rèn)為，無論何種方式的獲取，其實(shí)質(zhì)都是公民個(gè)人信息的轉(zhuǎn)移，正如出售其實(shí)是作為提供的一種常見典型方式而被單獨(dú)規(guī)定一樣?參見駱群：《對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪客觀行為的解讀》，載《法治論壇》2022 年第2 期，第292頁.，竊取也是非法獲取的一種典型方式被單獨(dú)列出，除此之外，法條更關(guān)注的是公民個(gè)人信息的非法轉(zhuǎn)移，而轉(zhuǎn)移的具體方式不在其關(guān)注范疇之內(nèi)。

在對(duì)法條的列舉項(xiàng)“竊取”與概括項(xiàng)“其他方法非法獲取”作上述理解后，對(duì)“其他方法”的解讀也就不需要執(zhí)著于從“竊取”行為中發(fā)掘出“其他方法”所應(yīng)具備的某些特征，比如“平和”或“秘密”轉(zhuǎn)移等。所以對(duì)該方法的限定上還是應(yīng)當(dāng)立足于獲取行為的規(guī)范屬性，即只要達(dá)到個(gè)人信息權(quán)益轉(zhuǎn)移，使信息潛在利用主體擴(kuò)大，且該轉(zhuǎn)移過程具有非法性的程度，即可以評(píng)價(jià)為此處的“其他方法”。

即使這樣認(rèn)定，也不會(huì)使得本罪規(guī)制范圍無限擴(kuò)大，其所明確列舉的竊取行為本身就具有反倫理規(guī)范和反道德性，其本身就是不正當(dāng)手段，該種方式轉(zhuǎn)移公民個(gè)人信息本身即賦予了此種獲取行為負(fù)面價(jià)值。同時(shí)，以“其他方法”獲取，構(gòu)成本罪尚且具有“非法”要求，唯其如此，才能體現(xiàn)出該種個(gè)人信息轉(zhuǎn)移所具有的負(fù)面價(jià)值。因而從其規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，刑法所關(guān)注的并非單純的公民個(gè)人信息權(quán)益轉(zhuǎn)移，其具體轉(zhuǎn)移方式也不是刑法關(guān)注的重點(diǎn)，刑法真正予以否定的是轉(zhuǎn)移手段的非法性所帶來的負(fù)面價(jià)值，即對(duì)于公民信息被濫用的風(fēng)險(xiǎn)升高。

綜上所述，無論是法條規(guī)范中的“竊取”還是《解釋》中所列舉的幾種獲取方式都不能成為對(duì)“其他方法”進(jìn)行同質(zhì)解釋的依據(jù)，對(duì)“其他方法”的判斷只能直接求之于其規(guī)范保護(hù)目的，在形式上滿足前置法規(guī)范違反性，同時(shí)擴(kuò)大個(gè)人信息權(quán)益的享有和利用主體即可。在實(shí)質(zhì)上，則需要對(duì)非法性進(jìn)行考量以為“其他方法”的限定提供實(shí)質(zhì)限縮。

（二）“非法性”的實(shí)質(zhì)來源

非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息行為的法益侵害性直接體現(xiàn)為該獲取手段的非法性所具有的負(fù)面價(jià)值，“以其他方法非法獲取”的準(zhǔn)確認(rèn)定，核心在于對(duì)行為“非法性”的實(shí)質(zhì)判斷。

