衛(wèi)躍寧 劉 柏

一 問 題 的 提 出

正確認定被告人刑事責任的邏輯起點和先決條件在于正確認定事實和準確適用法律。為學界所共知的是，法律真實雖源于客觀真實，但無證據(jù)證明的事實，哪怕客觀上真正發(fā)生過，也無法在訴訟活動中被認定，以故證據(jù)就成了構(gòu)建大部分法律事實的核心和基礎(chǔ)。譬如刑事訴訟制度對于舉證責任的分配從屬性上屬于程序性規(guī)則，而對于證據(jù)這一實體性內(nèi)容以及和證據(jù)行為有關(guān)的其他程序性規(guī)定而言又成了一個邏輯的起點。故證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則的關(guān)聯(lián)關(guān)系不可謂不緊密，甚至在一定意義上是“你中有我、我中有你”的密切關(guān)系。但不可否認的一點在于，包括我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》 規(guī)范文本之中，用專門一章的內(nèi)容對證據(jù)進行規(guī)制，在一定程度上體現(xiàn)了證據(jù)相對于程序的獨立性。在具備證據(jù)資格所應當具有的核心屬性真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性當中，邏輯上與程序聯(lián)系最為緊密的是合法性要求，而真實性和關(guān)聯(lián)性是否合乎標準和要求，雖須經(jīng)法定程序?qū)彶檎J定，但從一般意義上來說與程序性規(guī)則并無密切的邏輯聯(lián)系，很大程度上有賴于技術(shù)手段和生活常識等來進行理性判斷。

有學者提出了一種“程序二元、證據(jù)一體”①李勇：《〈監(jiān)察法〉與〈刑事訴訟法〉銜接問題研究——“程序二元、證據(jù)一體”理論模型之提出》，《證據(jù)科學》 2018年第5期，第564——569頁。的理論模型來概括和描述監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟在程序和證據(jù)上的關(guān)系，引發(fā)了筆者的思考。筆者無意對監(jiān)察法領(lǐng)域和監(jiān)察調(diào)查制度進行評述，而單從文本和規(guī)范的角度看待、分析這一理論模型，開始為這樣一個問題尋找答案——在兩個不同法領(lǐng)域，不同性質(zhì)的制度、程序環(huán)境下的證據(jù)活動中，產(chǎn)生符合同一標準和要求的證據(jù)是否可能，在多大程度上是可能的以及在何種條件下是可能的。因而本文擬在上述規(guī)范現(xiàn)象基礎(chǔ)上，通過對刑事訴訟中程序和證據(jù)的關(guān)聯(lián)關(guān)系以及制度設(shè)計背后的價值關(guān)切進行分析探究。進一步透視刑事訴訟中打擊犯罪、發(fā)現(xiàn)案件真實與權(quán)力控制、人權(quán)保障等法律價值的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，以回答上述問題。

二 舉證責任分配規(guī)則的程序性與實體性

程序與證據(jù)作為刑事司法領(lǐng)域，特別是刑事訴訟制度中極為重要的兩個部分，其中證據(jù)材料主要通過包括廣義的刑事追訴活動加以收集，旨在證明案件事實，從而作為依法追究刑事責任的依據(jù)。程序是由刑事程序法規(guī)定，將包括立案、偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行在內(nèi)的刑事訴訟各個環(huán)節(jié)之中各訴訟活動主體和其他訴訟參與人行使職權(quán)、權(quán)利和承擔義務、責任的方式進行了具體化的規(guī)定，以期同步完成刑事訴訟活動和實現(xiàn)《刑事訴訟法》 的工具價值和獨立價值。而關(guān)于二者關(guān)系的探討對于刑事訴訟制度整體的建構(gòu)與優(yōu)化也有著顯著的意義，特別是對于舉證責任分配規(guī)則的程序性與證據(jù)性特征，以及程序規(guī)則對證據(jù)效力、取證行為模式規(guī)制的研究有著豐富的理論和現(xiàn)實意義，筆者據(jù)此展開分析，分析評述程序與證據(jù)的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（一）舉證責任分配規(guī)則的基本意義與作用

舉證責任分配規(guī)則的設(shè)置之于法學理論及司法實踐都是相當重要的問題，是訴訟制度的核心要件之一。舉證責任最早誕生于古羅馬民法領(lǐng)域，之后被引入刑事訴訟法及行政訴訟法中。所謂舉證責任，是指控辯雙方在向法院提出自己訴訟主張的同時，有責任提供證據(jù)對己方的訴訟主張加以證明，使裁判者對其舉出的證據(jù)事實產(chǎn)生確信，從而給予其訴訟主張的確實性以有效證明。①楊朝：《刑事證明責任之含義及其性質(zhì)分析》，《云南大學學報（法學版）》 2004年第6期，第47頁。舉證責任的分配規(guī)則在刑事訴訟法的法律文本中亦有所體現(xiàn)，例如《刑事訴訟法》 第51條對舉證責任的基本原則進行了規(guī)定，即公訴案件中被告人有罪的舉證責任由檢察機關(guān)承擔，在自訴案件中則由自訴人承擔。②參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第51條。在刑事訴訟過程中，人民檢察院需要對所提出的犯罪指控積極舉證，論證待證事實的存在并排除合理懷疑。此外《刑事訴訟法》 第52條是關(guān)于公安司法機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，授權(quán)公安司法機關(guān)依照相應的程序和規(guī)范向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)③參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第52條。。審判機關(guān)所負有的補充查明責任則體現(xiàn)于《刑事訴訟法》 第196條、197條，據(jù)此審判機關(guān)同時應當驗證證明的過程和結(jié)果、查明待證事實。④參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第192、193條。

刑事案件從某種角度來看，可以視為一種國家機關(guān)代表下的全體人民與被追訴人就刑事責任問題的特殊糾紛。本質(zhì)與私法領(lǐng)域的糾紛一樣，均需要依照正當程序得到解決，而舉證責任分配規(guī)則就是正當程序的重要組件之一。刑事訴訟中的證明都需要符合相應的法律規(guī)則要求，根據(jù)舉證責任分配規(guī)則開展訴訟活動有利于案件事實的發(fā)現(xiàn)與查明，促進糾紛之解決，實現(xiàn)最大程度的理性與公正。正如波斯納所言:“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過證明責任，以它作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱?！雹佟裁馈忱聿榈隆.波斯納:《法理學問題》, 蘇力譯, 北京：中國政法大學出版社, 2002年, 第256頁。對舉證責任的明示，包括待證事實的范疇，尤其是犯罪事實的證明程序及證明標準等，能使控、辯、審三方在訴訟的各個環(huán)節(jié)知其位、明其職，促進各方正確高效地發(fā)揮其各自的作用。此外，將證明的行為與控辯雙方的實體職權(quán)與權(quán)益結(jié)合起來，也有利于敦促各訴訟主體、當事人積極地證明自身訴訟主張，推進訴訟程序的進行，促進訴訟效率的提升。

（二）舉證責任分配規(guī)則的程序性基調(diào)

