王國柱

一 問 題 的 提 出

人工智能生成物可版權(quán)性判定的核心問題是確定人工智能生成物是否具有獨創(chuàng)性。在著作權(quán)法上，獨創(chuàng)性具有兩層含義，一是作品來源于作者本人，并非抄襲；二是作品能夠體現(xiàn)出最低程度的創(chuàng)造性。只有具備獨創(chuàng)性的人類智力成果才能作為作品獲得著作權(quán)法的保護，獨創(chuàng)性也因此成為作品的本質(zhì)屬性和核心特征，著作權(quán)法對其保護對象的判斷和揀選也仰賴獨創(chuàng)性標準。在人工智能及其生成物進入著作權(quán)法視野之前，對作品獨創(chuàng)性的判斷主要圍繞特定對象是否由作者完成、該對象有無創(chuàng)造性等問題展開，并不會特別關(guān)注到人本身。即使出現(xiàn)“獼猴的自拍照是否屬于作品”之類的博人眼球的實例，①鄭穎：《獼猴“自拍照”著作權(quán)應屬誰手》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》 2014年10月29日，第004版。也不會沖擊到“作品是由人創(chuàng)作的”這一基本立場，動物并不具備成為作者的倫理基礎和法理基礎。隨著人工智能技術(shù)在新聞傳播等領域的應用，人工智能生成物是否屬于作品開始成為理論界和實務界熱議的話題。相應地，人的作者身份開始受到審視，“作品必然是由人創(chuàng)作的”這一不言自明的前提似乎正在經(jīng)受考驗。從目前的研究動態(tài)看，研究者的關(guān)注焦點首先是“人工智能生成物是否具有獨創(chuàng)性/是否屬于作品”，其次是“人工智能生成物的權(quán)利歸屬”。研究者通常不將人本身作為獨立的研究主題，但在探討人工智能生成物的可版權(quán)性時，都直接或間接地論及人在人工智能生成物獨創(chuàng)性判定中的地位和作用。筆者查閱了國內(nèi)近年來關(guān)于人工智能可版權(quán)性研究的文獻，對文獻中有關(guān)人的地位和作用的觀點進行了梳理。相關(guān)的學術(shù)觀點可以概括如下：第一，“自然人作者非必要”說。該學說認為，“在人工智能領域，我們不能以創(chuàng)作物的創(chuàng)作主體是否為自然人，來判斷作品是否具有可版權(quán)性?！雹僖桌^明：《人工智能創(chuàng)作物是作品嗎？》，《法律科學（西北政法大學學報）》 2017年第5期，第146頁。按照該學說的邏輯，既然人工智能生成作品的主體不限于自然人，“主體”因素就變得不再重要，對人工智能生成物的獨創(chuàng)性判斷就應當采用客觀標準。第二，“人的思想、人格非必要”說。該學說認為，對獨創(chuàng)性的判斷，只考慮生成內(nèi)容的表達本身即可，無需考慮創(chuàng)作過程中是否包含“思想”和“人格”。②孫山：《人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)法保護的困境與出路》，《知識產(chǎn)權(quán)》 2018年第11期，第65頁。第三，“人類與機器共同創(chuàng)作”說。該學說認為，“在智力創(chuàng)造領域，人類不再是精神生產(chǎn)活動的唯一承擔者。機器介入發(fā)明和創(chuàng)作，以類人化的方式與人類共享思維、意志，實現(xiàn)精神層面的交互，這就是人機合作生成的發(fā)明和作品?！雹蹍菨h東：《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》，《中外法學》 2020年第3期，第666頁；第665頁。該學說同時認為，人工智能不再是物質(zhì)存在的輔助創(chuàng)作工具，而可能是與人類作者合作的“創(chuàng)作機器”或者相對獨立的“機器作者”。④吳漢東：《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》，《中外法學》 2020年第3期，第666頁；第665頁。第四，“人工智能創(chuàng)作工具說”。該說認為，人工智能只是人的工具，人工智能生成物實際上是人的生成物，至于該生成物是否構(gòu)成作品，應當按照著作權(quán)法上的作品標準進行判斷。⑤李揚、李曉宇：《康德哲學視點下人工智能生成物的著作權(quán)問題探討》，《法學雜志》 2018年第9期，第50頁。在該學說看來，人是核心要素，人工智能及其生成物的著作權(quán)法意義并不明顯。第五，“無法實現(xiàn)人類的個性化表達”說。該學說認為，“迄今為止人工智能生成的內(nèi)容都是應用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者獨特的個性，并不能被認定為作品。”⑥王遷：《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，《法律科學（西北政法大學學報）》 2017年第5期，第148頁。更進一步講，“人工智能的生成成果是人工智能程序在人類參與度極低的情況下基于數(shù)據(jù)和算法通過自主學習和建模所自動生成的內(nèi)容，并非人類以人工智能為工具進行的個性化表達。如果認定其為作品會違背傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論。”⑦陶乾：《論著作權(quán)法對人工智能生成成果的保護——作為鄰接權(quán)的數(shù)據(jù)處理者權(quán)之證立》，《法學》 2018年第4期，第3頁?？梢?，該學說認為作品應當體現(xiàn)作者獨特的個性，而現(xiàn)階段的人工智能生成物沒有為人類提供展現(xiàn)個性的空間。第六，“限制、排除、阻礙傳遞人類創(chuàng)造性”說。該學說認為，“由于人工智能的技術(shù)缺陷和本質(zhì)特點限制和排除了其‘創(chuàng)造’過程中的人類創(chuàng)造性，導致人類的創(chuàng)造性無法完全通過人工智能傳遞到其所創(chuàng)造的生成物之上，致使人工智能生成物并不具備獨創(chuàng)性?！雹嗝绯闪郑骸恶R克思勞動論視域下人工智能生成物獨創(chuàng)性之否證》，《編輯之友》 2020年第5期，第92頁。在該學說看來，人工智能生成物沒有真實準確地反映人類的創(chuàng)造性。第七，“欠缺作品的前提——自然人創(chuàng)作”說。該學說堅定地認為作品的前提是由自然人作者創(chuàng)作，作品的特征包括多樣性、價值性和稀缺性。作品的前提和特征與作品的可版權(quán)性密切相關(guān)，也決定了著作權(quán)制度的必要性與合理性，人工智能作品不能滿足著作權(quán)法對于作品的要求，難以成為著作權(quán)客體。⑨劉銀良：《論人工智能作品的著作權(quán)法地位》，《政治與法律》 2020年第3期，第2頁。與“無法實現(xiàn)人類的個性化表達”說相比，“欠缺作品的前提——自然人創(chuàng)作”說的觀點對人工智能生成物可版權(quán)性的否定更為徹底。

