《民法典》視域下?lián)Ｖ贫妊芯?/h1>
2023-03-22 21:39:03任書寧
哈爾濱學(xué)院學(xué)報 2023年1期
任書寧，李 軍
(新疆大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830000)
擔保機制既是保證債權(quán)實現(xiàn)的重要手段，也是營商環(huán)境評估指標體系的主要內(nèi)容。自1986年《民法通則》中設(shè)立擔保制開始，擔保制度就在經(jīng)濟發(fā)展中起到了十分關(guān)鍵的作用。但是，因為《民法通則》及其司法釋義中關(guān)于抵押物法律制度的規(guī)范都非常簡單，甚至還沒有明確抵押與質(zhì)押。此后，第一人民檢察院又在1994年出臺的《關(guān)于審判經(jīng)濟社會合同糾紛刑事案件中涉及擔保業(yè)務(wù)的幾個主要問題的規(guī)范》(法釋〔1994〕8號)中，就擔保條款的效力判斷、擔保方式的推定、擔保期限，以及與訴訟時效的關(guān)聯(lián)等幾個問題作出了較全面的規(guī)范，為第一人民檢察院審判經(jīng)濟社會擔保合同糾紛刑事案件提供了依據(jù)，但并未涉及擔保物權(quán)。1995年出臺的《擔保法》以民事單行法的形態(tài)，就擔保的一般問題與五種電信擔保方法作出了規(guī)范，并由此形成了具備社會主義特色的統(tǒng)一擔保體制。但由于當時立法水平有限，《擔保法》依然存有某些缺點，某些規(guī)定也付之闕如，包括未能意識到時間區(qū)別原則，誤把登記和交付時間當作質(zhì)押契約和質(zhì)押合同的生效條件。2000年制定的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號，下文簡稱《解釋》)，不但就《擔保法》在實踐中的應(yīng)用困難問題做出了解答，還彌補了許多規(guī)定上的空缺。比如，《解釋》中有關(guān)抵押權(quán)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的條款，不但解決了實際中普遍出現(xiàn)的糾紛問題，也從而明確了抵押權(quán)效力的追及效力。但受社會認識水平與司法機關(guān)解釋地位的影響，《解釋》未能從根本上解決《擔保法》中物權(quán)變化的缺點。直至2007年《物權(quán)法》出臺，才在全部明確權(quán)利區(qū)分原則的基礎(chǔ)上，規(guī)定了不動產(chǎn)登記僅為不動產(chǎn)抵押人成立的條件而不是權(quán)利質(zhì)押契約的生效條件，而動產(chǎn)質(zhì)押交付則只不過為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人成立的條件，而不是股權(quán)權(quán)利質(zhì)押契約的生效條件。2020年《民法典》的編撰，進一步完善了擔保制度。①
一、擔保制度的拓展及其表現(xiàn)
從《民法典》對保障機制的進一步發(fā)展來看，其另一項重要變革就是采用“具備擔保功能的條款”的提法，把在財產(chǎn)所有權(quán)保護交換、資金租賃和保證等契約中的保障方法引入到了保障機制，并由此擴大了保障機制的外延。在《民法典》編纂之前，就已有對于財產(chǎn)權(quán)保留買賣和融資租賃權(quán)利的條款，而出售人所保留的財產(chǎn)權(quán)和承租人所享有的財產(chǎn)權(quán)，也均被視為存在擔保功能。此種非典型擔保物權(quán)如何適用于擔保制度中的一般規(guī)范，歷來是司法實務(wù)中爭論頗多的問題。在有些案子的審判中，盡管可以在破產(chǎn)清算的程序中請求歸還目標物品，但最高人民法院卻總是上下為難：如果同意了其中一方的主張，那么就可能會危及到了第三人的交易安全，又或者是因為第三人根本就無法從外表上知道出賣人保持了所有者關(guān)系。只要立法規(guī)定不支持雙方主張，就似乎與中國刑法的基本原則完全不符，也就無法保障出售人以及出租人雙方的交易安全。
《民法典》根據(jù)“具備擔保功能的條款”將前述契約中擔保方法完全統(tǒng)一引入到擔保制度，而且就財產(chǎn)所有者保護交易中出售人和出借人獲得的財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定：都已登記的，均按照記錄時間的前后順序獲得；均未登記的，由第一個得到債務(wù)人的轉(zhuǎn)移文件中所記載的保理人先獲得應(yīng)收賬款；既未登記又未經(jīng)公告的，根據(jù)保理資金款和業(yè)務(wù)報酬之間的一定比率，獲得應(yīng)收賬款(《民法典》第768條)。這樣使得在產(chǎn)權(quán)擔保交易中由出售人所保有的財產(chǎn)權(quán)、投資與出租人擁有的財產(chǎn)權(quán)和由保理人所擁有的應(yīng)收賬款在記錄后產(chǎn)生了全部的物權(quán)效力，以實現(xiàn)了抵消隱形擔保的目的。
二、擔保制度與具有擔保功能的制度