刑法之所以要處罰并未直接侵害“信息利用利益”的非法獲取的行為，即非法獲取公民個(gè)人信息引起刑法處罰的負(fù)面價(jià)值在于：一方面，非法獲取是非法使用以及非法提供和利用的預(yù)備行為，“對(duì)于非法獲取、非法提供其最終的依歸在于非法利用行為”?參見前注?，王肅之文，第155 頁。。非法獲取行為盡管沒有侵犯到個(gè)人信息所承載的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不可能使“信息利用利益”受損進(jìn)而使信息主體產(chǎn)生損失，只是使信息的潛在利用主體有所擴(kuò)大，進(jìn)而產(chǎn)生并升高信息被非法利用的風(fēng)險(xiǎn)。通過非法手段實(shí)現(xiàn)的這一潛在利用主體范圍的擴(kuò)大，由于其手段的非法性使信息主體對(duì)這一潛在利用主體范圍缺乏認(rèn)識(shí)，升高了個(gè)人信息之上所附著的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益所面臨的危險(xiǎn)?；谛畔⒘魍ê吞幚淼奶攸c(diǎn)，在完成信息獲取，進(jìn)入信息流通之后，該實(shí)現(xiàn)過程幾乎不為信息主體所控制。但是，對(duì)通過非法手段獲取公民個(gè)人信息的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，其目的在于保護(hù)其背后的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為核心的個(gè)人法益。因而盡管獲取手段的非法性只能對(duì)背后的個(gè)人法益產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)必須達(dá)到極有可能向具體危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的程度才能為行為的非法性提供實(shí)質(zhì)可罰性根據(jù)。

另一方面，也正是由于獲取手段的非法性使本為預(yù)備階段的獲取行為使個(gè)人信息之上所附著的個(gè)人法益面臨的危險(xiǎn)升高且變得不可控，從而引起公民對(duì)信息流通安全的信賴發(fā)生動(dòng)搖，因而獲取行為“非法性”的負(fù)面價(jià)值直接體現(xiàn)為對(duì)以信息流通安全的信賴為核心的公共信息流通秩序的破壞。在雙層法益觀看來，保護(hù)集體法益只是手段，保護(hù)其背后的個(gè)人法益才是目的?參見藍(lán)學(xué)友：《規(guī)制抽象危險(xiǎn)犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學(xué)研究》2019 年第6 期，第137 頁。，而就本罪而言，作為手段的集體法益之所以值得保護(hù)，也即在于以非法手段實(shí)現(xiàn)的個(gè)人信息獲取行為對(duì)個(gè)人信息之上的個(gè)人法益所存在或升高的潛在危險(xiǎn)。進(jìn)一步而言，如果行為沒有產(chǎn)生或升高對(duì)其背后法益的抽象危險(xiǎn)，則必然可以否定其對(duì)直接法益的侵犯。

（三）“以其他方法非法獲取”的判斷規(guī)則

獲取手段的非法性為“其他方法”提供實(shí)質(zhì)限制，而非法性的實(shí)質(zhì)來源在于其行為對(duì)公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的抽象危險(xiǎn)，這也就為其對(duì)“以其他方法非法獲取”實(shí)質(zhì)限縮提供了基礎(chǔ)。就判斷成本而言，形式化判斷無疑是簡單經(jīng)濟(jì)的，然而刑法的最后手段性要求并非所有非法獲取公民個(gè)人信息的行為都要納入刑法評(píng)價(jià)。換言之，盡管形式化判斷對(duì)于判斷成本而言是簡單經(jīng)濟(jì)的，但是在刑罰成本與實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的之間卻難成比例而最終增加社會(huì)成本，浪費(fèi)司法資源。對(duì)于本罪“前置法＋保障法”的立法模式，利用前置法規(guī)范完成形式定性判斷，通過刑事法規(guī)范進(jìn)行實(shí)質(zhì)定量判斷則是經(jīng)濟(jì)和可行的。