筆者認為，如果對人的核心地位采取否定和置疑的立場，著作權(quán)法所追求的價值目標就會受到?jīng)_擊，人工智能的發(fā)展也可能會背離“以人為本”的宗旨?；诖?，筆者擬從人的主觀因素的不可或缺性、作品的功能以及人工智能生成物的保護路徑等方面對人工智能生成物可版權(quán)性判定中人本邏輯進行闡釋。

二 人的主體性是人工智能生成物構(gòu)成作品的必備要素

作品的獨創(chuàng)性是對人的創(chuàng)造性智力成果的描述，該智力成果只有同時具備“來源于作者本人”和“體現(xiàn)出最低程度的創(chuàng)造性”兩個條件，才能具有獨創(chuàng)性。毫無疑問，“來源”和“創(chuàng)造性”都體現(xiàn)出人的主體性特征。本文擬選取最能夠體現(xiàn)作者主體性的“創(chuàng)作意圖”和“思想情感”兩個因素進行剖析，闡釋人創(chuàng)作作品的內(nèi)在邏輯，并將人工智能生成物置于人的主體性標準之下進行考量。

（一）創(chuàng)作意圖

人具有自我意識和自由意志，人的行為具有目的性，“有意圖的勞動是人的一切生產(chǎn)行為的特征，文學藝術(shù)的創(chuàng)作也是如此。作者在創(chuàng)作之初總是帶有某種意圖，包括某種情感情緒、意愿，也包括創(chuàng)作計劃和大綱?！雹俑呓ㄆ剑骸蹲鳛殛U釋活動中預設存在項的作者意圖》，《探索與爭鳴》 2020年第4期，第137頁?！耙鈭D”是人類獨有的能力，動物并不具備這種能力。正如馬克思所說，“蜘蛛的活動與織工的活動相似，蜜蜂建筑蜂房的本領使人間的許多建筑師感到慚愧。但是，最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蠟建筑蜂房以前，已經(jīng)在自己的頭腦中把它建成了。勞動過程結(jié)束時得到的結(jié)果，在這個過程開始時就已經(jīng)在勞動者的表象中存在著，即已經(jīng)觀念性地存在著。”②馬克思：《資本論》，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯，北京：人民出版社，2018年，第208頁。同理，人類利用攝影器材拍攝照片的行為是受意圖支配的，如果該照片符合獨創(chuàng)性的標準，就可以被認定為作品。盡管黑猩猩也可以用照相機進行“自拍”，但黑猩猩“自拍”的動作只是一種本能的反應，并不具有創(chuàng)作意圖，黑猩猩“自拍”所得的照片無法獲得“主體性”，因而不具備對其進行獨創(chuàng)性評價的基礎。創(chuàng)作意圖是人的自我意識和自由意志的體現(xiàn)，具有主動性?！白髡叩膭?chuàng)作意圖是形成作品的基本動力，它將各種材料組合成有機整體，從而賦予作品意義?！雹蹌y良：《論人工智能作品的著作權(quán)法地位》，《政治與法律》 2020年第3期，第7頁。人產(chǎn)生創(chuàng)作意圖的原因多種多樣，深思熟慮之后的創(chuàng)作和觸景生情、有感而發(fā)的創(chuàng)作皆體現(xiàn)為某種意圖，人能夠感知、掌控甚至調(diào)整創(chuàng)作意圖。人在創(chuàng)作意圖的指引下進行創(chuàng)作，并將創(chuàng)作意圖外化于作品之中，創(chuàng)作意圖由此成為溝通主體與客體的橋梁，也成為主體與客體相統(tǒng)一的基礎?；诖?，著作權(quán)法通過對作品的保護可以實現(xiàn)對作者的激勵。可以設想，如果作品不體現(xiàn)創(chuàng)作意圖、不體現(xiàn)人的主體性，著作權(quán)法將無法實現(xiàn)對人類創(chuàng)作的激勵。如果將此類不反映人類創(chuàng)作意圖的“作品”納入著作權(quán)保護的范圍，將背離著作權(quán)法的立法宗旨。