法律對于效率和權(quán)威的內(nèi)在需求與程序本身的特性與功能不謀而合，故法從其本質(zhì)上來說是無法脫離于嚴格程序規(guī)定的一種規(guī)范?！俺绦颍瑥姆蓪W的角度來看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。”②參見季衛(wèi)東：《現(xiàn)代程序的概念與特征》，網(wǎng)址：,https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1635664405&ver=3407&sig——nature=p05azp7QXLWn2NFwf6n1r4IJP4JmQAXSfjTWLCPgnniW——mRS1xpaFrWfejFsgswTBe79SkfsY5fQMMA9qEioK——SiEYJCFJWIaJAL5tHIa4w*g*dnShCqGV——Kh0TUdFB*I&new=1，訪問日期：2021年10月29日。刑事訴訟法從類型上說是典型的程序法，其調(diào)整范圍主要及于刑事程序。而程序法在部門法體系中又以形式法的角色和地位存在，從傳統(tǒng)的法解釋學角度來看，其被廣泛認為是實現(xiàn)權(quán)利、義務等法律關(guān)系之實質(zhì)內(nèi)容的手段和方法。程序性規(guī)則一般反映了訴訟程序中所需遵循的規(guī)律，對于置于同一語境的程序主體及行為具有普遍適用性，其由一套基于長期訴訟經(jīng)驗總結(jié)的程序規(guī)則構(gòu)成，具有比較顯著的規(guī)范性。此外，程序性規(guī)則需要保障訴訟參與各個當事人之間的信息流動，包括控辯雙方及裁判者與當事人之間的交流，這決定了程序性規(guī)則的對話性。在刑事訴訟的過程中，控辯雙方先后提出主張和抗辯，在訴訟程序的推進中關(guān)于事實與法律的爭議焦點逐步顯現(xiàn)，圍繞其展開的舉證活動也無法脫離主張、抗辯及爭議焦點蘊含的秩序與規(guī)則，舉證責任分配規(guī)則本身即具有程序性的內(nèi)在邏輯。刑事訴訟認識事實基本是以證據(jù)為基礎(chǔ)，所以也可以說程序法中充滿了與證據(jù)相關(guān)的問題。

從另一個角度看，舉證責任分配規(guī)則的要求和內(nèi)容具體體現(xiàn)于刑事訴訟程序各個環(huán)節(jié)之中。例如，刑事訴訟法律規(guī)范中對偵查的規(guī)定相當一部分是對偵查階段證據(jù)收集活動的規(guī)定，對審判的規(guī)定也主要是對庭審活動中舉證、質(zhì)證以及裁判者認定證據(jù)的規(guī)定。如果刑事訴訟中沒有舉證責任分配規(guī)則，顯著體現(xiàn)程序正義的“疑罪從無”原則是無法落地實現(xiàn)的。因而基于刑事訴訟活動實現(xiàn)程序正義的目標，舉證責任分配規(guī)則的合理設(shè)計至關(guān)重要，人為建造出一個處于不利地位的被告人與國家控訴機關(guān)進行平等對話的制度空間，從而盡量消弭程序不公現(xiàn)象的出現(xiàn)。即在一般情況下，刑事案件的舉證責任由控訴方承擔，如果控訴方無法提供證據(jù)，或者提供的證據(jù)不能達到定罪所要求的證明標準，那么被告人就應由審判機關(guān)判決為無罪。③盧嘯宇、劉宇：《證據(jù)法地位之重申》，《長白學刊》 2013第4期，第154頁。

（三）舉證責任的權(quán)力制約性與權(quán)利配置性

程序法并非單純的手段和形式，其所具有的實體意義體現(xiàn)于訴訟中的權(quán)利義務關(guān)系，同時實體法的目的與追求也在嚴格法定的程序運行中得到實現(xiàn)和成就。訴訟程序法或證據(jù)法，其相當多的部分并非旨在劃定主體的實體權(quán)利和義務，而是相對單純的關(guān)于程序性事項的規(guī)定，舉證責任分配規(guī)則是與實體權(quán)利義務關(guān)系緊密相關(guān)的內(nèi)容之一。雖然舉證責任分配規(guī)則的設(shè)立主要是為了追求客觀真實基礎(chǔ)上的法律真實，不過許多證據(jù)規(guī)則的設(shè)計明顯受到其他問題的影響，相應的程序機制中會直接涉及證據(jù)實體問題。舉證責任分配規(guī)則對證據(jù)的來源、篩選和認定進行規(guī)制，即是為整個證據(jù)規(guī)則的規(guī)定和建構(gòu)奠定了方向和基礎(chǔ)，因而舉證責任分配是實體法與程序法或證據(jù)法共同作用的領(lǐng)域。

實體法得到正確適用的前提是對于案件事實的準確認定，在舉證責任分配規(guī)則下，同時要求控訴方提供的證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性及合法性。舉證責任分配規(guī)則所追求的“正當性”或者說“可靠性”則體現(xiàn)在對證明標準的規(guī)定，即刑事案件要認定的事實并非全然還原了客觀真實，但須達到法定的證明標準。其次，即使是與證據(jù)相關(guān)的實體法內(nèi)容也難以完全脫離于舉證責任分配的規(guī)制，立法者在設(shè)計和構(gòu)建證據(jù)制度時通常會全面地考慮將舉證責任分配規(guī)則的相關(guān)問題，并作出適宜的安置和妥當?shù)陌才?。因而舉證責任問題與實體法之間存在著非常密切的聯(lián)系，通過對實體法的分析也能夠了解舉證責任分配規(guī)則設(shè)計的道理。作為刑事訴訟舉證的一般邏輯，控方提出訴訟主張，且須就主張的構(gòu)成條件，也就是要件事實通過出示證據(jù)加以證明。當案件事實查明之后，以該要件事實為基礎(chǔ)的法律規(guī)范才得以適用，故刑事訴訟證明活動與實體之間的聯(lián)系不能說不密切。加之廣泛意義上實體法領(lǐng)域的某些基本原則中所體現(xiàn)的價值，也需要依靠舉證責任分配規(guī)則來具體落實，以確保這些原則在規(guī)則運行中的可操作性和可實施性。諸如在其他部門法領(lǐng)域內(nèi)對于公平舉證責任原則的規(guī)定和適用，也都不例外地體現(xiàn)著實體法的理念。

舉證責任的分配從形式上看似乎僅僅是與程序和證據(jù)相關(guān)的問題，但是其卻關(guān)乎實體權(quán)益的配置及司法正義的實現(xiàn)。①胡忠惠：《影響我國刑事抗辯事由證明責任分配的因素》，《山西省政法管理干部學院學報》 2010年第3期，第50頁。因為舉證責任的分配與控辯雙方的實體權(quán)益息息相關(guān)，任何依法負擔舉證責任的一方，最終都可能因無法履行法律規(guī)范分配的舉證責任而面臨其自身權(quán)益的減損。應當注意和提及的是，在刑事訴訟活動中，公訴機關(guān)相比作為個體的被告人來說，其職權(quán)力量及資源配置上均具有明顯的優(yōu)勢地位，故立法者在進行刑事訴訟程序設(shè)計時會為被告人設(shè)計更多的權(quán)利，相應的會對公訴機關(guān)規(guī)定更多的限制和義務，目的是打破控辯雙方力量失衡的固有格局，從而促進控辯平等。這些體現(xiàn)在舉證責任中權(quán)利和義務的具體分配恰是實體層面的權(quán)益配置。司法正義的基本要求之一就是實現(xiàn)控辯雙方的力量均衡，這是平衡的要求，不但體現(xiàn)在權(quán)利義務數(shù)量及形式上，也體現(xiàn)在實體權(quán)利義務的分配更為關(guān)切弱勢的一方在訴訟中天然的不利地位。