1.前置法定性：形式非法的判斷

《個(gè)人信息保護(hù)法》等有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的前置法規(guī)范構(gòu)建起了個(gè)人信息保護(hù)和處理的相關(guān)原則和規(guī)則，作為個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的基本法?參見喻海松：《“刑法先行”路徑下侵犯公民個(gè)人信息罪犯罪圈的調(diào)適》，載《中國法律評(píng)論》2022 年第6 期，第123 頁。，其目的即在于“保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益，規(guī)范個(gè)人信息處理活動(dòng)，促進(jìn)個(gè)人信息合理利用”。違反前置法規(guī)范的個(gè)人信息收集獲取行為本身即會(huì)對(duì)公共信息流通秩序造成破壞，而通過前置法違法性的判斷即可起到“定性”作用。因此，“非法”首先是指違反前置法規(guī)范，也可以稱為形式的非法性。由于“形式的違法性以行為在形式上違反刑法之行為規(guī)范”?陳子平：《刑法總論》，元照出版公司2017 年版，第235頁。，而刑法規(guī)定非法獲取公民個(gè)人信息作為犯罪的行為規(guī)制機(jī)能即在宣示不得以非法手段獲取公民個(gè)人信息。如前所述，“以其他方法非法獲取”在形式上只要能夠產(chǎn)生公民個(gè)人信息的非法轉(zhuǎn)移效果即可，所以根據(jù)前置法規(guī)范可以判斷非法獲取公民個(gè)人信息的行為方式。同時(shí)，違反前置法規(guī)范是進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)視野的前提，不具備該形式的非法性，也就不需要進(jìn)行進(jìn)一步判斷。

《個(gè)人信息保護(hù)法》第13、14 條確立了處理個(gè)人信息所要遵守的一般規(guī)則。符合前置法規(guī)范的公民個(gè)人信息獲取方式為取得信息主體有效同意或者具有法律依據(jù)。以是否取得信息主體同意為標(biāo)準(zhǔn)，可以將個(gè)人信息的獲取分為經(jīng)過同意的獲取與未經(jīng)同意的獲取。由于“知情—同意”規(guī)則要求信息收集主體要盡到充分的告知義務(wù)，而且這種告知義務(wù)不僅是形式要求，而且是實(shí)質(zhì)要求?參見李懷勝、蘇鏝圯：《“告知—同意”規(guī)則的刑法定位與功能闡釋——以“侵犯公民個(gè)人信息罪”的出罪解釋為中心》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2023 年第1 期，第35 頁。，因而在經(jīng)過同意的獲取中還應(yīng)該考慮該同意是否有效。對(duì)于未經(jīng)同意的獲取，則要考慮該信息是否為已公開的信息，從而判斷其獲取行為所帶來的信息利用風(fēng)險(xiǎn)是否為刑法所容許和為信息主體所接受。在通過前置法完成“定性”之后，還需要通過刑事法“定量”，即完成行為實(shí)質(zhì)違法性的判斷。換言之，非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息罪一定是由非法獲取公民個(gè)人信息的行為所構(gòu)成，但是以非法手段獲取公民個(gè)人信息的行為并不必然需要通過刑法規(guī)制?！靶袨橹爸梅ú环ㄐ缘木邆洳⒎切袨橹淌逻`法性產(chǎn)生的充分條件”?田宏杰：《罪狀結(jié)構(gòu)的開放性與罪狀類型化的反思》，載《法商研究》2023 年第2 期，第62頁。，前置法違法性的判斷只能幫助判斷獲取公民個(gè)人信息行為的非法類型。

2.刑事法定量：實(shí)質(zhì)非法的考察

非法獲取公民個(gè)人信息行為構(gòu)成犯罪，要求其非法性所帶來的負(fù)面價(jià)值為刑法所否定評(píng)價(jià)。而在“貫穿刑法、民法和行政法的公民個(gè)人信息法律體系基本搭建完畢后”?李懷勝：《侵犯公民個(gè)人信息罪的刑法調(diào)適思路——以〈公民個(gè)人信息保護(hù)法〉為背景》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第1 期，第139 頁。，刑法不是保護(hù)公民個(gè)人信息權(quán)益的唯一手段，而是最后手段，因而只有當(dāng)其非法性所具有的負(fù)面價(jià)值達(dá)到刑法所預(yù)設(shè)的不法程度，才能運(yùn)用刑法評(píng)價(jià)。如前所述，刑法所評(píng)價(jià)的非法獲取公民個(gè)人信息行為的負(fù)面價(jià)值。一方面在于該非法行為對(duì)于公民個(gè)人信息之上承載的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的抽象危險(xiǎn)，另一方面在于其所導(dǎo)致的公共信息流通秩序的破壞。其中，保護(hù)后者是防止前者面臨進(jìn)一步的危險(xiǎn)，即前者是最終目的，也承擔(dān)著判斷后者受到的侵害是否需要?jiǎng)佑眯塘P的作用?！霸凇ㄐ裕俊胱锬Ｊ降谋尘跋?，即使抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)也不能被指向管控的風(fēng)險(xiǎn)所取代”，對(duì)其的判斷正是與行政違法相區(qū)分的重點(diǎn)?參見于潤芝：《抽象危險(xiǎn)犯的解構(gòu)：從法益關(guān)聯(lián)和危險(xiǎn)控制展開》，載《南大法學(xué)》2022 年第3期，第111頁。。