作者的創(chuàng)作意圖展現(xiàn)于作品的創(chuàng)作過程之中，無論是對作品的構(gòu)思，還是對作品的表達，都是在創(chuàng)作意圖的支配下完成的。反觀人工智能生成特定對象的過程，我們無法找到人工智能自身的“創(chuàng)作意圖”。人工智能發(fā)揮作用需要數(shù)據(jù)、算法、算力三個要素。人工智能生成特定對象的過程是對數(shù)據(jù)進行處理的過程，數(shù)據(jù)是機器學習的基礎，沒有數(shù)據(jù)就無法訓練模型。但人工智能無法自主創(chuàng)造數(shù)據(jù)，機器學習所需要的數(shù)據(jù)需要由人類提供。算法是解決問題的方法和步驟，“軟件創(chuàng)新的核心在于算法”，④張吉豫：《智能時代算法專利適格性的理論證成》，《當代法學》 2021年第3期，第100頁。算法是由人來設計的，并且可以通過深度學習不斷進行校正?，F(xiàn)階段的人工智能無法離開人類的指令而獨立工作，人工智能并不具備獨立自主的目的，人工智能的工作路線圖總體上還是由人來確定的，算法的水平也由人的智力水平?jīng)Q定。算力是數(shù)據(jù)處理的能力，算力對軟硬件條件的依賴程度較高，算力的水平取決于軟硬件基礎設施的完善程度。顯然，基礎設施需要人類提供。從現(xiàn)階段的人工智能發(fā)展水平看，人工智能只是對人類智能的技術(shù)性模仿，人工智能生成特定對象的過程并不具有自主性，而是體現(xiàn)為對人的依賴性。人工智能并不具備成為法律主體的條件，無法在主體的意義上與人相提并論。人工智能在可預見的時期內(nèi)仍然會以“技術(shù)”的形式存在，人工智能生成物究其本源仍屬于人利用人工智能技術(shù)所產(chǎn)出的對象，如果我們能夠從人工智能生成物中發(fā)現(xiàn)某種“創(chuàng)作意圖”，該“創(chuàng)作意圖”只能來源于人，而非人工智能本身，“人工智能工具論”的觀點并沒有過時。“人利用人工智能技術(shù)進行創(chuàng)作”與人的其他創(chuàng)作行為應當遵循同樣的邏輯，對人工智能生成物可版權(quán)性的判斷應當遵循作品判定的一般標準，合乎著作權(quán)法上作品判定標準的人工智能生成物都可以被認定為作品。需要指出的是，人工智能本身的技術(shù)參數(shù)和工作原理并不對獨創(chuàng)性的判定產(chǎn)生影響。在著作權(quán)法上，攝影作品的獨創(chuàng)性取決于作者對場景、光線、角度的選取和拍攝手法，不受攝影器材本身物理特征和性能的影響；視聽作品的獨創(chuàng)性取決于作者對鏡頭的選取、剪輯以及其他各種創(chuàng)作手法，不受所使用的機器設備的影響。同理，人工智能生成作品的獨創(chuàng)性取決于人在使用人工智能技術(shù)時所展現(xiàn)出的構(gòu)思、判斷、選擇、安排等創(chuàng)造性貢獻，人的創(chuàng)作意圖也是在這些活動中體現(xiàn)出來的，人工智能內(nèi)在的工作方法和工作原理并不對獨創(chuàng)性的判定產(chǎn)生影響。

（二）思想情感

思想情感是人的主體性的重要標志，表達思想情感是人創(chuàng)作作品的重要目的。思想是人的意識對客觀存在的反映，以理性的方式建構(gòu)和表達；情感是人對客觀事物產(chǎn)生的心理體驗，以感性的方式表達。在著作權(quán)法上，“情感”在語言表達上往往歸入“思想”的范疇，例如，“思想與表達相區(qū)分”也可以解讀為“思想情感與表達相區(qū)分”。思想情感是人的特質(zhì)，與人的自我意識和自由意志緊密相關(guān)。思想情感是人認識和把握世界的基本方式，并通過文學、藝術(shù)和科學等手段加以表現(xiàn)。在著作權(quán)法上，作者的思想情感體現(xiàn)出獨特的意蘊。一方面，著作權(quán)法奉行“思想與表達相區(qū)分原則”，該原則可以通俗地表達為“著作權(quán)法只保護思想的表達，不保護思想本身”。著作權(quán)法不保護思想本身，其原因在于著作權(quán)是一種絕對權(quán)，將思想作為絕對權(quán)的保護對象意味著思想被特定主體所獨占，這種狀態(tài)與思想本身的共享性是相悖的，并且有害于人類思想的生成與表達。另一方面，思想是作品不可或缺的前提性因素。著作權(quán)法所保護的作品是具有獨創(chuàng)性的表達，從表面上看，思想不屬于著作權(quán)法的保護對象。但著作權(quán)法所保護的表達，并非空洞的形式，而是包含思想內(nèi)涵的表達，即“思想的表達”。只有“思想的表達”才能體現(xiàn)人的主體性，才能彰顯著作權(quán)法的價值。例如，一些無法體現(xiàn)思想的標題短語沒有被法院認定為作品。在“《舌尖上的中國》 書名著作權(quán)糾紛案”中，法院認為：“涉案書名‘舌尖上的中國’系兩個通用名詞的簡單組合，且該書名僅有六個字，缺乏相應的長度和必要的深度，無法充分地表達和反映作者的思想感情或研究成果，無法體現(xiàn)作者對此所付出的智力創(chuàng)造性，故該書名本身不包含任何思想內(nèi)容，不符合作品獨創(chuàng)性的要求?！雹賲⒁姳本┦袞|城區(qū)人民法院民事判決書（2012）東民初字第09636號。從深層邏輯看，思想在著作權(quán)法中并未缺席，而是以一種前提性的方式存在著。著作權(quán)法尊重思想的價值，維護著思想產(chǎn)生和傳播的秩序，也維護著人的主體性。如果將“思想與表達相區(qū)分”視為“思想與表達的對立”，將造成對著作權(quán)法價值目標的誤讀。