雖然“其他具備擔保功用的契約”并不僅限于財產(chǎn)所有權(quán)保護、出租和擔保，也包含讓與擔保的協(xié)議，但不要把任何具備擔保功用的契約都理解為擔保制度，更不要把擔保制度和具備擔保功用的制度混為一談。因此，雖然押金毫無疑問具備法律擔保功效，但是目前中國的民事立法和司法解釋并沒有把押金視為一項法律擔保方式進行規(guī)范。筆者認為，從押金方面來說，以使用押金擔保房租交付為例，如果承包人已經(jīng)把一筆租金交付給了承租人，以便將自己變成承租人的債主，并把承租人也變?yōu)閭鶆?wù)人，而一旦承擔了由租賃契約引起的所有債務(wù)，承租人也有義務(wù)歸還全部租金。為何出租人要利用押金條款把自已變?yōu)槌凶馊说膫鶆?wù)人？原因就是如果出租人對承租人所行使的債務(wù)根本無法滿足，承租人就可能利用《民法典》所規(guī)定的抵消制度來完成自身的債務(wù)。由此可見，法律制度對押金的保護功能是可以通過運用抵消制度來完成的，而抵消制度所具有之保護功能，亦為我國的民法通說所認定。
除抵消制度外，《民法典》中兼具擔保功用的規(guī)章制度還有很多，當中最為經(jīng)典者當屬債務(wù)加入。債務(wù)加入是《民法典》中新增的一條規(guī)章制度，但并未具體規(guī)定在擔保規(guī)章制度中，只是明文規(guī)定在合同法編“契約的變動與轉(zhuǎn)移”一章，是當作欠款流轉(zhuǎn)方法加以規(guī)范的?！睹穹ǖ洹肪幾胍郧暗钠跫s法只規(guī)范了相互免責的欠款承接，而尚未就相互并存的欠款承接方法作出具體規(guī)范。而之所以這樣，原因在于這些欠款的流轉(zhuǎn)并不會給債務(wù)人帶來不利影響，自可按照契約自由的原則加以處理，而無特殊進行規(guī)范的需要?！睹穹ǖ洹穼鶆?wù)加入進行明文規(guī)定，似乎是為了對債務(wù)移轉(zhuǎn)規(guī)范的完備。而在筆者看來，更大的作用就是為了發(fā)揮其法律擔保功效。
除了抵消制和債務(wù)加入以外，《民法典》中有關(guān)法律保障功能的規(guī)定還有履行抗辯權(quán)、違約責任金等規(guī)定。雖然，這些制度再也沒有比在抵消制度和債務(wù)中加入的擔保功能更有力，但其擔保功效卻毋庸置疑。以行使抗辯權(quán)為例，雖然當事人可以通過行使抗辯權(quán)來保證債權(quán)人的利益實現(xiàn)，但也需要滿足法定條件，即受到法律對自己未完成債務(wù)的制約。但是，只有當事人滿足了立法中所規(guī)定的前提條件，就能夠以對自己不完成的債務(wù)來強制權(quán)利相對人完成其義務(wù)，并由此達到實現(xiàn)債權(quán)人利益的目的。
三、擔保的從屬性與獨立擔保
雖然，《民法典》通過“具備擔保功能的條款”拓展了擔保制度的外延，但也使得《民法典》略顯保守。這種發(fā)展，也意味著《民法典》中增加了擔保的從屬性，并明確只在“司法另有明文規(guī)定”時才允許獨立性擔保。依照《擔保法》規(guī)定，除本法中另有規(guī)定擔保協(xié)議的效力完全獨立于主合同法之外，雙方當事人亦可協(xié)議約定效力完全獨立于主合同的擔保協(xié)議。此后，盡管《物權(quán)法》將獨特性保障限定在“法規(guī)另有明文規(guī)定”的場所，不鼓勵當事人進行合同約定，但保障條款因不適應(yīng)《物權(quán)法》規(guī)定而為獨立性保障留出了空隙。這就是獨立保函在民事司法解釋中并沒有使用“獨立擔保”而使用“獨立保函”的說法并在規(guī)定依據(jù)中明顯引用了《擔保法》的主要原因。
值得一提的是，由于國外在民事法律領(lǐng)域有將擔保效力與合同中的主要條款完全獨立開來，這也導(dǎo)致了獨立保函存在的合規(guī)性一直遭到爭議。所以，在理論方面的解釋為：一是對《民法典》第388條和第682條規(guī)定的“法律規(guī)定”加以解讀，認定司法機關(guān)解釋也符合《民法典》第692條所稱的“法律規(guī)定”。因為從法律制定目的上看，《民法典》限定獨立性保障范圍的目的是消除相關(guān)當事人的制約，而司法機關(guān)解釋既已有規(guī)定，該目的就已達成，且《民法典》做出前述限定的前提條件很可能便是認定獨立保函已有司法機關(guān)解釋予以明文規(guī)定，當然具有“法規(guī)另有規(guī)定”的情況。②二是由于不能把獨立保函認同為《民法典》含義上的擔保，只是備用信用證的替換方法，故不適合《民法典》的條款，而應(yīng)適合信用證的相關(guān)條款。筆者以為，對于單獨保函的法律規(guī)則供給性是不是充分，確實是在對單獨保函作出定位時需要考量的關(guān)鍵因素。③但問題是，《民法典》中有關(guān)擔保協(xié)議的條款到底是否適合于獨立保函人呢？這就需要具體問題具體分析。
從擔保時間上來說，由于獨立保函大多規(guī)定了擔保時間，所以即便不是特別規(guī)范的(如敞口型獨立保函)，只要合同遵守《獨立保函統(tǒng)一規(guī)則》等示范性準則(由于上述示范性準則明確了擔保時間)，也應(yīng)遵守上述示范性準則的擔保時間，而不是遵守《民法典》中有關(guān)擔保時間的規(guī)范。問題就是，假如單獨保函既無法設(shè)定擔保時間，也無法設(shè)定相應(yīng)的示范原則，那么單獨保函又怎樣有保證時間呢?又如何設(shè)定單獨保函的保證時限？所以筆者認為，在雙方當事人之間沒有規(guī)定擔保期限的情況下，應(yīng)該運用《民法典》有關(guān)約定執(zhí)行時限規(guī)定的基本法則，即欠款人有權(quán)及時履行合同，債務(wù)人也可能及時要求履行合同，但必須給對手一定的選擇時機(《民法典》第511條第4項)。由此可見，在擔保時限問題上，《民法典》相關(guān)規(guī)定并不適用。