對(duì)于實(shí)質(zhì)“非法”的考量，必須從獲取信息的目的以及其后續(xù)信息處理活動(dòng)是否具有非法性進(jìn)行可罰性程度的判斷，即在獲取公民個(gè)人信息的行為具有形式非法性之后，必須能夠說明該獲取行為的非法性對(duì)于個(gè)人信息上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生的危險(xiǎn)達(dá)到極有可能向具體危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的程度。例如，為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而獲取公民個(gè)人信息，數(shù)量規(guī)模達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，其獲取行為對(duì)于個(gè)人信息之上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益即產(chǎn)生了極有可能向具體危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化的達(dá)到可罰程度的抽象危險(xiǎn)。又如，為推銷產(chǎn)品而獲取公民個(gè)人信息的，由于其獲取行為對(duì)于個(gè)人信息之上的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益所產(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)并未向具體危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，即使數(shù)量規(guī)模達(dá)到《解釋》的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

綜上所述，對(duì)“以其他方法非法獲取”的判斷，在形式上要違反前置法規(guī)范，產(chǎn)生信息權(quán)益利用主體擴(kuò)大的效果。實(shí)質(zhì)上要考察該獲取行為是否威脅到公民個(gè)人信息之上所承載的個(gè)人法益，是否需要通過刑法手段加以規(guī)制，從而判斷該非法獲取公民個(gè)人信息的行為是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

四、應(yīng)用與檢視：幾種獲取公民個(gè)人信息行為的判斷

根據(jù)前述“以其他方法非法獲取”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)以下幾種獲取行為作出是否屬于《刑法》第253 條之一第3 款中“以其他方法非法獲取”的判斷。

（一）“間接獲取”公民個(gè)人信息的行為

經(jīng)過信息主體的有效同意而收集個(gè)人信息的獲取公民個(gè)人信息的行為，該信息轉(zhuǎn)移完全不具有負(fù)面價(jià)值，即使其依然存在個(gè)人信息被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)是法律所允許且信息主體所接受的，在獲取階段并不會(huì)受到法律的負(fù)面評(píng)價(jià)。問題在于，獲取他人手中的經(jīng)過信息主體同意而收集的公民個(gè)人信息是否合法，該危險(xiǎn)是否在信息主體接受范圍內(nèi)。在柯某侵犯公民個(gè)人信息案中，?參見上海市金山區(qū)人民法院（2018）滬0116 刑初839號(hào)刑事判決書?？履惩ㄟ^房產(chǎn)中介獲取大量業(yè)主房源信息，盡管這些業(yè)主房源信息屬于房產(chǎn)中介經(jīng)過業(yè)主同意而收集，其收集是合法收集，但是并不意味著其可以再次提供給他人，柯某的獲取行為顯然使信息權(quán)益發(fā)生轉(zhuǎn)移，信息利用主體范圍擴(kuò)大，且并不為信息主體所知曉?？履忱@過業(yè)主而直接從房產(chǎn)中介處獲取業(yè)主信息并不等于取得信息主體的有效同意，因?yàn)槠洳⑽绰男懈嬷x務(wù)，也就無所謂獲得同意。業(yè)主將個(gè)人信息同意由房產(chǎn)中介收集，也不等于其同意房產(chǎn)中介再次將其提供給他人。“通過特定渠道、有限范圍提供個(gè)人信息的，需要結(jié)合雙方約定、交易習(xí)慣、行為目的等因素，判斷信息權(quán)利人允許的信息使用方式和公開的范圍、程度?！?周光權(quán)：《被害人受欺騙的承諾與法益處分目的錯(cuò)誤——結(jié)合檢例第140 號(hào)等案例的研究》，載《中國刑事法雜志》2022 年第2 期，第35 頁。因而其行為違反了前置法規(guī)范，其獲取行為具有形式非法性。