（四）舉證責任的鏈接功能

舉證責任分配規(guī)則是鏈接程序法和實體法的紐帶之一，在程序中無法脫離對案件事實的認定，對于案件事實等實體內(nèi)容認定又與程序的正當性密不可分。舉證責任的分配，無論是從程序還是實體角度考慮，其實均在遵循控訴方及肯定事實者負有舉證責任的基本原理，以促進風險分配公平的實現(xiàn)。當然，對舉證責任分配規(guī)則程序性及實體性的分析并非為了單純追求“標簽”或“帽子”的確定。正如羅納德·J.艾倫曾在《證據(jù)法、訴訟法和實體法的關(guān)系》 （The Relationships among Evidence Law,Pro——cedural Law and Substantive Law）一文中提及的，“人們可以在訴訟法中找到影響證據(jù)的規(guī)定，證據(jù)法中的某些規(guī)定也具有程序性質(zhì)。對這些術(shù)語的所謂‘正確’含義進行爭論，或給某些條款扣上‘實際上’是證據(jù)法、程序法或?qū)嶓w法的帽子，都是浪費精力。誠然，重要之處在于與三類法律相關(guān)的三大規(guī)則領(lǐng)域確實存在：規(guī)制基本行為的規(guī)則；為訴訟做準備及呈現(xiàn)案件的規(guī)則；審判中運用證據(jù)的規(guī)則?！雹冢勖溃萘_納德·J.艾倫：《證據(jù)法、訴訟法和實體法的關(guān)系》，張保生等譯，《證據(jù)科學》 2010年第6期，第761頁。不能否認的是，對證據(jù)、程序和實體三者的差異化思考是有助益的，然而在大多數(shù)情境下三者的價值與功能表現(xiàn)出很大程度的共性，在功能相異的時候往往也有著難以割裂的聯(lián)系。舉證責任分配規(guī)則的設(shè)置誠然也有著限制法官自由裁量權(quán)的考量，但同時更是為各方當事人參與訴訟程序提供引導與具體規(guī)則，為當事人合法權(quán)益提供保障，即舉證責任分配規(guī)則并非追求某個單一價值目標的實現(xiàn)，而是面向更為廣泛的價值目標，以期在訴訟活動當中實現(xiàn)各種價值的協(xié)調(diào)與均衡。

（五）舉證責任分配與法律事實的關(guān)系

我國刑事舉證責任分配的基本形態(tài)是控方承擔證明被追訴人有罪的舉證責任，若控訴方不能就其事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)或提供的證據(jù)無法達到法定的證明標準，則主張不被支持，審判機關(guān)依法作出無罪判決。這一規(guī)定在我國刑事訴訟制度中被表述為“疑罪從無”，它吸收和體現(xiàn)了無罪推定的原則和精神，對案件事實以程序性規(guī)則人為地設(shè)置了一種“預設(shè)”，即被追訴人“非經(jīng)法院依法判決，不得確定有罪”。在公訴案件之中行使控訴職能的檢察機關(guān)依法負擔以確實、充分的證據(jù)證明案件事實，達到定罪標準的責任，從而推翻這種法律事實的“預設(shè)”，實現(xiàn)自己的訴訟主張——追究被追訴人的刑事責任。從這個角度出發(fā)，“無罪推定”或者說“疑罪從無”與我國現(xiàn)行刑事訴訟舉證責任分配規(guī)則是“一體兩面”的。并且負有舉證責任的一方提供的證據(jù)要經(jīng)過審判機關(guān)的依法審查認定，形成據(jù)以依法作出裁判的法律事實，看似在證明活動中占據(jù)了一定程度的主動權(quán)，但由于全面收集證據(jù)原則的存在，使得其證據(jù)裁量空間也受到了一定程度的限制。

綜合前文分析，我們不難得出這樣的判斷，即作為程序與證據(jù)規(guī)則關(guān)鍵連接點的舉證責任分配規(guī)則給證據(jù)行為塑造了特定的程序環(huán)境和軌道。其具有程序性的基調(diào)和底色，在內(nèi)容上發(fā)揮了制約權(quán)力、配置權(quán)利的作用，一定程度上鏈接了程序法與實體法，成為構(gòu)建法律事實的重要基礎(chǔ)。這些特質(zhì)無不體現(xiàn)著建構(gòu)性、抽象性，以程序手段把控著證據(jù)行為的尺度。從這個意義上說，至少在規(guī)制證據(jù)活動的舉證責任分配規(guī)則上，程序與證據(jù)的密切關(guān)系仍舊是無法剝離的，證據(jù)活動總體上要服從程序的設(shè)置與安排。

（六）《監(jiān)察法》 并無舉證責任分配的明確規(guī)定

可能有人認為，監(jiān)察機關(guān)不參加法庭審判，就不存在舉證責任問題。其實，監(jiān)察機關(guān)對于調(diào)查終結(jié)的職務犯罪案件移送檢察院審查起訴，就是為了讓檢察院能夠在法庭上指控所移送的案件犯罪成立，使法院能夠作出有罪判決。這里監(jiān)察機關(guān)從屬于廣義的控方，一定程度上應當承擔“舉證責任”以使檢察院能更好地完成其舉證責任。但是《監(jiān)察法》 有關(guān)證據(jù)一章的規(guī)定，并無類似《刑事訴訟法》控方負舉證責任的規(guī)定，也無“不得強迫任何人證實自己有罪”，更無“疑罪從無”的有關(guān)規(guī)定，程序規(guī)則的欠缺，使得證據(jù)很難“一體”，因此，“程序二元、證據(jù)一體”理論模型面臨著顯著的可行性障礙。

三 程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則及其間聯(lián)系的抽象性和建構(gòu)性

程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法律文本作為人基于社會生活經(jīng)驗歸納、演繹的產(chǎn)物，具有顯著的抽象性特征。如果說刑事實體法是對人的行為進行描述進而規(guī)定刑事責任，可視之為“一次抽象”，那么程序法對于實現(xiàn)實體法目標的行為進行規(guī)制的現(xiàn)象則可稱之為“二次抽象”。殫精竭慮地構(gòu)建這樣的“二次抽象”顯然不可能漫無目的，而要探究其目的為何，則需要從規(guī)范所表現(xiàn)出的變動性因素與恒常性因素著眼，從制度、規(guī)范的探索與反思、重塑之中抓住程序與證據(jù)關(guān)系的價值脈絡(luò)。

（一）證據(jù)、程序規(guī)則的抽象性

立法活動本身需要保持合理的概括性和抽象性，方能確保法律規(guī)范對于紛雜的事實具有高度的容括性。亦即為了推進法律在具體個案中的普遍適用性及穩(wěn)定性，就必然要在一定程度上犧牲對于細節(jié)的描述。在認識事實的過程中需要對其特征和規(guī)律進行提煉和抽象，以便依據(jù)抽象的“社會存在”制定具體的法律規(guī)則，在這樣的過程中也不可避免地會引入立法者的價值判斷，此后文詳述。

法律規(guī)范中的基本要素是概念，概念本身的抽象性特點構(gòu)建了法律規(guī)范體系化的基礎(chǔ)。實體法律規(guī)范的制定者一般會進行旨在形成法律概念及規(guī)范體系的社會事實類型化活動。①毋國平.：《法律概念的形成思維》，《北方法學》 2017年第5期，第125頁。社會現(xiàn)象和人的行為本身的復雜性決定了實體法律規(guī)則本身的抽象性與具體行為的評價之間會存在天然的罅隙，用抽象的實體法律規(guī)則去規(guī)制具體的行為所必然會出現(xiàn)對具體行為細節(jié)和個性的忽略。彌合此種罅隙和忽略則時常有賴于法律解釋，但法律解釋本身也同樣難免摻雜法律適用者的價值判斷。因而案件客觀事實的諸多細節(jié)不可避免地被法律抽象化，而法官則須借助程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則，對被抽象加工后的客觀真相加以審視和認定，從而作出公正的個案裁判。實體法本身的抽象規(guī)定、法律原則在具體案件上的適用和法律解釋的手段的運用，也需要有程序和證據(jù)規(guī)則的指引。據(jù)此就要保證程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則不背離實體法的價值取向，才能在最大程度上保證審判活動乃至整個訴訟活動的“合目的性”，從這個角度來看，程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則便可以看作一種對實體法的“二次抽象”。實體法內(nèi)容類型化和體系化形態(tài)的科學塑造，以及程序法領(lǐng)域?qū)Τ绦蛞?guī)則及證據(jù)規(guī)則類型化、抽象性的積極探索，共同為刑事司法體系的構(gòu)建提供了必要的規(guī)范基礎(chǔ)。