但在擔保人與債務(wù)人之間賠償事宜的規(guī)定中，獨立保函卻有著獨特的地方：如果獨立保函未缺乏規(guī)定，則按照法律規(guī)定；如果獨立保函缺乏規(guī)定，則擔保人也不具備合法的追償權(quán)利。而最具爭議的是，聯(lián)合擔保的情況下，擔保合同雙方互相追償?shù)臈l款是不是也應(yīng)運用于獨立保函。筆者以為，如果認定擔保者雙方都可以互相追償，進而認定獨立保函的開立人在履行給付義務(wù)責任后也有權(quán)向另一擔保人追償，擔保者雙方追償?shù)幕揪褪沁B帶債務(wù)(《民法典》第519條)，而非《民法典》中有關(guān)聯(lián)合擔保契約的條款。所以，《民法典》中對于擔保合同的條款，并無應(yīng)用之余地。
四、對債務(wù)人與擔保人的平衡保護
在當事人之間對責任確定方法缺乏規(guī)定或是約定錯誤時，《擔保法》及司法機關(guān)分析解釋通常采用的都是推斷為連帶責任擔保的思路。這很明顯是對于債務(wù)人權(quán)利的推定原則，所以它被看作是《擔保法》及其司法解釋向債務(wù)人傾斜的明證。當然，《擔保法》及其解釋出臺的歷史背景所在，也正是要給當時大規(guī)模因三角債導(dǎo)致的債務(wù)危機提出依據(jù)，以擔保市場上正確的預(yù)測以及交易的安全性，所以從政府立場上選擇最有利于債務(wù)人的規(guī)定，也是大家能夠理解的。當然，向債務(wù)人傾斜并不代表著完全漠視對擔保人合法權(quán)益的擔保。但實際上，《擔保法》及解釋中也出現(xiàn)大批有關(guān)維護擔保權(quán)益的法律規(guī)定，其中比較典型的變化，就是在當事人雙方對于保障方式?jīng)]有規(guī)定或者約定錯誤時，所采取的是推定為一般保障而不是連帶責任保障的思路。
這一立法政策的變動直接影響著此前的政策是否仍具有合法性。為此，根據(jù)“九民紀要”中關(guān)于向銀行和非銀行金融組織以外的相關(guān)當事人所開立的單獨保證函，及其相關(guān)當事人雙方之間關(guān)于排除保證從屬性的相關(guān)立法規(guī)定，要求最高人民法院在否定其單獨保證效力的同時，還應(yīng)該按照“無效性立法手段的轉(zhuǎn)化”基本原理，將其確認為從屬性擔保，即在主協(xié)議生效與擔保協(xié)議生效的情形下，還應(yīng)該確定對擔保人和主要欠款人承擔連帶擔保責任。盡管對于“依據(jù)無效法律行為的轉(zhuǎn)化基本原理”的看法也值得斟酌，但根據(jù)《擔保法》以及司法解釋中確定的責任推定原則，在一般擔保的獨立性被確認無效以后，如果主合同仍然有效且對保證協(xié)議生效，保證公司與債務(wù)者雙方都應(yīng)當承擔連帶責任的結(jié)果，就必須將無不當行為明確開來。④
針對這一問題，筆者的主要看法是，應(yīng)當把獨立保函原則和其他有關(guān)保證獨立性的法律規(guī)定區(qū)分起來探討。對單獨保函而言，單獨保函司法解釋中已規(guī)定了其確定的準則。這就是說，只有滿足了單獨保函司法解釋規(guī)定的情況，方可確定為單獨保函。若保證協(xié)議中僅明文規(guī)定了保證協(xié)議的法律效力完全獨立于主合同，而不滿足單獨保函行政司法釋義第三款明文規(guī)定的規(guī)范，則不得視為形成了單獨保函。但筆者以為，其他金融機構(gòu)以外的民事責任市場主體所開設(shè)的保函一旦形成了自主獨特性保函，則開立單獨保函的市場主體限制使得該保函的獨特性被視為完全失效后，即對于保函或是承擔協(xié)議獨特性的規(guī)定被確認為失效之后，對于債務(wù)人是否能夠請求保函開設(shè)人或是擔保人履行連帶責任保證，要具體情況進行分析。因此，雙方當事人之間對于保函或承擔協(xié)議獨特性的規(guī)定，并不代表保函開設(shè)人或是擔保人已經(jīng)放棄了任何的民事抗辯權(quán)利，更不代表保函開設(shè)人或擔保人已經(jīng)沒有先訴抗辯權(quán)利。在此情況下，筆者的看法是，《民法典》所設(shè)立的意思表示推斷規(guī)范只是在沒法透過契約釋義確定當事人有相關(guān)原意表達的前提條件下才能運用的規(guī)定，但只要可能透過契約釋義得到當事人的實際意思表示，盡管當事人在保函和保證協(xié)議中并未明確規(guī)定連帶責任承諾，則事先依釋義規(guī)范確定保函開立人和擔保者之間應(yīng)行使對連帶責任承諾的保證權(quán)責。
五、動產(chǎn)與權(quán)利擔保的現(xiàn)代化
相對于之前有關(guān)動產(chǎn)抵押物的規(guī)定，《民法典》有關(guān)動產(chǎn)抵押物有很大的改變：其一，不再區(qū)別動產(chǎn)抵押物與動產(chǎn)上浮抵押物效力。比如，《民法典》第404條有關(guān)通常營業(yè)活動購買人特殊擔保的明文規(guī)定，就既適合于普通的動產(chǎn)抵押物，也適合于動產(chǎn)上浮抵押物，但之前則只適用于普通動產(chǎn)上浮抵押物。其二，取消了關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押登記與管理的條款，為形成我國統(tǒng)一規(guī)范的動產(chǎn)與權(quán)利擔保登記制度提供了必要條件。