正如人工智能本身無法體現(xiàn)“創(chuàng)作意圖”一樣，人工智能本身也無法產(chǎn)生思想情感。人工智能僅能對人的思想的表達進行模仿，根據(jù)算法對思想的表達形式進行排列組合，僅憑人工智能進行機器學習，無法使人工智能生成物產(chǎn)生新的獨創(chuàng)性表達。情感在藝術(shù)創(chuàng)作中發(fā)揮著巨大的作用，情感化是人類藝術(shù)創(chuàng)作的重要特征。人的意志力和創(chuàng)作意圖在藝術(shù)創(chuàng)作中表現(xiàn)為審美力、想象力和表現(xiàn)力。情感是感性的，具有鮮活靈動的特點，是不易被理性所演繹的。人工智能缺乏專屬于人類的審美和情感，很難具備理解其生成物的意義和價值的能力。人工智能或許可以按照某種邏輯對人類的理性表達進行模仿，完成某些有章可循的工作，例如利用人工智能進行新聞寫作。但是，人的情感難以被人工智能所模仿和表達，即使人工智能對描述人類情感的語言進行排列組合，所生成的表達也不具備真實的情感內(nèi)容，無從體現(xiàn)人的主體性。因此，有學者指出，“在藝術(shù)之中，不可能被技術(shù)破解或被技術(shù)化表達的，就是審美情感的表達。”①黃力之：《對人工智能（AI）“侵入”審美的理論反思》，《上海文化》 2020年第10期，第7頁?！叭祟愖詈蟮奶攸c和優(yōu)勢，其實就是價值觀?！雹陧n少功: 《當機器人成立作家協(xié)會》，《讀書》 2017 年第6期，第8頁。更進一步講，與詩歌等抒情性作品相比，敘事性作品的情感表達更為復雜，例如，家國情懷、時代精神、歷史感悟等情感的表達完全超出了人工智能可以學習和模仿的范疇。

如果將人工智能用作創(chuàng)作工具，人在利用人工智能這一技術(shù)手段進行創(chuàng)作時，會將自身的思想情感展現(xiàn)于人工智能生成物之中。但人工智能生成物能夠在何種程度上體現(xiàn)人的思想情感是一個值得討論的問題。總體而言，人在使用人工智能技術(shù)時所付出的創(chuàng)造性智力勞動是決定性因素，這種使用與人對攝影、攝像器材的“創(chuàng)造性”使用并無本質(zhì)區(qū)別。視聽作品和攝像作品的獨創(chuàng)性來源于人對相關(guān)設備的使用，人工智能生成物的獨創(chuàng)性也來源于人對人工智能技術(shù)的使用。視聽作品和攝像作品是在技術(shù)設備的輔助之下完成的，但技術(shù)設備本身并不影響作品的獨創(chuàng)性。究其根本，獨創(chuàng)性是對人的特定智力成果的評價。人工智能技術(shù)具有自身的工作原理，其技術(shù)運行邏輯并不會對生成物的獨創(chuàng)性判定產(chǎn)生影響。相比較而言，人工智能技術(shù)在輔助作品創(chuàng)作方面的作用機制更為復雜，“機器學習”會帶來更多的可能性和不確定性，人工智能生成物與自然人創(chuàng)作的作品在外觀上具有近似性。因此，在進行獨創(chuàng)性判定時，需要對人在使用人工智能技術(shù)時所作出的創(chuàng)造性貢獻進行識別，將人工智能技術(shù)“自動”生成的內(nèi)容與該創(chuàng)造性貢獻進行剝離，最終以人在使用人工智能技術(shù)時的創(chuàng)造性貢獻作為判斷人工智能生成物獨創(chuàng)性的依據(jù)。

三 構(gòu)成作品的人工智能生成物應當具有“對話”功能

（一）作品是作者與受眾“對話”的載體

作品是作者在創(chuàng)作意圖的指引下對思想情感的表達，但我們對作品的探究卻不能終止于作者完成表達之時。盡管存在著特定作品沒有被作者以外的任何人所接觸的情形，但此類作品無論是在文學、藝術(shù)和科學意義上，還是在著作權(quán)法意義上，其價值和功能都是潛在的，作者以外的人并不知曉該作品的存在。因此，完整意義上的作品必定將受眾納入其范疇之中。任何作者以外的人想要對作品有所感受、認知乃至評論，就必須以作品受眾的身份參與“對話”?！叭耸巧鐣械娜耍瑒?chuàng)作作品也是為了交流，每個人都應當可以互惠地使用他人的作品信息進行社會交往”。③呂炳斌：《著作權(quán)法的理論前提：從“經(jīng)濟人假設”到“社會人假設”》，《當代法學》 2020年第6期，第119頁。關(guān)于作品在作者與受眾之間扮演的角色，有學者指出，“作品只是作者與讀者心靈之間交流的載體，兩者真正交流的是由作品所承載的思想或情感?！雹軇y良：《論人工智能作品的著作權(quán)法地位》，《政治與法律》 2020年第3期，第5頁。思想情感的交流必須依托作品這一載體而進行，作品是思想情感的“表達”，該“表達”的質(zhì)量如何，直接影響到作者與受眾之間“對話”的效果。在此意義上，作者表達能力是非常重要的。但是，我們對于“表達”的強調(diào)不能走向“重表達、輕思想情感”的極端，思想情感與表達之間仍然是“體”與“用”的關(guān)系，思想情感所反映的人的主體性仍然是靈魂，人的存在是最可寶貴的價值?！懊赖奈膶W作品，未必一定文辭優(yōu)雅純樸，內(nèi)容哀婉動人，但定然是由一個心靈出發(fā)去感動無數(shù)心靈、由一個心靈的思考去啟發(fā)無數(shù)心靈的創(chuàng)造。”①杜常婧:《作為諸多價值集合的文學作品——對文學作品存在意義的一點思考》，《學習與探索》 2014年第12期，第148頁。正是在“作者——作品——受眾”鏈條中，作者與受眾之間的“對話”才得以實現(xiàn)。