（二）證據(jù)制度的結(jié)構(gòu)性與非結(jié)構(gòu)性

現(xiàn)行《刑事訴訟法》 中規(guī)定了八種法定證據(jù)種類，并規(guī)定“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！雹趨⒁姟吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第50條。從規(guī)范表述上依據(jù)證據(jù)材料的來源和存在方式、信息載體的形態(tài)等方式進行分類，并依據(jù)證據(jù)種類制定了相應的證據(jù)規(guī)則，對證據(jù)的收集、固定、審查和運用進行較為具體的程序性規(guī)定。上述證據(jù)種類和相應的證據(jù)規(guī)則可以看作基于生活常識和實務經(jīng)驗以及證據(jù)理論搭建起來的一個證據(jù)“結(jié)構(gòu)”，對于載有案件事實信息的材料進行類型化抽象，并依照證據(jù)規(guī)則“處置”相應的證據(jù)材料，從而完成訴訟活動中的證據(jù)行為。

但如果以“解構(gòu)”的視角來看，則幾乎必然地可能出現(xiàn)這樣的情況：某些載有案件事實相關(guān)信息的材料既符合八種法定證據(jù)種類中某種證據(jù)的特征，又符合另外一種證據(jù)的特征，這將產(chǎn)生分類和證據(jù)規(guī)則適用上的疑難。于此需要通過一定的方式進行規(guī)則的“變通”，以使得該材料獲得證據(jù)資格，從而發(fā)揮其證明案件事實的預期功能。從這方面來說，更說明包括證據(jù)種類規(guī)定在內(nèi)的整個證據(jù)規(guī)則“結(jié)構(gòu)”，在一定程度上是一種人為的、反映了經(jīng)驗和邏輯的“類型化建構(gòu)”的產(chǎn)物。這種“結(jié)構(gòu)”囿于法律規(guī)范語言的局限性并不能完全地容括所有可能出現(xiàn)的情形，在法律未修改的情況下，這種天然問題的解決往往只能期待法律解釋發(fā)揮必要的補充作用。從這個意義上出發(fā)，以經(jīng)驗、邏輯建構(gòu)的證據(jù)制度“結(jié)構(gòu)”無法消滅類型化模式下的重疊與沖突，因而在一定程度上也有著“非結(jié)構(gòu)化”的方面。

（三）技術(shù)性規(guī)定的建構(gòu)性

在訴訟制度規(guī)范體系中，程序規(guī)則有部分規(guī)定是不包含實體內(nèi)容卻產(chǎn)生實體影響的內(nèi)容，也可表述為“技術(shù)性”規(guī)定，即對特定的訴訟活動提供技術(shù)性的指引，類似于一種操作規(guī)程，譬如關(guān)于期間、送達的有關(guān)規(guī)范以及證據(jù)規(guī)則中關(guān)于辨認程序之中有關(guān)數(shù)量的規(guī)定等，看起來往往沒有什么“道理”可言，也并不明顯地體現(xiàn)何種價值目標的要求，與法文本的基本原則的聯(lián)系也難說得上密切，因而這些規(guī)定也被認為具有明顯的“人為性”、“建構(gòu)性”色彩。但證據(jù)活動違反這些技術(shù)性規(guī)定，對于所收集證據(jù)的資格和能力仍可能造成影響。而這部分技術(shù)性規(guī)定及其可能帶來的實體后果本質(zhì)上體現(xiàn)了“程序法定”的價值要求，即以法律責任要求刑事訴訟中各主體和訴訟參與者嚴格依循法定程序行為，這可謂刑事程序法的基調(diào)之所在。

（四）程序?qū)ψC據(jù)規(guī)制的演進趨勢與恒定因素

在“程序法定”的指揮棒下，對于違反程序性規(guī)定取得的證據(jù)應當進行怎樣的處置，包括在何種程度上違反規(guī)定，瑕疵證據(jù)得以何種方式進行補正或合理解釋，在何種情況下應予排除也在證據(jù)規(guī)則之中依據(jù)種類進行了具體規(guī)定。不可回避的事實是：從新中國成立以來頒布、修改的《刑事訴訟法》諸規(guī)范文本中程序性規(guī)定、技術(shù)性規(guī)定指引的疏密程度不同，對于違反程序性規(guī)定收集、固定、審查和運用證據(jù)材料行為對證據(jù)資格、能力影響的程度不同。而且在2012年《刑事訴訟法》 頒布實施之前，禁止強迫自證有罪、非法證據(jù)排除原則和相應制度規(guī)則也并未得到足夠的認同和確立，對于非法取證等程序違法行為的程序性制裁制度設(shè)計也相對不足，但歷次《刑事訴訟法》 修改所體現(xiàn)的共性就是前述的制度規(guī)則越來越得到認同和確立。在這一集中規(guī)定刑事訴訟制度的規(guī)范性法文本的發(fā)展、演進過程中呈現(xiàn)了一個脈絡(luò)性的特征和趨勢，——證據(jù)與程序的聯(lián)系總體上是不斷加強的。證據(jù)行為的程序法定性程度越來越高，越來越嚴格地受到程序性規(guī)定、技術(shù)性規(guī)定的規(guī)制，違法的證據(jù)行為所對應的“程序性制裁”、“證據(jù)懲戒”也越來越嚴格。倘若從各國現(xiàn)行刑事程序法、刑事證據(jù)法和我國乃至世界歷史上相關(guān)法律規(guī)范上著眼，也不難發(fā)現(xiàn)上述特征、趨勢在較大的時空范圍內(nèi)不同進度地廣泛地存在著，并且在持續(xù)構(gòu)造著各種刑事訴訟制度。

上述趨勢和變化并非憑空得來，是不斷重復法律對社會事實的“抽象”到運用法律的“具體”，在持續(xù)的法律實踐中探索、嘗試、反思和重塑的過程，因而有著深湛的理論依托和豐厚的經(jīng)驗積淀。在這樣一個過程中諸多價值目標從沖突走向協(xié)調(diào)，現(xiàn)今的刑事訴訟法規(guī)范便是人類法律文明不斷探索和創(chuàng)造的產(chǎn)物?，F(xiàn)代意義上的程序規(guī)則作為訴訟行為規(guī)范，在實現(xiàn)實體法所要求的追訴犯罪行為目標的同時，也有著減少冤錯案件發(fā)生和防止國家刑罰權(quán)恣意行使的重要功能。有鑒于刑事訴訟中控方為國家公權(quán)力機關(guān)，居于相對強勢地位，而被追訴人所在的辯方居于相對弱勢地位，刑罰權(quán)的肆意擴張往往容易導致具有更為強調(diào)打擊犯罪、發(fā)現(xiàn)案件真實的證據(jù)行為傾向，乃至出現(xiàn)刑訊逼供、暴力取證。一方面導致取得的證據(jù)是否符合客觀真實難以確認，另一方面對于被追訴人的人身權(quán)利會構(gòu)成嚴重的侵犯，所以程序性規(guī)制之于人權(quán)保障的重要意義不言而喻。制約權(quán)力濫用和保障基本人權(quán)水平的提高也被廣泛地視為現(xiàn)代司法文明與進步的重要標志。