首先，《民法典》對于正規(guī)活動中購買人特別保護的規(guī)定。在動產(chǎn)質(zhì)押中，之所以要對正規(guī)活動中的購買人實施特別保護，是因為動產(chǎn)抵押制度本身就面臨著合法性的拷問。與普通動產(chǎn)質(zhì)押制度采用交易作為公示方式不同，動產(chǎn)質(zhì)押制度采用的是以登記作為公示方式，這樣固然有著不危害標的物經(jīng)濟利用價值的優(yōu)點，但是卻會造成大量增加交易成本的問題。也正是因為這樣，在以聯(lián)邦德國為典型代表的某些大陸法系各國，嚴格地把質(zhì)押權(quán)的標的物限制在普通不動產(chǎn)和特別動產(chǎn)上(準不動產(chǎn))，不準許在普通動產(chǎn)上設(shè)立質(zhì)押權(quán)(這就是為什么讓與擔保制度在聯(lián)邦德國產(chǎn)生并得到接受的原因)。而我國《民法典》在汲取大陸法系各國民法典經(jīng)驗的時候，又受到英美法系的深遠影響，所以在一開始就既接受了不動產(chǎn)質(zhì)押，又接受了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)。
再來說價格的超優(yōu)先性問題。《民法典》頒布后，許多人對第416條規(guī)定的價格超優(yōu)先性原則在立法運用上把握錯誤?！督忉尅穼⑦@一權(quán)利的運用方法界定為以下二類情形：一是當債權(quán)人在設(shè)置動產(chǎn)浮動抵押權(quán)后再購置新動產(chǎn)時，可以為了保障價款的償付而在該動產(chǎn)上為出賣人或是供應(yīng)價款融資的另一債務(wù)人設(shè)立抵押物；二是在動產(chǎn)交易中，買受人采用賒銷方式獲得動產(chǎn)后立即與他人合作設(shè)立了擔保物權(quán)，為出售人的擔保價格給付而在該動產(chǎn)上設(shè)立了抵押權(quán)。
最后是有關(guān)動產(chǎn)與權(quán)益擔保機構(gòu)的統(tǒng)一登記問題?！睹穹ǖ洹穼嵤┖蟮乃袆赢a(chǎn)質(zhì)押和部分權(quán)利質(zhì)押將統(tǒng)一由中國人民銀行所設(shè)置的登記機關(guān)統(tǒng)一受理。在登記機制上原則上采用“人的編制主義”，也就是原則上采取“以人尋物”的方式，從而區(qū)別于不動產(chǎn)登記機構(gòu)所實行的“物的編制主義”，后者主要是“以物找人”。另外，動產(chǎn)質(zhì)押和部分權(quán)益質(zhì)押原則上實行的都是聲明登記主義，且登記機關(guān)原則上并不對登記內(nèi)容作出審核。經(jīng)過上述改造，加之電子信息技術(shù)的使用，不論是動產(chǎn)質(zhì)押或者部分權(quán)益的質(zhì)押，都將顯得非常便捷，從而極大地推進動產(chǎn)與權(quán)益保障制度的發(fā)展。
六、結(jié)語
《民法典》采用“具備擔保功能的條款”，以功能主義的視角把財產(chǎn)權(quán)保留交易、有法律追訴權(quán)的保理等概念引入到擔保體系，無疑將對今后的民事審判工作產(chǎn)生重要且深遠的影響。但是也應(yīng)當注意到，早在《法國民法典》制定以前，有研究者就提出了實務(wù)中面臨著把保證管理制度過于擴大的缺陷，提出保證管理制度應(yīng)當具備從屬地位、補充型以及保證債權(quán)人的真正滿足性等特征，所以物的保證、人的保證、金錢保證、對某些優(yōu)先權(quán)及其所有權(quán)的保證，滿足這三種特征即屬于保證管理制度；但連帶債務(wù)、并存性的債務(wù)保證、行使抗辯權(quán)、對一般債務(wù)的保護、預(yù)告登記等制度并不能適應(yīng)以上需要，因而也無法算作債權(quán)的擔保制度，只具備了擔保功用。就此而言，在《民法典》采用“具備擔保功能的條款”拓展擔保體系的背景下，區(qū)別擔保制度和具備擔保功用的法律制度仍然具有重要意義。此外，定金也是由《民法典》確立的一項保障形式，但因定金與違約相關(guān)機制間的聯(lián)系較為復(fù)雜，《民法典保障制度司法解釋》并未涵蓋，只是留待今后再重新統(tǒng)籌辦理；⑤盡管《民法典》并未明文規(guī)范讓與擔保制度，但從其中有關(guān)流質(zhì)與流押管理制度的規(guī)范中亦可理解為讓與保證的管理思路。
注釋：
①有關(guān)保證法律制度在中國的發(fā)展，可參見劉貴祥《民法典有關(guān)保證的若干問題》，載《司法應(yīng)用》2021年第1期。
②另外一個看法認為，可把中國人民銀行所頒布的關(guān)于保函的行政法規(guī)理解為“法律另有規(guī)定”。
③在《民法典》通過前，對于單獨保函的特殊性，即有人持此種看法。
④在法律不承認獨立擔保的情形下，即使當事人關(guān)于保函獨立性的約定無效，也不影響保函本身的效力，但這是適用《合同法》或者《民法典》關(guān)于合同部分無效不導(dǎo)致合同全部無效之規(guī)定的結(jié)果，而非“無效法律行為轉(zhuǎn)化”原理的產(chǎn)物.