真正的“對話”必定是在主體之間進行的，作者是“對話”的發(fā)起者，受眾是“對話”的參與者。一直以來，人們并沒有對作者與受眾之間“對話”的真實性產(chǎn)生疑問，因為作者與受眾都是真實存在的人，人與人之間并沒有傳遞思想情感的絕對障礙。但是，人工智能生成物的出現(xiàn)使人們不得不關(guān)注“對話”的真實性問題。在很多情形下，人工智能生成物與普通的人類作品在外觀上較為近似，以至于人們常常無法通過外觀對兩者進行區(qū)分。受眾在接觸人工智能生成物之后，也可以獲得特定的信息，有些信息可以被受眾所理解，例如，人們可以讀懂人工智能生成的新聞稿件。有些信息似乎也可以在一定程度上被受眾所“感受”，例如，人們在閱讀人工智能詩人小冰創(chuàng)作的詩集《陽光失了玻璃窗》時，心弦可能會被某些詩篇或詩句所撥動。面對著這些前所未見的情形，人們不免產(chǎn)生疑問：我在與誰“對話”？作者在哪里？這的確是值得探討的問題。假設人工智能生成的新聞稿件主要是按照人工智能預先設置好的算法邏輯完成的，人在使用人工智能時只是進行了極為簡單的操作，并沒有付出明顯的創(chuàng)造性勞動，那么該新聞稿件所傳遞的信息就不是直接來源于特定的人類作者，受眾在閱讀該新聞稿件時也并不是在與特定的人類作者“對話”，即使新聞稿件呈現(xiàn)出“對話”的外觀，該“對話”也只能被界定為“虛假對話”。因此，該人工智能生成的新聞稿件并沒有承載作者與受眾之間的“真實對話”，也就無法體現(xiàn)人的主體性，無法被認定為作品。當然，如果人在使用人工智能時付出了足夠明顯的創(chuàng)造性勞動，并且人工智能生成的新聞稿較為直接地體現(xiàn)了人的獨創(chuàng)性貢獻，那么該新聞稿就能夠在作者與受眾之間建立“真實對話”，體現(xiàn)出人的主體性，也就能夠基于獨創(chuàng)性等標準成為著作權(quán)法上的作品。在理想狀態(tài)下，對人工智能生成詩作的“對話”功能以及獨創(chuàng)性的判定也可以采取同樣的邏輯。但需要慎思的是，情感在產(chǎn)生和傳遞等方面比思想更為復雜，情感具有非理性的特點，作者利用人工智能創(chuàng)作以情感表達為目的的作品是有難度的。我們要考慮人工智能技術(shù)能夠在多大程度上輔助人類進行情感表達，甚至要考慮人工智能技術(shù)的介入是否會干擾人類的情感表達。我們在判斷人工智能生成物是否具有“情感交流”功能時，應當采取謹慎的態(tài)度。

（二）摒棄人工智能生成物獨創(chuàng)性判定的“外觀主義”路徑

考慮到某些人工智能生成物與人類作品之間具有外觀上的近似性，有學者認為，僅從外觀上對作品的獨創(chuàng)性進行判定是可行的。前文所引述的“自然人作者非必要”說和“人的思想、人格非必要”說就是“外觀主義”的代表。“外觀主義”忽視作者的主體性價值，不關(guān)心作品的“對話”功能，實際上割裂了主體與客體之間的統(tǒng)一性。筆者認為，在對人工智能生成物的獨創(chuàng)性進行判定時，應當摒棄“外觀主義”路徑。原因如下：

第一，防止作品結(jié)構(gòu)消解，背離著作權(quán)法的立法宗旨。完整的作品結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為“作者——作品——受眾”，作品是作者與受眾之間傳遞思想情感的中介?！巴庥^主義”的作品觀抽離了作品結(jié)構(gòu)中的“作者”，僅著眼于作品的外在表現(xiàn)，將受眾對作品外觀的認知視為作品的全部意義。在“外觀主義”的邏輯之下，人工智能生成物的背后無需存在一個真實的人類作者，人工智能生成物也無需體現(xiàn)人類的思想情感，只要人工智能生成物的外觀與人類作品的外觀相近似，受眾在接觸人工智能生成物時會產(chǎn)生“似曾相識”之感，該人工智能生成物就應當被認定為作品。從制度成本的角度考慮，“外觀主義”的解決方案無疑是簡便快捷的。正如學者所言，“從制度便利性的角度來看，基于客體外觀的相似性而將算法創(chuàng)作物認定為作品是最優(yōu)選擇?！雹傩煨”迹骸墩撍惴▌?chuàng)作物的可版權(quán)性與著作權(quán)歸屬》，《東方法學》 2021年第3期，第44頁；第41頁。但是，不具備人的主體性因素、不能實現(xiàn)“對話”功能的“物”已經(jīng)不再是作品。該“物”如果在外觀上近似于人類作品，也僅僅是形似而已。如果將人類作品比作鮮活的生命體，那么該“物”只能算作標本。受眾可以和生命體形成互動，卻無法與標本進行交流。如果著作權(quán)法將此類不具備“對話”功能的人工智能生成物作為作品進行保護，顯然背離了其保護人類智力成果、鼓勵人類創(chuàng)作的立法宗旨。解釋學上一直存在著“作者中心主義”和“讀者中心主義”之爭，“外觀主義”的作品觀可能也受到了“讀者中心主義”的影響，例如，有學者認為，“讀者中心主義所確立的主客體分離評價標準為算法創(chuàng)作物視為作品提供了獨創(chuàng)性判斷的理論路徑?！雹谛煨”迹骸墩撍惴▌?chuàng)作物的可版權(quán)性與著作權(quán)歸屬》，《東方法學》 2021年第3期，第44頁；第41頁。但筆者認為，“作者中心主義”和“讀者中心主義”之間只是作者與讀者“何者為中心”之爭，并不是“要不要作者”之爭，因為人類作者的客觀存在是無法被否定的。從“作者中心主義”向“讀者中心主義”的轉(zhuǎn)向意味著不能僅以作者的思想情感為中心，并不意味著作品“對話”功能的喪失。總之，只要有作品存在，人類作者的主體性就必然存在。

