胡玉鴻

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

提要： 在法學(xué)研究中，歷史分析方法是源遠(yuǎn)流長的一種研究方法，以探尋法律制度、法律思想和法律觀念的歷史流變與演化脈絡(luò)為己任，既梳理宏觀的制度、思想的發(fā)展進(jìn)化，也注重個別制度、觀念的發(fā)展脈絡(luò)及內(nèi)在邏輯，以此增強(qiáng)法學(xué)研究的深度、廣度。孟德斯鳩、薩維尼、梅因等學(xué)者即為嫻熟運(yùn)用此一方法的杰出代表。在歷史分析方法的基本路徑上，必須完整準(zhǔn)確地掌握相關(guān)歷史資料，中立地采納“信史”作為論說的依據(jù)；尋找思考?xì)v史問題的最佳視角，清晰地展示制度、思想、觀念的演變歷程；形成可信、科學(xué)、合理的研究結(jié)論，達(dá)成鑒古知今、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的研究目標(biāo)。在歷史分析方法的具體運(yùn)用上，則有法律制度史的研究、法律思想史的研究和法律觀念史的研究等不同客體，意在通過歷史上的制度、思想、觀念的脈絡(luò)梳理及理論證成，并且立足于歷史文化與現(xiàn)代社會的勾連，揭示當(dāng)代法律何以如是以及將會朝哪個方向發(fā)展，這與法律史學(xué)重在描述和歸納有較大的差異。

法學(xué)的研究必須講究“法度”，也就是要按照法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和研究格式來進(jìn)行法學(xué)理論的敘述、法律制度的解構(gòu)以及法律事實(shí)的證成，否則其研究成果難以得到學(xué)界的肯認(rèn)。而在各種法學(xué)研究方法中，歷史分析方法是一種源遠(yuǎn)流長的研究方法。法律誕生于歷史的過程之中，任何一個法律規(guī)則都是人類社會通過不斷試錯而最終確立的制度成果，法學(xué)理論也是在歷史中不斷創(chuàng)立、否定、修正、重塑，因而對法學(xué)問題、法律問題的分析必定會涉及歷史向度的追問。實(shí)際上，重視在法學(xué)研究中應(yīng)用歷史分析方法，既是增強(qiáng)法學(xué)理論深度、厚度的必需，也是明確制度沿革脈絡(luò)、法律思想流變、法律觀念衍化的前提。然而，在國內(nèi)諸多法理教科書中，雖也不乏歷史分析方法的內(nèi)容陳述，但大多語焉不詳甚至不得要領(lǐng)，遮蔽了這一重要研究方法的意義與功能。為此，筆者不揣冒昧，就此一問題進(jìn)行分析，其目的不僅在于確認(rèn)歷史分析方法在法學(xué)研究中的不可或缺，更為重要的，是要尋找法學(xué)研究中歷史分析的正確理路和方法，并就法律制度史、法律思想史和法律觀念史三種不同的研究對象架構(gòu)各自合適的研究思路。

一、歷史分析方法及其意義

歷史分析方法又稱歷史方法，指的是借用歷史研究的方法，以研究法律科學(xué)。按照學(xué)者的界定，這一方法注重法律的起源、發(fā)展及制度的變遷，以及原理、原則的演進(jìn)[1]15。從這個意義上說，歷史分析的對象既有制度的分析，也有原理、原則發(fā)展演變的過程梳理，而這些對于法學(xué)研究來說都是極為根本和重要的。馬克思曾經(jīng)指出，“極為相似的事變發(fā)生在不同的歷史環(huán)境中就引起了完全不同的結(jié)果。如果把這些演變中的每一個都分別加以研究，然后再把它們加以比較，我們就會很容易地找到理解這種現(xiàn)象的鑰匙”[2]342。這說明了歷史分析方法對于揭示歷史發(fā)展規(guī)律的重要性。而這種方法同樣也適用于法律的分析，因?yàn)閲?yán)格說來，“法律是凝結(jié)的歷史，法律是以人類的史實(shí)為依據(jù)而發(fā)展的，所以對法律進(jìn)行歷史考察，聯(lián)系歷史實(shí)際來研究法律和法律現(xiàn)象，是合乎科學(xué)的方法”[3]12-13。眾所周知，任何法律現(xiàn)象的產(chǎn)生、發(fā)展都有其歷史根源，也都有其自身的規(guī)律，因而，要研究法律現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)其運(yùn)行的規(guī)律，就必須歷史地對之作出考察。其意義，一是合理地厘清法律發(fā)展的脈絡(luò)，從而在“文獻(xiàn)”的意義上梳理相關(guān)歷史資料；二是更為主要的，找出法律制度的發(fā)展規(guī)律與發(fā)展方向，從而有利于本國法律的改革與完善。