（五）《監(jiān)察法》 規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏可操作性

盡管與《刑事訴訟法》 一樣，《監(jiān)察法》 也規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但缺乏必要的可操作性。由于監(jiān)察程序的封閉性、秘密性，非法取證行為很難被發(fā)現(xiàn)；取證的合法性更多地在于取證人員自覺地遵守法律，對于違法取證也更多地寄希望于取證人員的自我糾正；規(guī)定了被調(diào)查人對于被毆打、變相刑訊等行為有權(quán)申訴、控告，但卻難以落實。比如，一個被調(diào)查人在監(jiān)察留置期間受到了刑訊逼供，但其在長達三個月甚至六個月的時間里，每天能見到的只是對其刑訊逼供的調(diào)查人員，其如何行使申訴、控告權(quán)？一些證人也是在留置期間作證后被解除留置或者在留置場所作證，與刑訴法規(guī)定有很大不同；也由于缺乏律師幫助，刑訴法規(guī)定的律師代為申訴、控告權(quán)在監(jiān)察調(diào)查期間更無從談起。①衛(wèi)躍寧：《監(jiān)察法與刑事訴訟法管轄銜接研究》，《法學雜志》 2022年第4期，第107頁。另外，目前監(jiān)察機關(guān)工作人員尚不是刑訊逼供罪，暴力取證罪，體罰、虐待被監(jiān)管人罪的犯罪主體。凡此種種，都使得證據(jù)很難“一體”。因此，“程序二元、證據(jù)一體”理論模型在依據(jù)嚴格程序法定的要求適用非法證據(jù)排除規(guī)則方面同樣面臨著顯著的可行性障礙。

四 價值目標、刑事政策對程序、證據(jù)規(guī)則的動態(tài)指引

基于對上述動態(tài)關(guān)系的觀測和分析，我們不難得出這樣的論斷，即刑事訴訟法律制度在建構(gòu)、修正進程中總是有著目標和追求的，而這些目標和追求往往可見諸基本原則部分。以我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》 為例，審判公開原則、辯護原則、檢察監(jiān)督原則和訴訟權(quán)利保障原則等都在不同程度上體現(xiàn)了人權(quán)保障的價值。刑事訴訟程序作為一個具有其獨特層次與邏輯的架構(gòu)，刑事證據(jù)則是嵌入其中的一個具有相對獨立性的模塊。充分發(fā)揮證據(jù)模塊在刑事訴訟程序整體中的作用，需要避免證據(jù)模塊與程序架構(gòu)之間的互斥，有關(guān)證據(jù)的訴訟法理念需要放置在非靜態(tài)的程序之下進行更為深入的考量，“靜態(tài)”證據(jù)與“動態(tài)”程序的契合是值得被關(guān)注的問題。因而應當在證據(jù)與程序環(huán)境的結(jié)合的視域下發(fā)揮其作用，而不應過分強調(diào)其相對獨立性。設(shè)想如果將證據(jù)與程序決然地分開看待，則證據(jù)價值和功能的實現(xiàn)就會大打折扣，程序正義也難以保證。

（一）價值目標下的證據(jù)、程序規(guī)則建構(gòu)

在證據(jù)規(guī)則中關(guān)于物證、書證等實物證據(jù)的排除規(guī)則與犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解和鑒定意見、證人證言等言詞證據(jù)適用不同尺度的審查、排除規(guī)則。對于實物證據(jù)、客觀性證據(jù)的瑕疵補正體現(xiàn)了一種“挽救”的態(tài)度，即由于實物證據(jù)往往有“不可復得”的唯一性，通常在程序違法程度并不十分嚴重且能夠作出補正或合理解釋的情況下不予以排除，使其能夠具備進入刑事審判的證據(jù)資格。在一定程度上也體現(xiàn)了出于發(fā)現(xiàn)案件真實的追求，即使一定程度上侵犯了訴訟當事人或其他訴訟參與人的權(quán)利，所取得的證據(jù)材料仍舊有可能用以認定案件事實，即在現(xiàn)行《刑事訴訟法》 文本中，針對實物證據(jù)的取證活動中的程序違法行為在一定程度上是可被“容忍”和“原諒”的。

同時對被追訴人的供述與辯解，依法禁止以暴力、威脅、引誘或欺騙方式取得，而非法證據(jù)排除規(guī)則僅對使用暴力、威脅方式取得的供述和辯解進行了描述和規(guī)制，引誘、欺騙究竟是何種行為模式、取得的供述與辯解是否排除則并未見諸規(guī)范性文件，在實務工作中往往也并不排除此類證據(jù)。此處也應被視作當事人權(quán)利保障向打擊犯罪、發(fā)現(xiàn)案件真實的辦案需要進行的“讓步”。因而不妨將刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則、證據(jù)制度看作一種價值博弈的產(chǎn)物，即通過刑事訴訟達到解決被追訴人刑事責任之目的，實現(xiàn)個案的實體公正與程序公正以及更深層次、更多元的社會治理目標。

證據(jù)進入刑事訴訟程序的可能性及其在刑事訴訟程序中的地位，取決于刑事訴訟對事實認定的需求，證據(jù)“證明某種結(jié)論”的功能與刑事訴訟程序中“查明案件事實真相”的目標相吻合。刑事案件中往往存在控辯雙方對于事實問題，尤其是對客觀事實的不同認識，因而旨在解決刑事責任問題的訴訟程序的重點，很大程度上在于形成依法查明與認定案件事實真相基礎(chǔ)上的法律真實。刑事訴訟中事實的認定經(jīng)歷了從非理性到理性的發(fā)展過程，其因人類認識能力的提高，從神明裁判到口供裁判再演變到如今的證據(jù)裁判。證據(jù)裁判以法定程序的規(guī)制來確保最大程度的理性，發(fā)揮基于法律真實認定案件事實的基礎(chǔ)性、決定性作用，脫離程序規(guī)則來構(gòu)建證據(jù)制度猶如空中建樓閣。①許尚豪、康?。骸墩摮绦蜃C據(jù)》，《山東社會科學》 2017年第10期，第102頁。也如陳瑞華教授多年前所指出，證據(jù)法或者說證據(jù)制度經(jīng)歷了“從認識論到價值論”的過程。從單純地基于辯證唯物主義的“實事求是”要求發(fā)現(xiàn)案件真實，開展證據(jù)活動對案件事實加以認識和證明，到通過吸收“無罪推定原則的合理因素”，一定程度上突破了樸素的“實事求是”。即便審判機關(guān)因現(xiàn)有證據(jù)不足以達到定罪的標準而基于法律事實依法作出無罪判決，在現(xiàn)代司法理念下也足以被認為是公正的。①陳瑞華：《從認識論走向價值論——證據(jù)法理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)》，《法學》 2001年第1期，第22——23頁。