⑤也有研究者指出，有追索權(quán)的保理可理解為債務(wù)人將應(yīng)收賬款債權(quán)讓于擔保中的其他債務(wù)人。就此而言，《法國民法典》中也是允許讓與擔保的。
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任書寧，李 軍
(新疆大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830000)
擔保機制既是保證債權(quán)實現(xiàn)的重要手段，也是營商環(huán)境評估指標體系的主要內(nèi)容。自1986年《民法通則》中設(shè)立擔保制開始，擔保制度就在經(jīng)濟發(fā)展中起到了十分關(guān)鍵的作用。但是，因為《民法通則》及其司法釋義中關(guān)于抵押物法律制度的規(guī)范都非常簡單，甚至還沒有明確抵押與質(zhì)押。此后，第一人民檢察院又在1994年出臺的《關(guān)于審判經(jīng)濟社會合同糾紛刑事案件中涉及擔保業(yè)務(wù)的幾個主要問題的規(guī)范》(法釋〔1994〕8號)中，就擔保條款的效力判斷、擔保方式的推定、擔保期限，以及與訴訟時效的關(guān)聯(lián)等幾個問題作出了較全面的規(guī)范，為第一人民檢察院審判經(jīng)濟社會擔保合同糾紛刑事案件提供了依據(jù)，但并未涉及擔保物權(quán)。1995年出臺的《擔保法》以民事單行法的形態(tài)，就擔保的一般問題與五種電信擔保方法作出了規(guī)范，并由此形成了具備社會主義特色的統(tǒng)一擔保體制。但由于當時立法水平有限，《擔保法》依然存有某些缺點，某些規(guī)定也付之闕如，包括未能意識到時間區(qū)別原則，誤把登記和交付時間當作質(zhì)押契約和質(zhì)押合同的生效條件。2000年制定的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號，下文簡稱《解釋》)，不但就《擔保法》在實踐中的應(yīng)用困難問題做出了解答，還彌補了許多規(guī)定上的空缺。比如，《解釋》中有關(guān)抵押權(quán)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的條款，不但解決了實際中普遍出現(xiàn)的糾紛問題，也從而明確了抵押權(quán)效力的追及效力。但受社會認識水平與司法機關(guān)解釋地位的影響，《解釋》未能從根本上解決《擔保法》中物權(quán)變化的缺點。直至2007年《物權(quán)法》出臺，才在全部明確權(quán)利區(qū)分原則的基礎(chǔ)上，規(guī)定了不動產(chǎn)登記僅為不動產(chǎn)抵押人成立的條件而不是權(quán)利質(zhì)押契約的生效條件，而動產(chǎn)質(zhì)押交付則只不過為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人成立的條件，而不是股權(quán)權(quán)利質(zhì)押契約的生效條件。2020年《民法典》的編撰，進一步完善了擔保制度。①
一、擔保制度的拓展及其表現(xiàn)
從《民法典》對保障機制的進一步發(fā)展來看，其另一項重要變革就是采用“具備擔保功能的條款”的提法，把在財產(chǎn)所有權(quán)保護交換、資金租賃和保證等契約中的保障方法引入到了保障機制，并由此擴大了保障機制的外延。在《民法典》編纂之前，就已有對于財產(chǎn)權(quán)保留買賣和融資租賃權(quán)利的條款，而出售人所保留的財產(chǎn)權(quán)和承租人所享有的財產(chǎn)權(quán)，也均被視為存在擔保功能。此種非典型擔保物權(quán)如何適用于擔保制度中的一般規(guī)范，歷來是司法實務(wù)中爭論頗多的問題。在有些案子的審判中，盡管可以在破產(chǎn)清算的程序中請求歸還目標物品，但最高人民法院卻總是上下為難：如果同意了其中一方的主張，那么就可能會危及到了第三人的交易安全，又或者是因為第三人根本就無法從外表上知道出賣人保持了所有者關(guān)系。只要立法規(guī)定不支持雙方主張，就似乎與中國刑法的基本原則完全不符，也就無法保障出售人以及出租人雙方的交易安全。
《民法典》根據(jù)“具備擔保功能的條款”將前述契約中擔保方法完全統(tǒng)一引入到擔保制度，而且就財產(chǎn)所有者保護交易中出售人和出借人獲得的財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定：都已登記的，均按照記錄時間的前后順序獲得；均未登記的，由第一個得到債務(wù)人的轉(zhuǎn)移文件中所記載的保理人先獲得應(yīng)收賬款；既未登記又未經(jīng)公告的，根據(jù)保理資金款和業(yè)務(wù)報酬之間的一定比率，獲得應(yīng)收賬款(《民法典》第768條)。這樣使得在產(chǎn)權(quán)擔保交易中由出售人所保有的財產(chǎn)權(quán)、投資與出租人擁有的財產(chǎn)權(quán)和由保理人所擁有的應(yīng)收賬款在記錄后產(chǎn)生了全部的物權(quán)效力，以實現(xiàn)了抵消隱形擔保的目的。
二、擔保制度與具有擔保功能的制度