第二，避免作品“對話”功能缺失，引發(fā)審美危機。僅具備作品外觀的人工智能生成物不具備“對話”功能，如果將其視為作品進行使用和保護，會在兩個方面產(chǎn)生審美危機。一方面，徒具作品外觀的人工智能生成物會對受眾造成誤導，受眾試圖以“欣賞者”的自我定位和“對話”的心態(tài)去接觸生成物，期待獲得思想的啟迪和情感的共鳴，但受眾最終獲得的只能是“仿真”的虛假信息。例如，加州大學圣克魯茲分校的音樂教授戴維·柯普（David Cope）寫出了程序EMI（音樂智能的實驗），專門模仿巴赫的風格，EMI一天就能譜出5 000首巴赫風格的贊美詩?？缕仗舫鰩资?，安排在一次音樂節(jié)上演出。演出激動人心，觀眾反應熱烈，但等到真相揭開時，有些人氣得一語不發(fā)，也有人甚至發(fā)出怒吼。③[以色列]尤瓦爾·赫拉利：《未來簡史》，林俊宏譯，北京：中信出版集團股份有限公司，2017年，第291——292頁。這表明聽眾不滿足于感官的體驗，他們更期待從巴赫的作品中獲得震撼。因此，在得知“巴赫”缺席之后，聽眾會有受騙之感。假設音樂節(jié)的主辦方事先告知是EMI演出的真相，如果仍有聽眾愿意前去欣賞，其初衷可能只是好奇，他們不會期待獲得源于巴赫的情感震撼。另一方面，如果只徒具作品外觀的人工生成物充斥市場，受眾的審美行為很可能受到干擾。不具備主體性的人工智能生成物會導致審美內(nèi)容的淺表化，受眾如果經(jīng)常受到?jīng)]有靈魂的虛假作品的干擾，將會產(chǎn)生麻醉性審美。麻醉性審美“不同于傳統(tǒng)審美的沉浸性精神體驗，它是一種自欺欺人性質(zhì)的虛構(gòu)審美，或者說是不自知狀態(tài)下的感官快適?！雹茼n偉：《論當下人工智能文學的審美困境》，《文藝爭鳴》 2020年第7期，第104頁；第104頁。有學者不無憂慮地預言，“隨著人工智能水平的不斷提高，以及人們精神惰性的日益增強，這種麻醉性的審美狀態(tài)必將會成為主流。”⑤韓偉：《論當下人工智能文學的審美困境》，《文藝爭鳴》 2020年第7期，第104頁；第104頁。試想，在麻醉性審美成為常態(tài)的情形下，人們可能不再關(guān)心自己聽到的曲子是來自巴赫還是來自機器，人們的審美情趣將變得乏善可陳，審美能力也會退化。為了避免麻醉性審美大行其道，摒棄“外觀主義”的作品觀勢在必行。

第三，防止著作權(quán)法激勵錯位，帶來“重物輕人”的弊病。著作權(quán)法的正當性源于其“以人為本”的價值定位，著作權(quán)法通過在作品之上設立絕對權(quán)的方式對著作權(quán)人進行保護、對作者的創(chuàng)作行為進行激勵。作者作為作品的創(chuàng)造者，一直在著作權(quán)法的制度邏輯中處于樞紐地位，盡管作品傳播者的實力往往強于作者，作品傳播者的權(quán)益也受到著作權(quán)法的保護，但著作權(quán)法并沒有削弱對作者的保護和激勵。著作權(quán)法激勵作者的淺層意義在于增加作品的供給，深層意義在于肯定作者的主體性價值。而作者的主體性價值是通過思想情感來表征的，“雖然在通常意義上著作權(quán)法只保護表達而不保護思想，但思想始終是人類進行表達的隱而不顯的道德基礎?！雹俳骸墩撊斯ぶ悄軇?chuàng)作物的公共性》，《現(xiàn)代出版》 2020年第6期，第29頁。因此，著作權(quán)法對作者的激勵可以視作對思想情感的尊重以及對“對話”機制的保護。如果“外觀主義”作品觀在著作權(quán)法中居于主導地位，制造徒具作品外觀的人工智能生成物的活動將成為著作權(quán)法鼓勵的對象。人類思想情感的表達往往“來之不易”，但人工智能生成物卻可以被快速地、批量地生產(chǎn)出來。推動人工智能生成物產(chǎn)出的決定性力量是資本和技術(shù)，在資本的驅(qū)動和技術(shù)的支持之下，人工智能的功利性意義會被放大，因為它帶來了權(quán)力、效益和控制力增加的機會。②陳昌鳳、霍婕：《以人為本：人工智能技術(shù)在新聞傳播領域的應用》，《新聞與寫作》 2018年第8期，第55頁。如果基于“外觀主義”作品觀將人工智能生成物認定為作品，著作權(quán)法將成為資本逐利的推動者，而不再是人類創(chuàng)作的激勵者。

四 探索以人為本的人工智能生成物法律保護策略

發(fā)展人工智能技術(shù)應堅持以人為本的理念?！耙匀藶楸?，其核心要義在于一切從人出發(fā)、以人為中心，把人作為觀念、行為、制度的主體，把人的獨立、人的尊嚴、人的自由、人的感受、人的全面發(fā)展作為智能社會法治建構(gòu)的終極關(guān)懷。”③張文顯：《構(gòu)建智能社會的法律秩序》，《東方法學》 2020年第5期，第11頁。人工智能及其生成物的新特點、新面貌給法律制度提出了新問題，例如，何種人工智能生成物能夠獲得著作權(quán)法的保護？保護的方式和途徑應當如何設定？對上述問題的回答，都需要在以人為本理念的指導下進行。一方面，作品的創(chuàng)作離不開人，“創(chuàng)造本來就是一個與主體性相關(guān)聯(lián)的概念，自由意志是創(chuàng)造的本源?！雹芾铊。骸墩撊斯ぶ悄艿姆▽W分析方法——以著作權(quán)為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》 2019年第7期，第19頁。另一方面，人工智能無法取代人，“人工智能的復雜性、科學性終究難以取代和超越人的社會主體性和歷史主體性?！雹萃跛d：《人工智能的馬克思勞動價值論審思》，《馬克思主義研究》 2021年第5期，第89頁。盡管人工智能可以在一定程度上改變和豐富人類的創(chuàng)作方式，但沒有改變作品的本質(zhì)和功能，“人”的標準仍是判定人工智能生成物可版權(quán)性的根本標準。