譬如“疑罪從無”原則通過舉證責任分擔規(guī)則獲得了認識和確立，或者說與舉證責任分配規(guī)則都兼有程序性、證據(jù)性特質(zhì)，以程序性規(guī)定的形式發(fā)揮著證據(jù)相關(guān)的實體性效力。因而從立法原意上說，“疑罪從無”可以解釋為出于避免訴訟活動與裁判結(jié)果過分遲延，以及對證據(jù)裁判規(guī)則的再次確認，也被認為是對國家刑罰權(quán)的限制和人權(quán)保障價值的體現(xiàn)?？梢?，在刑事訴訟的程序規(guī)范、證據(jù)規(guī)范中廣泛存在著建構(gòu)性的制度、規(guī)范來支持人權(quán)保障等刑事訴訟價值的實現(xiàn)。設(shè)若我們?nèi)趸蜣鸪C據(jù)裁判、非法證據(jù)排除、正當程序、檢察監(jiān)督、審判公開等原則對刑事訴訟制度規(guī)范體系的引領(lǐng)和統(tǒng)攝，則無異于偏廢這些原則背后的人權(quán)保障理念對刑事訴訟活動的指引。在制度和規(guī)范體系建構(gòu)中更加強調(diào)證據(jù)的相對獨立性，弱化程序?qū)ψC據(jù)規(guī)制作用、弱化“程序性制裁”的力度，乃至回到具有強職權(quán)主義色彩訴訟模式的老路上來，從法治維度進行評價可謂一種令人遺憾的倒退。這也是“程序二元、證據(jù)一體”理論模型最顯著的價值障礙和風險，即其承認不同程序環(huán)境下證據(jù)的同質(zhì)性，實際上過分地強調(diào)了證據(jù)的相對獨立性，忽視了程序?qū)ψC據(jù)的影響和塑造。

（二）刑事政策指引下的訴訟制度運行

從較長的歷史時期中的各個節(jié)點著眼刑事訴訟活動，刑事政策的深遠影響也是不可忽視的。由于不同的時代背景、社會治安形勢的不同以及執(zhí)政當局對相應社會領(lǐng)域的關(guān)注程度不同，會出臺相應的刑事政策，意圖重點調(diào)整不同領(lǐng)域的社會關(guān)系、恢復社會秩序，整治特定社會問題，這些刑事政策往往會以“嚴打”“專項治理”等形式展開。由于其具有相對靈活性和時代性特征，雖可能對一定時期之內(nèi)的立法活動產(chǎn)生影響，但更多情況下是在既有法律規(guī)范框架內(nèi)的裁量空間中發(fā)揮引導作用。譬如“從嚴從重從快”就是要求公安機關(guān)調(diào)動更多辦案資源，以更為主動的態(tài)勢打擊相應違法犯罪行為；審判機關(guān)在法定刑幅度之內(nèi)從重量刑，并在合理范圍內(nèi)縮短案件各個環(huán)節(jié)的辦理期限，相應使得審查程序產(chǎn)生一定程度的簡化，從而使得刑事訴訟活動在特定時間和范圍內(nèi)更大程度上起到整治亂象、維持秩序的預期作用。但這種“嚴打”的刑事政策必定會導致訴訟活動中被追訴人的權(quán)利受到威脅和侵犯，即通過懲罰犯罪來維持社會公共秩序等社會控制價值暫時優(yōu)先于程序公正及當事人權(quán)利保障的價值。當刑事政策的目標達成、特定社會領(lǐng)域的秩序得到有效恢復或者附帶期限的“專項治理”運動結(jié)束，刑事訴訟制度運行將逐漸恢復法律原則、法律規(guī)則所限定、要求的常態(tài)，各種價值也將漸次回歸相對均衡、協(xié)調(diào)的平衡狀態(tài)。即刑事政策實質(zhì)上也只是特定歷史時期對特定價值的強調(diào)，最終仍舊是要趨于價值平衡的常態(tài)。

不論是根植于法律建構(gòu)上的既定價值博弈和衡量，還是刑事政策所主張的暫時性價值指引，不論對于刑事訴訟法律制度、規(guī)范體系的建立、完善、實施，還是對于規(guī)范、制度運行過程中所調(diào)整的權(quán)利義務關(guān)系、社會關(guān)系，都有著不可忽視的影響。因此我們可將立法活動視為執(zhí)政當局和社會共同體對于法律價值觀念的長期化、常態(tài)化體現(xiàn)，刑事政策則相對地以臨時性、短期性的價值調(diào)節(jié)手段存在。不論是從歷史視角還是比較法視角看來，這種制度規(guī)范體系的動態(tài)模式都是普遍存在的，而這種動態(tài)模式得以實現(xiàn)既定價值目標的邏輯基礎(chǔ)就在于證據(jù)制度與程序規(guī)則關(guān)系的動態(tài)性，程序?qū)ψC據(jù)的規(guī)制尺度存在著可調(diào)節(jié)的空間。換一種表述方式就是：法律規(guī)范與政策的制定者在社會控制與權(quán)利保障的價值天平中欲強化何種價值，就須在刑事訴訟制度中對程序與證據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系的強弱作相應的調(diào)整。具體而言，欲強化懲罰犯罪實現(xiàn)社會控制，則弱化程序性規(guī)定對證據(jù)活動和偵查權(quán)、公訴權(quán)的限制，欲強化權(quán)利保障，則反之。在權(quán)利保障被認為與法治文明密切相關(guān)的時代背景之下，更應重視調(diào)和權(quán)利保障與社會控制的價值沖突，以期達到“動態(tài)平衡”，提高刑事訴訟制度的法治化水平。

（三）《監(jiān)察法》 有著不同于刑事訴訟法領(lǐng)域的價值目標與政策取向

與刑事訴訟價值平衡理念不同的是，《監(jiān)察法》 更強調(diào)“集中、統(tǒng)一、權(quán)威、高效”，缺乏如下文所述“動態(tài)平衡訴訟觀”的價值追求；在反腐敗的政策取向上依然保持著“高壓”、“重打擊，輕保護”的態(tài)勢。價值理念上的差異與刑事政策上的單邊化塑造了監(jiān)察調(diào)查程序的特殊形態(tài)，使得證據(jù)很難與刑事訴訟實現(xiàn)“一體”。因此“程序二元、證據(jù)一體”理論模型在價值追求、政策取向上也面臨著明顯的可行性障礙。

五 “動態(tài)平衡訴訟觀”的價值啟示

有鑒于程序與證據(jù)的“相關(guān)關(guān)系”有著相當程度的建構(gòu)性特征和動態(tài)性，便不可忽視法的價值和刑事政策對建構(gòu)性規(guī)則的影響，故而上述問題所涉及的范圍從來不僅在一元而固定的范疇之內(nèi)，而應是在法的價值和政策引導、影響下的動態(tài)之中。在這種動態(tài)關(guān)系當中實現(xiàn)各種價值的平衡，實現(xiàn)好、發(fā)揮好刑事訴訟制度和刑事司法活動的既定作用和目標，有賴于陳光中教授提出的“動態(tài)平衡訴訟觀”的理論精神給予指引。其“平衡”指一般指刑事訴訟領(lǐng)域幾對重要關(guān)系的平衡與統(tǒng)一，而“動態(tài)”則是指刑事訴訟制度和訴訟活動在特定歷史時期內(nèi)可能更為強調(diào)刑事訴訟價值體系中的部分價值目標，即需要“因時而動”地靈活調(diào)整，而非死板僵化地評價刑事訴訟制度運行，主要體現(xiàn)在下列幾個方面：