同時(shí)，柯某繞過業(yè)主而獲取其個(gè)人信息的，超出了信息主體所接受的風(fēng)險(xiǎn)范圍，其通過非正常手段獲取公民個(gè)人信息，使該個(gè)人信息流轉(zhuǎn)過程具有極大的不確定性，同時(shí)其事后的出售行為也進(jìn)一步證明了其獲取行為的實(shí)質(zhì)非法性，不僅破壞了信息合法流通的公共信息流通秩序，而且使信息主體的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益面臨不可控的危險(xiǎn)，具有實(shí)質(zhì)非法性。從上述案例可知，通過間接方式獲取公民個(gè)人信息的，是否屬于非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息行為，既要考察信息主體在提供信息時(shí)的目的以及同意公開的范圍，又要通過間接獲取主體獲取公民個(gè)人信息時(shí)是否告知信息主體信息的真實(shí)用途，以及通過其獲取目的和后續(xù)信息處理活動(dòng)，判斷其間接獲取行為是否損害了信息主體的合理信賴并威脅了信息主體的個(gè)人權(quán)益。

（二）通過欺騙方式獲取公民個(gè)人信息的行為

對(duì)于雖然獲得信息主體形式的同意，但是并未獲得實(shí)質(zhì)同意的個(gè)人信息獲取行為，依然屬于非法獲取。在“趙某某侵犯公民個(gè)人信息案”中?參見廣東省東莞市第二人民法院（2020）粵1972 刑初1603 號(hào)刑事判決書?；景盖闉椋罕桓嫒粟w某某通過“送禮品”等方法吸引他人提供身份證信息、肖像來辦理手機(jī)卡，再將這些身份信息在移動(dòng)公司的終端上與手機(jī)卡綁定，只是最后不把卡給到客戶，但是將非法獲取的實(shí)名認(rèn)證手機(jī)SIM 卡出售給他人。，被告人通過欺騙方式獲得“同意”而獲取公民個(gè)人信息的行為，由于該“同意”是通過欺騙方式獲得，即已經(jīng)違反了作為取得同意前提的“充分告知”義務(wù)，因而該“同意”并不具有前置法的合法性，但是是否具備實(shí)質(zhì)非法而成為刑法上的非法獲取，則需要進(jìn)一步評(píng)價(jià)其欺騙行為是否使得信息主體對(duì)其信息的處分目的落空。如果信息收集行為盡管存在欺騙行為，但是其后續(xù)的信息處理活動(dòng)并未超出信息主體的處分目的，則因?yàn)槠浍@取行為并未制造超出信息主體所接受的危險(xiǎn)而沒有對(duì)信息流通安全造成威脅，因而不屬于刑法上的非法獲取行為。只有超出信息主體的處分目的而以欺騙方式獲取公民個(gè)人信息的行為，其形式上由于欺騙行為不具有前置法的合法性，實(shí)質(zhì)上侵害了信息安全流通秩序，增加了信息被非法利用，信息主體權(quán)益受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，屬于刑法上的非法獲取行為。因此，在未充分如實(shí)告知信息主體其獲取該信息的意圖或者通過欺騙方式獲得信息主體同意而獲取公民個(gè)人信息的場合，應(yīng)當(dāng)在評(píng)價(jià)個(gè)人信息主體的法益處分目的是否發(fā)生重大錯(cuò)誤之后，判斷基于該種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分個(gè)人信息的行為，能否阻卻他人獲取和處理信息的違法性。