（一）人工智能生成物的獨創(chuàng)性來源于直接使用人工智能的人

人工智能生成物這一用語本身并不蘊含獨創(chuàng)性的評價結(jié)果，在普遍意義上探討人工智能生成物有無獨創(chuàng)性并無實際價值。現(xiàn)階段，人工智能需要人類為其設定運行規(guī)則并下達操作命令。人工智能生成物是否具有獨創(chuàng)性需要在個案中進行具體判斷，判斷結(jié)果只能適用于該特定生成物。獨創(chuàng)性只能源于人，因此在判斷人工智能生成物的獨創(chuàng)性時，需要在人工智能及其生成物之中發(fā)現(xiàn)“人”?！霸O定運行規(guī)則”和“下達操作命令”兩個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)了人的行為，這兩個人類行為是否都適宜用來考察獨創(chuàng)性，則是一個值得討論的問題。就“設定運行規(guī)則”而言，人類的貢獻體現(xiàn)為運用技術(shù)原理、設定算法、提供數(shù)據(jù)等方面，在這個過程中，人所付出的努力轉(zhuǎn)化為人工智能的功能、性能，亦可將該過程視為制造人工智能這一“器物”的過程。從行為方式、行為目的等方面考察，“設定運行規(guī)則”環(huán)節(jié)所體現(xiàn)的并不是著作權(quán)法中“人的獨創(chuàng)性貢獻”。盡管技術(shù)原理、算法、數(shù)據(jù)等因素會通過一定的方式轉(zhuǎn)化在人工智能生成物之中，但這種轉(zhuǎn)化只是一種技術(shù)性的“留痕”。與上述情形不同，“下達操作命令”環(huán)節(jié)可以體現(xiàn)人的獨創(chuàng)性貢獻。在人工智能設備為操作者預留足夠創(chuàng)作空間的前提下，人向特定的設備（例如自動化新聞寫稿機器人）所下達的操作命令反映了人的創(chuàng)作意圖，該創(chuàng)作意圖借助于人工智能設備以生成物的方式呈現(xiàn)給受眾，盡管經(jīng)歷了機器設備對素材的加工過程，但人的創(chuàng)作意圖還是能夠在生成物中得到比較直接的體現(xiàn)。如果操作者在使用人工智能設備時，有足夠的自由空間進行個性化表達，操作者對人工智能的使用行為就可以被認定為創(chuàng)作行為，相應地，人工智能生成物也就具備了獨創(chuàng)性。但是，如果某種設備只為其操作者提供了有限的操作方式，操作者無法按照其意圖進行個性化表達，該設備的生成物也就不具有獨創(chuàng)性。由此可見，人工智能生成物的獨創(chuàng)性是直接使用人工智能的人賦予的，“人工智能的直接使用者賦予生成物獨創(chuàng)性”的標準也契合了人工智能生成物的產(chǎn)生過程和著作權(quán)法理。將人工智能運行規(guī)則設定中的人類貢獻排除在獨創(chuàng)性認定之外，也是符合著作權(quán)法理的，同時也有利于避免在人工智能設備的生產(chǎn)者與直接使用者之間產(chǎn)生關(guān)于人工智能生成物著作權(quán)歸屬的糾紛。此外，由于人工智能技術(shù)本身會影響到生成物的外觀，這就給識別人的獨創(chuàng)性貢獻帶來難度，但如果人在使用人工智能設備時的操作痕跡能夠被自動記錄下來，將給人工智能生成物獨創(chuàng)性的判定帶來便利。