（一）刑事程序法與刑事實體法的平衡關(guān)系

相對刑事實體法而言，刑事訴訟法的價值常被表述為工具價值與獨立價值。刑事訴訟固然要依法使被追訴人刑事責任的問題得到解決，即通過訴訟的手段來解決這一爭議和利益緊張關(guān)系，但也要同時發(fā)揮好自身獨立價值，以促進實體公正和程序公正并舉。在這一組平衡關(guān)系中，也可以此種方式進行表述，即刑事訴訟法作為程序法應當為刑事實體法實施設(shè)置一定程度的阻礙和限制，從動態(tài)的視角上看這種阻礙和限制在最大程度上不應使國家刑罰權(quán)難以行使、對犯罪的追訴活動從程序和技術(shù)上難于進行，而低小程度上則應保障國家刑罰權(quán)的行使合乎法治的基本要求，不至于使訴訟主體和其他訴訟參與人的權(quán)利陷于嚴重的威脅和侵犯而難以救濟的境地。隨著新的犯罪手段的不斷發(fā)展變化，犯罪偵查和追訴活動也應在一定程度上獲得“平等武裝”，才能實現(xiàn)打擊犯罪的目標。因而積極追求打擊犯罪的追訴權(quán)天然地具有不斷擴張的趨勢，于此刑事訴訟法的程序規(guī)制也應當進行相應的調(diào)整。為了使得二者的關(guān)系達到平衡，刑事訴訟法就必須具備動態(tài)響應的態(tài)勢，動態(tài)性也就成為刑事訴訟法良好發(fā)揮其工具價值和獨立價值的內(nèi)在要求。①陳光中：《動態(tài)平衡訴訟觀之我見》，《中國檢察官》 2018年第13期，第4頁。

（二）懲罰犯罪和保障人權(quán)的平衡關(guān)系

懲罰犯罪、保障人權(quán)作為刑事訴訟的兩大主要價值目標，如上所述，也可表述為刑事訴訟活動依法追訴犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的活動應當受到人權(quán)保障價值一定程度的“掣肘”，即懲罰犯罪的權(quán)力行使須以人權(quán)保障的底線為邊界。二者的平衡關(guān)系可以因社會防衛(wèi)等現(xiàn)實需要等原因進行局部、暫時的更動或調(diào)節(jié)，但動態(tài)變化過程中國家刑罰權(quán)的行使也不應逾越“紅線”。不論是“從嚴從重從快”的“嚴打”還是“決勝一百天”的“專項治理”，均不應以政策實施的需要為理由突破刑事訴訟中人權(quán)保障的基本價值，否則就是以“動態(tài)”為理由突破了“平衡”的訴訟制度規(guī)律。一旦平衡被突破，在制度運行中就難以避免出現(xiàn)有罪推定、非法取證等有違法治的追訴行為傾向，進而對證據(jù)的可靠性、案件質(zhì)量乃至司法公信力都造成嚴重的負面影響，也容易造成冤錯案件的發(fā)生。值得注意的是，在當前的刑事司法實踐中，仍舊存在著排除非法證據(jù)和糾正冤錯案件的困境，有待于進一步堅持證據(jù)裁判規(guī)則和疑罪從無等原則，據(jù)以對刑事訴訟制度的規(guī)范和實施體系進行更為深入具體的指引。

（三）客觀真實與法律真實的平衡關(guān)系

為了深入探究這一組關(guān)系，研究者必定繞不開對“推定”的認識，即負有舉證責任的一方應通過舉證，直到達到法定證明標準，以推翻這一免證的法律事實。不論是關(guān)乎刑事責任有無的“無罪推定”抑或是巨額財產(chǎn)來源不明罪之中的推定，都是以程序法手段對舉證責任進行分配而形成的不完全符合客觀真實的法律真實。刑事訴訟活動最終對被追訴人定罪，固然應以“實事求是”為指導，但對客觀事實進行認定并非作出判決的全部依據(jù)，嚴格遵循程序法定同樣是實現(xiàn)“定紛止爭”目標的本質(zhì)要求。程序法之所以規(guī)定“推定”等法律真實，同證據(jù)裁判原則有著內(nèi)在聯(lián)系，即無證據(jù)證明的事實不能被認定的前提下，證據(jù)材料串聯(lián)成為證據(jù)鏈，形成法律真實以力爭還原客觀真實。但由于刑事訴訟活動的事后性，即便技術(shù)手段突飛猛進，邏輯上也只能實現(xiàn)對客觀真實最大程度的還原與接近，仍舊存在客觀事實無法被還原和準確認定的可能。因而程序法通過證據(jù)裁判規(guī)則建構(gòu)法律真實和嚴格適用程序法的方式就可以為刑事案件找到“答案”，在此基礎(chǔ)上對實體法律正確適用即可形成公正的裁判。要實現(xiàn)客觀真實與法律真實的動態(tài)平衡，有必要深化對“實事求是”的理性認識，即認識到法律真實同客觀真實的差異在何種程度上是可以被接受的。法律真實在相當大的程度上要來源于客觀真實，以客觀真實為依托，罔顧客觀真實進行裁判是難以想象的，產(chǎn)生的判決也很難使人信服，更遑論達到定紛止爭的目的。但包括審判活動在內(nèi)的整個刑事訴訟活動的追求絕不單純是發(fā)現(xiàn)客觀真實，還應包含人權(quán)保障的程序法獨立價值在內(nèi)，對客觀真實的追求不能是不擇手段、不計代價的。法律真實的建構(gòu)很大程度上平衡了二者的沖突，具體來說也為在一定時限內(nèi)無法達到定罪證明標準的案件通過“推定”找到了及時解決、避免過分遲延的出口。

（四）訴訟公正與效率的平衡關(guān)系

通常意義上講，對于訴訟公正與效率的平衡關(guān)系的認識矛盾較少，共識較為充分，因為公正被普遍認為是優(yōu)先于效率的。不公正的刑事判決一旦出現(xiàn)，將會顯著有害于效率，造成整個訴訟活動的零效益乃至負效益，做一個通俗的比喻就是“提前交卷打了零分”，對于錯誤判決所造成的損害，還須依法進行補償和救濟，以避免對司法資源不必要的再次消耗。但資源配置的優(yōu)化和訴訟效率的提升避免了訴訟過分遲延，及時解決了刑事責任問題和與之相關(guān)聯(lián)的被害人權(quán)益救濟問題，使無罪的人及時脫離了刑事追訴措施帶來的人身、財產(chǎn)權(quán)利受到限制的狀態(tài)，也是實現(xiàn)公正的應有之義，在這個方面公正和效率是統(tǒng)一的。2018年修訂的《刑事訴訟法》 正式確立了認罪認罰從寬制度和刑事速裁程序，適用這些制度和程序無疑可以有效提高訴訟效率，但認罪認罰從寬制度中的辯護權(quán)保障和法律援助制度深化改革狀況都對案件公正存在不同程度的影響，也應當依據(jù)動態(tài)平衡訴訟觀的原則理念，在堅持和保障公正優(yōu)先的前提下持續(xù)優(yōu)化、完善上述制度。

（五）控辯對抗與控辯和合的平衡關(guān)系

對此種關(guān)系的探討始于當今控辯對抗逐步走向協(xié)商的趨勢，而由于刑事訴訟中的控辯雙方力量對比懸殊，實現(xiàn)真正意義上的控辯平等存在結(jié)構(gòu)上的難度。為此需要在刑事訴訟制度中深化舉證責任分配規(guī)則、審判中立原則、辯護原則等原則理念，賦予辯方“平等武裝”，保證控辯雙方力量對比盡可能地處于大致相當?shù)臓顟B(tài)。而隨著英美當事人主義訴訟模式中辯訴交易制度、大陸法系國家的認罪協(xié)商制度的影響播散和各國刑事訴訟人權(quán)保障水平的逐漸提高，控辯協(xié)商提供了雙方關(guān)系的新方向。我國《刑事訴訟法》 也吸收上述域外經(jīng)驗，結(jié)合我國實踐情況確立了認罪認罰從寬制度，以一定程度上、一定范圍內(nèi)的控辯方協(xié)議助推訴訟進程，并對裁判結(jié)果產(chǎn)生影響。但在二者的關(guān)系中，控辯對抗仍舊是基調(diào)，控辯和合是雙方對抗過程中的選擇。因而核心問題仍舊是保障控辯雙方的力量大致平衡，相較更為強勢的控訴方的權(quán)力如何得到必要的控制，相對弱勢的辯護方權(quán)利如何切實地得到保障的問題。這些基本問題如果不能深入地得到優(yōu)化和解決，那么控辯和合過程中辯方的自愿性是難以保證的，控辯和合的真實性也就更難以實現(xiàn)了。