雖然“其他具備擔保功用的契約”并不僅限于財產(chǎn)所有權(quán)保護、出租和擔保，也包含讓與擔保的協(xié)議，但不要把任何具備擔保功用的契約都理解為擔保制度，更不要把擔保制度和具備擔保功用的制度混為一談。因此，雖然押金毫無疑問具備法律擔保功效，但是目前中國的民事立法和司法解釋并沒有把押金視為一項法律擔保方式進行規(guī)范。筆者認為，從押金方面來說，以使用押金擔保房租交付為例，如果承包人已經(jīng)把一筆租金交付給了承租人，以便將自己變成承租人的債主，并把承租人也變?yōu)閭鶆?wù)人，而一旦承擔了由租賃契約引起的所有債務(wù)，承租人也有義務(wù)歸還全部租金。為何出租人要利用押金條款把自已變?yōu)槌凶馊说膫鶆?wù)人？原因就是如果出租人對承租人所行使的債務(wù)根本無法滿足，承租人就可能利用《民法典》所規(guī)定的抵消制度來完成自身的債務(wù)。由此可見，法律制度對押金的保護功能是可以通過運用抵消制度來完成的，而抵消制度所具有之保護功能，亦為我國的民法通說所認定。
除抵消制度外，《民法典》中兼具擔保功用的規(guī)章制度還有很多，當中最為經(jīng)典者當屬債務(wù)加入。債務(wù)加入是《民法典》中新增的一條規(guī)章制度，但并未具體規(guī)定在擔保規(guī)章制度中，只是明文規(guī)定在合同法編“契約的變動與轉(zhuǎn)移”一章，是當作欠款流轉(zhuǎn)方法加以規(guī)范的?！睹穹ǖ洹肪幾胍郧暗钠跫s法只規(guī)范了相互免責的欠款承接，而尚未就相互并存的欠款承接方法作出具體規(guī)范。而之所以這樣，原因在于這些欠款的流轉(zhuǎn)并不會給債務(wù)人帶來不利影響，自可按照契約自由的原則加以處理，而無特殊進行規(guī)范的需要?！睹穹ǖ洹穼鶆?wù)加入進行明文規(guī)定，似乎是為了對債務(wù)移轉(zhuǎn)規(guī)范的完備。而在筆者看來，更大的作用就是為了發(fā)揮其法律擔保功效。
除了抵消制和債務(wù)加入以外，《民法典》中有關(guān)法律保障功能的規(guī)定還有履行抗辯權(quán)、違約責任金等規(guī)定。雖然，這些制度再也沒有比在抵消制度和債務(wù)中加入的擔保功能更有力，但其擔保功效卻毋庸置疑。以行使抗辯權(quán)為例，雖然當事人可以通過行使抗辯權(quán)來保證債權(quán)人的利益實現(xiàn)，但也需要滿足法定條件，即受到法律對自己未完成債務(wù)的制約。但是，只有當事人滿足了立法中所規(guī)定的前提條件，就能夠以對自己不完成的債務(wù)來強制權(quán)利相對人完成其義務(wù)，并由此達到實現(xiàn)債權(quán)人利益的目的。
三、擔保的從屬性與獨立擔保
雖然，《民法典》通過“具備擔保功能的條款”拓展了擔保制度的外延，但也使得《民法典》略顯保守。這種發(fā)展，也意味著《民法典》中增加了擔保的從屬性，并明確只在“司法另有明文規(guī)定”時才允許獨立性擔保。依照《擔保法》規(guī)定，除本法中另有規(guī)定擔保協(xié)議的效力完全獨立于主合同法之外，雙方當事人亦可協(xié)議約定效力完全獨立于主合同的擔保協(xié)議。此后，盡管《物權(quán)法》將獨特性保障限定在“法規(guī)另有明文規(guī)定”的場所，不鼓勵當事人進行合同約定，但保障條款因不適應(yīng)《物權(quán)法》規(guī)定而為獨立性保障留出了空隙。這就是獨立保函在民事司法解釋中并沒有使用“獨立擔保”而使用“獨立保函”的說法并在規(guī)定依據(jù)中明顯引用了《擔保法》的主要原因。
值得一提的是，由于國外在民事法律領(lǐng)域有將擔保效力與合同中的主要條款完全獨立開來，這也導(dǎo)致了獨立保函存在的合規(guī)性一直遭到爭議。所以，在理論方面的解釋為：一是對《民法典》第388條和第682條規(guī)定的“法律規(guī)定”加以解讀，認定司法機關(guān)解釋也符合《民法典》第692條所稱的“法律規(guī)定”。因為從法律制定目的上看，《民法典》限定獨立性保障范圍的目的是消除相關(guān)當事人的制約，而司法機關(guān)解釋既已有規(guī)定，該目的就已達成，且《民法典》做出前述限定的前提條件很可能便是認定獨立保函已有司法機關(guān)解釋予以明文規(guī)定，當然具有“法規(guī)另有規(guī)定”的情況。②二是由于不能把獨立保函認同為《民法典》含義上的擔保，只是備用信用證的替換方法，故不適合《民法典》的條款，而應(yīng)適合信用證的相關(guān)條款。筆者以為，對于單獨保函的法律規(guī)則供給性是不是充分，確實是在對單獨保函作出定位時需要考量的關(guān)鍵因素。③但問題是，《民法典》中有關(guān)擔保協(xié)議的條款到底是否適合于獨立保函人呢？這就需要具體問題具體分析。
從擔保時間上來說，由于獨立保函大多規(guī)定了擔保時間，所以即便不是特別規(guī)范的(如敞口型獨立保函)，只要合同遵守《獨立保函統(tǒng)一規(guī)則》等示范性準則(由于上述示范性準則明確了擔保時間)，也應(yīng)遵守上述示范性準則的擔保時間，而不是遵守《民法典》中有關(guān)擔保時間的規(guī)范。問題就是，假如單獨保函既無法設(shè)定擔保時間，也無法設(shè)定相應(yīng)的示范原則，那么單獨保函又怎樣有保證時間呢?又如何設(shè)定單獨保函的保證時限？所以筆者認為，在雙方當事人之間沒有規(guī)定擔保期限的情況下，應(yīng)該運用《民法典》有關(guān)約定執(zhí)行時限規(guī)定的基本法則，即欠款人有權(quán)及時履行合同，債務(wù)人也可能及時要求履行合同，但必須給對手一定的選擇時機(《民法典》第511條第4項)。由此可見，在擔保時限問題上，《民法典》相關(guān)規(guī)定并不適用。