（二）避免受眾對人工智能生成物和普通人類作品產(chǎn)生混淆

外觀上的近似不能成為人工智能生成物當然受到著作權(quán)法保護的理由。更進一步講，因外觀近似給受眾帶來混淆的現(xiàn)象應當設法避免，其原因在于：其一，人工智能生成物與普通人類作品在“對話”方式上存在差異，應當尊重受眾對于“對話”方式的知情權(quán)和選擇權(quán)。與作者進行“對話”是受眾接觸作品的重要目的，具體的“對話”內(nèi)容包括從作者的表達中獲得思想啟示、了解作者對某一問題的觀點態(tài)度、感受作者的真情實感等。對于普通人類作品而言，受眾可以直接從作品的外觀入手去體會作者思想、感受作者的情感，因為作品的外觀完全來源于作者本人，受眾有理由相信自己之“所見”即是作者之“所講”。但是，對于人工智能生成物而言，作者（人工智能的直接使用者）的表達是借助人工智能技術(shù)完成的，也就是說，人工智能生成物的外觀并非完全由人類作者創(chuàng)造。在此情形下，盡管受眾與人類作者之間的“對話”仍然能夠進行，但人工智能生成物所提供的“對話”方式與普通人類作品是不同的，受眾之“所見”并不完全是作者之“所講”。受眾的需求和喜好是多元的，受眾未必都樂于接受人工智能生成物提供的特殊“對話”方式。因此，從尊重受眾知情權(quán)和選擇權(quán)的角度考量，應當借助某種方式實現(xiàn)受眾對人工智能生成物和普通人類作品的有效識別，避免受眾將人工智能生成物誤認為人工智能生成物。要求作者（人工智能的直接使用者）對其提供的人工智能生成物進行標示是切實可行的辦法。其二，人工智能生成物的產(chǎn)出速度快、成本低，在資本和技術(shù)的驅(qū)動下，人工智能生成物的數(shù)量會不斷增多。普通人類作品的質(zhì)量原本就良莠不齊，人工智能生成物的加入又進一步增加了受眾選擇優(yōu)秀作品的成本。毋庸諱言，盡管人工智能生成物可以因為凝結(jié)了作者（人工智能的直接使用者）的獨創(chuàng)性貢獻而作為作品獲得著作權(quán)保護，但如果按照文學、藝術(shù)、科學領域的標準對人工智能生成物的思想性、藝術(shù)性和科學性進行評判，精品之作未必常見，平庸之作卻為數(shù)不少，人工智能生成物的質(zhì)量很難媲美人類優(yōu)秀作品。由于受眾的鑒賞能力參差不齊，人工智能生成物的出現(xiàn)極有可能給受眾選擇優(yōu)秀作品帶來困擾，甚至干擾其作出合理選擇。為了便于受眾進行判斷，應當對人工智能生成物進行特殊標示，進而降低受眾的選擇成本，同時避免人工智能生成物給特定受眾帶來負面影響，例如，兒童如果將人工智能生成的詩歌作為啟蒙讀物進行閱讀，可能不利于其形成對詩歌的合理認知。其三，人工智能生成物的生成方式畢竟不同于普通人類作品，現(xiàn)行著作權(quán)制度是以普通人類作品為基礎建構(gòu)起來的，著作權(quán)法在主體制度、權(quán)利限制等方面并沒有為人工智能生成物提供現(xiàn)成的保護路徑。從發(fā)展趨勢上看，有必要為人工智能生成物建立專屬的制度和規(guī)則，這就需要對人工智能生成物和普通人類作品進行外觀識別?？傊?，為了避免受眾對人工智能生成物和普通人類作品產(chǎn)生混淆，應當在立法上規(guī)定作者（人工智能的直接使用者）負有在人工智能生成物上附加識別標識的義務，未附加識別標識的人工智能生成物不得進入傳播領域。

（三）在維護著作權(quán)法價值目標的前提下實現(xiàn)對人工智能生成物的保護

人工智能技術(shù)可以在一定程度上改變?nèi)说膭?chuàng)作方式，作品的獨創(chuàng)性標準亦能夠應用于人工智能生成物可版權(quán)性的判定，因此，具有獨創(chuàng)性的人工智能生成物可以受到著作權(quán)的保護。從更深層次看，人的主體性是人工智能生成物與著作權(quán)制度相契合的基礎。著作權(quán)制度以保護權(quán)利、激勵創(chuàng)作為目標，著眼于人的價值實現(xiàn)，維護著作權(quán)法的價值目標就是維護人的主體性地位。人工智能生成物作為新生事物，很難被現(xiàn)有著作權(quán)制度完全接納，由此形成了人工智能生成物的保護需求與著作權(quán)制度供給之間的矛盾。此時，應堅守著作權(quán)法的價值目標，將體現(xiàn)作者（人工智能直接使用者）獨創(chuàng)性貢獻的人工智能生成物作為作品進行保護，同時將不具備上述獨創(chuàng)性貢獻的人工智能生成物排除在著作權(quán)保護之外，這應當成為著作權(quán)制度供給的原則。相反，將徒具作品外觀的人工智能生成物作為作品進行保護，意味著著作權(quán)制度不再堅持固有的價值目標，最終受損的一定是人類自身。因此，改變著作權(quán)制度以適應人工智能生成物的保護需求不是明智之舉。不具備獨創(chuàng)性的人工智能生成物應當在著作權(quán)制度之外尋求保護，鄰接權(quán)制度可以作為一種選擇，因為不具備獨創(chuàng)性的人工智能生成物符合鄰接權(quán)客體的“無獨創(chuàng)性”標準、“與作品或作品相近信息相關(guān)”標準、“傳播功能”標準和“非創(chuàng)造性投入”標準，①王國柱：《鄰接權(quán)客體判斷標準論》，《法律科學（西北政法大學學報）》 2018年第5期，第163頁。將其納入鄰接權(quán)制度進行保護具有可行性，制度建構(gòu)的成本也相對較低。

隨著人工智能技術(shù)的進步，人工智能生成物的生成方式和呈現(xiàn)狀態(tài)會更加復雜多樣，由此產(chǎn)生的問題也往往帶有相互關(guān)聯(lián)的特點，僅依靠著作權(quán)或鄰接權(quán)制度并不能系統(tǒng)全面地解決問題。因此，可以考慮在維護著作權(quán)法價值目標的前提下，為人工智能生成物建立一套獨立于著作權(quán)法之外的規(guī)則體系，對不具有獨創(chuàng)性的人工智能生成物的保護等問題作出制度安排。該規(guī)則體系可以包括人工智能生成物不具有獨創(chuàng)性的判定標準、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬、登記制度、標識義務、權(quán)利限制、侵權(quán)責任等規(guī)則。該規(guī)則體系既要體現(xiàn)不同于著作權(quán)法的理念和原則，也要妥善處理與著作權(quán)法的銜接問題。

合理判定人工智能生成物可版權(quán)性的基礎在于肯定人的核心地位，堅持以人為本的基本立場。保護和激勵人類創(chuàng)作是著作權(quán)制度的價值目標，該目標符合人類的利益。作品的獨創(chuàng)性標準已經(jīng)預設了人的主體性和作品的“對話”功能，人工智能生成物可版權(quán)性的判定應當遵循該標準。對作品獨創(chuàng)性標準的裁剪和改造，就是對人的主體性的背離；將徒具作品外觀的人工智能生成物認定為作品的做法，將破壞著作權(quán)制度的正當性基礎。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，未來人工智能生成物可版權(quán)性的判定將呈現(xiàn)出過程復雜化、類型多樣化、方法具體化等特征，只有堅持人的主體性地位不動搖，才能使人工智能生成物造福于人。