綜合“動態(tài)平衡訴訟觀”的基本觀點，我們不難得見：其他領(lǐng)域的法律程序要產(chǎn)出與刑事訴訟同等的證據(jù)，應當平衡好其領(lǐng)域內(nèi)程序法與實體法的關(guān)系、懲罰犯罪與保障人權(quán)價值目標的追求、對客觀真實與法律真實的追求、公正與效率的關(guān)系、控辯雙方力量配置與雙方的博弈關(guān)系。若在上述任何一個維度偏執(zhí)一端，就會陷入重要制度目的無法實現(xiàn)的困境，或陷入人權(quán)保障的災難。只有在刑事訴訟基本理念基礎(chǔ)上，在諸維度保持平衡、協(xié)調(diào)的程序環(huán)境下生產(chǎn)出的證據(jù)才符合刑事訴訟、刑事審判對證據(jù)的要求和標準。

六 “程序二元、證據(jù)一體”理論模型分析

結(jié)合前文分析論述，本文所要尋找的答案至此其實已“呼之欲出”——刑事訴訟程序?qū)ψC據(jù)的規(guī)制和影響是刑事訴訟法領(lǐng)域價值目標和刑事政策導向的體現(xiàn)，即刑事訴訟程序是在特定的價值和政策的指引下構(gòu)造的特定環(huán)境，刑事證據(jù)即是產(chǎn)生于這一“土壤”之中。在殊異的價值和政策下構(gòu)建的環(huán)境中產(chǎn)生的證據(jù)要實現(xiàn)與“刑事審判對證據(jù)的要求和標準相一致”，移植刑事訴訟的“土壤”可謂必由之路。

（一）“程序二元、證據(jù)一體”理論模型的可能性

論及強調(diào)證據(jù)的相對獨立性基礎(chǔ)上提出的“程序二元、證據(jù)一體”理論模型，固然證據(jù)雖然相較于程序具有一定的獨立性，而且這些獨立性的體現(xiàn)也確實為證據(jù)法學所側(cè)重研究的領(lǐng)域，但根據(jù)上文探討和評述，證據(jù)與程序關(guān)系的主流是相互聯(lián)系而非區(qū)別，二者是密不可分的。甚至在很大程度上程序規(guī)則對于證據(jù)有著決定性的影響，因而若程序相異而不相類，實難期待證據(jù)能達到統(tǒng)一的標準和要求。因為證據(jù)本質(zhì)上其實是一種“法律程序產(chǎn)品”，程序與證據(jù)的關(guān)系一方面要求證據(jù)不僅需要與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，更應當是法律程序的產(chǎn)物；另一方面，證據(jù)是一系列法律行為的結(jié)果之一。因此不能忽略程序環(huán)境對證據(jù)的影響和塑造作用，嚴格意義上說，程序的主體、目的、參與者權(quán)利保障水平和程序本身嚴格程度等方面的差異都會塑造出不同的證據(jù)。①馮俊偉：《〈監(jiān)察法〉實施中的證據(jù)銜接問題》，《行政法學研究》 2019年第6期，第86——88頁。

因而在程序法定具有防止公權(quán)力恣意行使和保護當事人權(quán)利的價值功能這一公認的前提下，若過分強調(diào)證據(jù)相對于程序的獨立性，幾乎無異于強調(diào)實體相對于程序的獨立性，這在法治維度上可以說是危險的傾向。論及“程序二元、證據(jù)一體”這一構(gòu)想在多大程度上是可能的，以及需要具備何種條件的問題，答案其實也浮出了水面：一般情況下不同法領(lǐng)域的程序中產(chǎn)生的證據(jù)被“默認”是不同的。因為其程序所依托的價值追求各有不同，所產(chǎn)生的證據(jù)要在其他法領(lǐng)域內(nèi)使用，原則上需要進行證據(jù)轉(zhuǎn)化。要使得不同性質(zhì)的程序、制度體系中產(chǎn)生的證據(jù)符合一致的要求與標準，從而實現(xiàn)證據(jù)的“一體”使用，其核心因素在于證據(jù)與程序關(guān)聯(lián)關(guān)系強度相當，即在兩個制度領(lǐng)域內(nèi)證據(jù)活動受到法定程序規(guī)制的程度基本相當。而且前文已述，程序性規(guī)范具有強建構(gòu)性特征，通過規(guī)范體系的精密設(shè)計，使得程序——證據(jù)規(guī)制關(guān)系達到預期的程度在邏輯上是可能的，據(jù)此“程序二元，證據(jù)一體”在邏輯上也是可能的。

（二）“程序二元、證據(jù)一體”理論模型的實現(xiàn)

刑事訴訟對于定罪所依據(jù)的證明標準是各種程序法中最為嚴格的，在不同法律關(guān)系之間進行證據(jù)銜接時，由于證據(jù)材料可能被用于認定被追訴人的刑事責任，對于相應證據(jù)材料的標準和要求也只能“就高不就低”。關(guān)于監(jiān)察調(diào)查與刑事偵查程序在主體、目的、參與者權(quán)利保障以及程序的嚴格性方面存在的差異自不待言。因此監(jiān)察調(diào)查領(lǐng)域和程序中的證據(jù)活動以及取得的證據(jù)材料要在刑事訴訟當中作為證據(jù)使用，并實現(xiàn)與刑事訴訟乃至刑事審判關(guān)于證據(jù)之標準和要求的一致，必定需要在吸收、認同和踐行刑事訴訟基本價值目標和“動態(tài)平衡訴訟觀”理念的基礎(chǔ)上，建構(gòu)、完善相應的規(guī)范體系。當然這并不意味著包括監(jiān)察法領(lǐng)域在內(nèi)的其他部門法領(lǐng)域要照本宣科、逐字逐句地依照刑事訴訟的規(guī)范來設(shè)定本領(lǐng)域內(nèi)的程序規(guī)制和證據(jù)制度。但為了實現(xiàn)“證據(jù)一體”，其他部門法領(lǐng)域應當結(jié)合本領(lǐng)域內(nèi)的客觀情況和辦案實際進行實事求是的制度設(shè)計，對需要與刑事訴訟相銜接的證據(jù)規(guī)則，基本遵循刑事訴訟程序的價值理念，并在與刑事訴訟活動的溝通和互動過程中逐漸調(diào)節(jié)、完善相應機制，使得程序?qū)ψC據(jù)的規(guī)制作用達到不低于刑事訴訟領(lǐng)域的程度。以監(jiān)察法領(lǐng)域為例，諸如“疑罪從無”“控方負舉證責任”“不得強迫任何人證實自己有罪”“被追訴人權(quán)利保障”“獲得法律幫助權(quán)”等基本原則性的內(nèi)容都應當在職務犯罪調(diào)查程序中予以體現(xiàn)。只有在與刑事訴訟活動大致相當?shù)某绦颦h(huán)境下，才可能從二元的程序中“生產(chǎn)”出一體的證據(jù)，即只有“正宗產(chǎn)地”才能生長出“地道藥材”。