但在擔保人與債務(wù)人之間賠償事宜的規(guī)定中，獨立保函卻有著獨特的地方：如果獨立保函未缺乏規(guī)定，則按照法律規(guī)定；如果獨立保函缺乏規(guī)定，則擔保人也不具備合法的追償權(quán)利。而最具爭議的是，聯(lián)合擔保的情況下，擔保合同雙方互相追償?shù)臈l款是不是也應(yīng)運用于獨立保函。筆者以為，如果認定擔保者雙方都可以互相追償，進而認定獨立保函的開立人在履行給付義務(wù)責任后也有權(quán)向另一擔保人追償，擔保者雙方追償?shù)幕揪褪沁B帶債務(wù)(《民法典》第519條)，而非《民法典》中有關(guān)聯(lián)合擔保契約的條款。所以，《民法典》中對于擔保合同的條款，并無應(yīng)用之余地。
四、對債務(wù)人與擔保人的平衡保護
在當事人之間對責任確定方法缺乏規(guī)定或是約定錯誤時，《擔保法》及司法機關(guān)分析解釋通常采用的都是推斷為連帶責任擔保的思路。這很明顯是對于債務(wù)人權(quán)利的推定原則，所以它被看作是《擔保法》及其司法解釋向債務(wù)人傾斜的明證。當然，《擔保法》及其解釋出臺的歷史背景所在，也正是要給當時大規(guī)模因三角債導(dǎo)致的債務(wù)危機提出依據(jù)，以擔保市場上正確的預(yù)測以及交易的安全性，所以從政府立場上選擇最有利于債務(wù)人的規(guī)定，也是大家能夠理解的。當然，向債務(wù)人傾斜并不代表著完全漠視對擔保人合法權(quán)益的擔保。但實際上，《擔保法》及解釋中也出現(xiàn)大批有關(guān)維護擔保權(quán)益的法律規(guī)定，其中比較典型的變化，就是在當事人雙方對于保障方式?jīng)]有規(guī)定或者約定錯誤時，所采取的是推定為一般保障而不是連帶責任保障的思路。
這一立法政策的變動直接影響著此前的政策是否仍具有合法性。為此，根據(jù)“九民紀要”中關(guān)于向銀行和非銀行金融組織以外的相關(guān)當事人所開立的單獨保證函，及其相關(guān)當事人雙方之間關(guān)于排除保證從屬性的相關(guān)立法規(guī)定，要求最高人民法院在否定其單獨保證效力的同時，還應(yīng)該按照“無效性立法手段的轉(zhuǎn)化”基本原理，將其確認為從屬性擔保，即在主協(xié)議生效與擔保協(xié)議生效的情形下，還應(yīng)該確定對擔保人和主要欠款人承擔連帶擔保責任。盡管對于“依據(jù)無效法律行為的轉(zhuǎn)化基本原理”的看法也值得斟酌，但根據(jù)《擔保法》以及司法解釋中確定的責任推定原則，在一般擔保的獨立性被確認無效以后，如果主合同仍然有效且對保證協(xié)議生效，保證公司與債務(wù)者雙方都應(yīng)當承擔連帶責任的結(jié)果，就必須將無不當行為明確開來。④
針對這一問題，筆者的主要看法是，應(yīng)當把獨立保函原則和其他有關(guān)保證獨立性的法律規(guī)定區(qū)分起來探討。對單獨保函而言，單獨保函司法解釋中已規(guī)定了其確定的準則。這就是說，只有滿足了單獨保函司法解釋規(guī)定的情況，方可確定為單獨保函。若保證協(xié)議中僅明文規(guī)定了保證協(xié)議的法律效力完全獨立于主合同，而不滿足單獨保函行政司法釋義第三款明文規(guī)定的規(guī)范，則不得視為形成了單獨保函。但筆者以為，其他金融機構(gòu)以外的民事責任市場主體所開設(shè)的保函一旦形成了自主獨特性保函，則開立單獨保函的市場主體限制使得該保函的獨特性被視為完全失效后，即對于保函或是承擔協(xié)議獨特性的規(guī)定被確認為失效之后，對于債務(wù)人是否能夠請求保函開設(shè)人或是擔保人履行連帶責任保證，要具體情況進行分析。因此，雙方當事人之間對于保函或承擔協(xié)議獨特性的規(guī)定，并不代表保函開設(shè)人或是擔保人已經(jīng)放棄了任何的民事抗辯權(quán)利，更不代表保函開設(shè)人或擔保人已經(jīng)沒有先訴抗辯權(quán)利。在此情況下，筆者的看法是，《民法典》所設(shè)立的意思表示推斷規(guī)范只是在沒法透過契約釋義確定當事人有相關(guān)原意表達的前提條件下才能運用的規(guī)定，但只要可能透過契約釋義得到當事人的實際意思表示，盡管當事人在保函和保證協(xié)議中并未明確規(guī)定連帶責任承諾，則事先依釋義規(guī)范確定保函開立人和擔保者之間應(yīng)行使對連帶責任承諾的保證權(quán)責。
五、動產(chǎn)與權(quán)利擔保的現(xiàn)代化
相對于之前有關(guān)動產(chǎn)抵押物的規(guī)定，《民法典》有關(guān)動產(chǎn)抵押物有很大的改變：其一，不再區(qū)別動產(chǎn)抵押物與動產(chǎn)上浮抵押物效力。比如，《民法典》第404條有關(guān)通常營業(yè)活動購買人特殊擔保的明文規(guī)定，就既適合于普通的動產(chǎn)抵押物，也適合于動產(chǎn)上浮抵押物，但之前則只適用于普通動產(chǎn)上浮抵押物。其二，取消了關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押登記與管理的條款，為形成我國統(tǒng)一規(guī)范的動產(chǎn)與權(quán)利擔保登記制度提供了必要條件。