（三）對(duì)于公開個(gè)人信息的獲取行為

對(duì)于在已公開的個(gè)人信息中的獲取行為，需要區(qū)分信息公開的目的和范圍。個(gè)人信息處于公開狀態(tài)即意味著其具有可獲取性，意味著個(gè)人信息的可被知悉，即不特定第三人獲取信息的廣泛的可能性?參見寧園：《“個(gè)人信息已公開”作為合法處理事由的法理基礎(chǔ)和規(guī)則適用》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2022 年第2 期，第74 頁。。對(duì)于任何人都可以知悉的已公開個(gè)人信息，獲取此類信息并沒有擴(kuò)大信息利用的潛在主體范圍，因而單純的收集或提供行為都不具有非法性。如果其后來的非法利用行為實(shí)際上侵犯了公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，只能針對(duì)后續(xù)行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，而不能以后續(xù)行為對(duì)公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生重大威脅而將獲取行為直接評(píng)價(jià)為“以其他方法非法獲取”。在案例二中，行為人通過網(wǎng)絡(luò)下載公民人臉頭像的行為認(rèn)定是否屬于“以其他方法非法獲取”時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化考察其下載途徑是否合法，其獲取行為是否屬于對(duì)該信息利用主體范圍的擴(kuò)大，而非由于其獲取信息系實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而籠統(tǒng)地將其獲取行為全部認(rèn)定為非法獲取。對(duì)于相對(duì)公開的個(gè)人信息，要考察信息主體公開該信息的目的和范圍，即可獲取的主體范圍。如果可獲取主體范圍內(nèi)的人整理并提供給同樣范圍內(nèi)的信息收集主體，兩者均不受刑法的否定評(píng)價(jià)，因?yàn)樵撔畔⒁妻D(zhuǎn)過程仍然符合信息主體的合理期待，但是超出該范圍的獲取行為則可能受到刑法的否定評(píng)價(jià)。

此外，對(duì)于僅僅具有獲取行為，尤其如案例一中僅僅通過微信群下載包含大量個(gè)人信息的文件，即使他人上傳行為非法，也不能直接將行為人的下載行為直接認(rèn)定為本罪，必須通過考察其獲取信息的目的及其后續(xù)處理活動(dòng)判斷其獲取行為對(duì)于信息主體的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的威脅是否達(dá)到刑事可罰的程度。

結(jié)語

刑法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，其所關(guān)注的不是信息本身，而是“在一個(gè)公正社會(huì)中信息對(duì)于人們有什么樣的重要意義”?[德]烏爾里希·齊白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法——二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012 年版，第283 頁。。獲取公民個(gè)人信息行為處于各種信息處理活動(dòng)的前端，將一部分非法獲取公民個(gè)人信息的行為認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪體現(xiàn)了源頭治理和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的治理理念。由于獲取公民個(gè)人信息的行為只是使個(gè)人信息發(fā)生移轉(zhuǎn)，使信息權(quán)益的利用主體范圍得到擴(kuò)大，基于信息所具有的不同于傳統(tǒng)財(cái)物的非排他性、可復(fù)制性等特征，這種移轉(zhuǎn)本身不會(huì)直接對(duì)信息主體的權(quán)益和信息本身造成任何損害，因而如果不對(duì)非法獲取公民個(gè)人信息的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)定量判斷，則會(huì)導(dǎo)致侵犯公民個(gè)人信息罪的擴(kuò)張適用。以非法手段獲取公民個(gè)人信息的行為直接侵害了公共信息流通秩序安全，但這種侵害以發(fā)生移轉(zhuǎn)的公民個(gè)人信息之上所承載的公民個(gè)人法益受到被非法利用的危險(xiǎn)為前提。因而，個(gè)人信息之上所承載的公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不僅是刑法規(guī)制非法獲取公民個(gè)人信息行為的目的，也是判斷其直接保護(hù)的信息流通安全是否受到侵害的重要資料。同時(shí)，個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的法律規(guī)范呈現(xiàn)出了“前置法＋保障法”的模式，因而借助“前置法定性，刑事法定量”的思路可以清晰地判斷某一非法獲取公民個(gè)人信息行為，是否為非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息行為，而構(gòu)成非法獲取型侵犯公民個(gè)人信息罪。