首先，《民法典》對于正規(guī)活動中購買人特別保護的規(guī)定。在動產(chǎn)質(zhì)押中，之所以要對正規(guī)活動中的購買人實施特別保護，是因為動產(chǎn)抵押制度本身就面臨著合法性的拷問。與普通動產(chǎn)質(zhì)押制度采用交易作為公示方式不同，動產(chǎn)質(zhì)押制度采用的是以登記作為公示方式，這樣固然有著不危害標的物經(jīng)濟利用價值的優(yōu)點，但是卻會造成大量增加交易成本的問題。也正是因為這樣，在以聯(lián)邦德國為典型代表的某些大陸法系各國，嚴格地把質(zhì)押權(quán)的標的物限制在普通不動產(chǎn)和特別動產(chǎn)上(準不動產(chǎn))，不準許在普通動產(chǎn)上設(shè)立質(zhì)押權(quán)(這就是為什么讓與擔保制度在聯(lián)邦德國產(chǎn)生并得到接受的原因)。而我國《民法典》在汲取大陸法系各國民法典經(jīng)驗的時候，又受到英美法系的深遠影響，所以在一開始就既接受了不動產(chǎn)質(zhì)押，又接受了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)。
再來說價格的超優(yōu)先性問題。《民法典》頒布后，許多人對第416條規(guī)定的價格超優(yōu)先性原則在立法運用上把握錯誤?！督忉尅穼⑦@一權(quán)利的運用方法界定為以下二類情形：一是當債權(quán)人在設(shè)置動產(chǎn)浮動抵押權(quán)后再購置新動產(chǎn)時，可以為了保障價款的償付而在該動產(chǎn)上為出賣人或是供應(yīng)價款融資的另一債務(wù)人設(shè)立抵押物；二是在動產(chǎn)交易中，買受人采用賒銷方式獲得動產(chǎn)后立即與他人合作設(shè)立了擔保物權(quán)，為出售人的擔保價格給付而在該動產(chǎn)上設(shè)立了抵押權(quán)。
最后是有關(guān)動產(chǎn)與權(quán)益擔保機構(gòu)的統(tǒng)一登記問題?！睹穹ǖ洹穼嵤┖蟮乃袆赢a(chǎn)質(zhì)押和部分權(quán)利質(zhì)押將統(tǒng)一由中國人民銀行所設(shè)置的登記機關(guān)統(tǒng)一受理。在登記機制上原則上采用“人的編制主義”，也就是原則上采取“以人尋物”的方式，從而區(qū)別于不動產(chǎn)登記機構(gòu)所實行的“物的編制主義”，后者主要是“以物找人”。另外，動產(chǎn)質(zhì)押和部分權(quán)益質(zhì)押原則上實行的都是聲明登記主義，且登記機關(guān)原則上并不對登記內(nèi)容作出審核。經(jīng)過上述改造，加之電子信息技術(shù)的使用，不論是動產(chǎn)質(zhì)押或者部分權(quán)益的質(zhì)押，都將顯得非常便捷，從而極大地推進動產(chǎn)與權(quán)益保障制度的發(fā)展。
六、結(jié)語
《民法典》采用“具備擔保功能的條款”，以功能主義的視角把財產(chǎn)權(quán)保留交易、有法律追訴權(quán)的保理等概念引入到擔保體系，無疑將對今后的民事審判工作產(chǎn)生重要且深遠的影響。但是也應(yīng)當注意到，早在《法國民法典》制定以前，有研究者就提出了實務(wù)中面臨著把保證管理制度過于擴大的缺陷，提出保證管理制度應(yīng)當具備從屬地位、補充型以及保證債權(quán)人的真正滿足性等特征，所以物的保證、人的保證、金錢保證、對某些優(yōu)先權(quán)及其所有權(quán)的保證，滿足這三種特征即屬于保證管理制度；但連帶債務(wù)、并存性的債務(wù)保證、行使抗辯權(quán)、對一般債務(wù)的保護、預(yù)告登記等制度并不能適應(yīng)以上需要，因而也無法算作債權(quán)的擔保制度，只具備了擔保功用。就此而言，在《民法典》采用“具備擔保功能的條款”拓展擔保體系的背景下，區(qū)別擔保制度和具備擔保功用的法律制度仍然具有重要意義。此外，定金也是由《民法典》確立的一項保障形式，但因定金與違約相關(guān)機制間的聯(lián)系較為復(fù)雜，《民法典保障制度司法解釋》并未涵蓋，只是留待今后再重新統(tǒng)籌辦理；⑤盡管《民法典》并未明文規(guī)范讓與擔保制度，但從其中有關(guān)流質(zhì)與流押管理制度的規(guī)范中亦可理解為讓與保證的管理思路。
注釋：
①有關(guān)保證法律制度在中國的發(fā)展，可參見劉貴祥《民法典有關(guān)保證的若干問題》，載《司法應(yīng)用》2021年第1期。
②另外一個看法認為，可把中國人民銀行所頒布的關(guān)于保函的行政法規(guī)理解為“法律另有規(guī)定”。
③在《民法典》通過前，對于單獨保函的特殊性，即有人持此種看法。
④在法律不承認獨立擔保的情形下，即使當事人關(guān)于保函獨立性的約定無效，也不影響保函本身的效力，但這是適用《合同法》或者《民法典》關(guān)于合同部分無效不導(dǎo)致合同全部無效之規(guī)定的結(jié)果，而非“無效法律行為轉(zhuǎn)化”原理的產(chǎn)物.
⑤也有研究者指出，有追索權(quán)的保理可理解為債務(wù)人將應(yīng)收賬款債權(quán)讓于擔保中的其他債務(wù)人。就此而言，《法國民法典》中也是允許讓與擔保的。
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