在啟蒙運(yùn)動之后，歷史分析方法在法學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)大放異彩。孟德斯鳩的《論法的精神》就是運(yùn)用歷史方法分析法律演進(jìn)、發(fā)展規(guī)律的名著，由此明確了法律的精神并非空穴來風(fēng)，而是有著其自身內(nèi)在的生成規(guī)律，孟德斯鳩也因而“被視為歷史法學(xué)和現(xiàn)代社會學(xué)的先驅(qū)”[4]148。總體來說，他對歷史經(jīng)驗(yàn)的概括就是：“各種法律應(yīng)該與業(yè)已建立或想要建立的政體性質(zhì)和原則相吻合?！蛇€應(yīng)該顧及國家的物質(zhì)條件，顧及氣候的寒冷、酷熱或溫和、土地的質(zhì)量、地理位置，以及農(nóng)夫、獵人或牧人等民眾的生活方式等等。法律還應(yīng)顧及基本政治體制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、財(cái)富、人口多寡，以及他們的貿(mào)易、風(fēng)俗習(xí)慣等等。最后，各種法律還應(yīng)彼此相關(guān)，考慮自身的起源、立法者的目標(biāo)，以及這些法律賴以建立的各種事物的秩序。必須從所有這些方面去審視法律。”[5]12概括地說，法是受多種因素制約的產(chǎn)物，法的精神就存在于“法與各種事物可能發(fā)生的關(guān)系之中”[5]13。借助于繁雜的歷史資料與制度文獻(xiàn)，孟德斯鳩一方面在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提煉法律原理，例如他言道：“事實(shí)表明，單純依仗權(quán)威總是顯得那么笨拙，以至于得出了一條公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)，那就是，只有施行仁政才能實(shí)現(xiàn)繁榮?！盵5]399“殘暴的刑罰比長期的懲罰更能激起反抗，長期的懲罰只會令人灰心喪氣，而不會令人義憤填膺……總之，歷史已經(jīng)充分證明，刑法的效果向來就只有摧毀而已，別無其他?！盵5]488另一方面，孟德斯鳩還注重對歷史事例的評述，以此來提煉法理。例如他指出“在羅馬，父親可以強(qiáng)迫女兒休夫，盡管這門親事是經(jīng)他同意的?？墒?，離婚竟然是由第三者處理的，這就有違人的自然本性?！挥袑ψ约旱幕橐龈械綗?，并且發(fā)現(xiàn)結(jié)束婚姻對雙方都有好處的時刻已經(jīng)到來的人，才應(yīng)該有權(quán)決定離婚”，這是離婚的正當(dāng)法理；“勃艮第國王貢德鮑規(guī)定，小偷的妻和子如果不告發(fā)，就降為奴隸。這條法律也是違背人的天性的，妻子怎能告發(fā)丈夫，兒子怎能告發(fā)父親呢？法律作出這樣規(guī)定，豈不是要人為懲治一項(xiàng)罪行而犯下另一項(xiàng)更大的罪行嗎？”[5]505-506這是親親相隱的法理。當(dāng)然，孟德斯鳩對人類社會最為重要的經(jīng)驗(yàn)概括，那就是“自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，所有擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限絕不罷休”。正因如此，“為了防止濫用權(quán)力，必須通過事物的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，以權(quán)力制止權(quán)力”[5]166。權(quán)力控制的法理，即對國家權(quán)力必須加以合理的分工與有效的制約，由此從權(quán)力傾向于濫用的歷史經(jīng)驗(yàn)中導(dǎo)出，并成為現(xiàn)代法治國家所奉行的基本準(zhǔn)則。習(xí)近平總書記對此也明確指出：“權(quán)力是一把‘雙刃劍’，在法治軌道上行使可以造福人民，在法律之外行使則必然禍害國家和人民。把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，就是要依法設(shè)定權(quán)力、規(guī)范權(quán)力、制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力?！盵6]128-129中國特色社會主義法治的根本任務(wù)之一，就在于使權(quán)力依據(jù)法律來運(yùn)作，防止權(quán)力任性與權(quán)力濫用。

以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派，也是通過歷史分析的方法來得出“法是民族精神的體現(xiàn)”這一著名結(jié)論的。在關(guān)于立法與法學(xué)當(dāng)代的使命的論述中，薩維尼指出：“在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實(shí)際乃為一個獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識?！盵7]7在這里，薩維尼通過對法律史的分析，確證了每一個民族都有與之相適應(yīng)的法律制度；并且這種制度并非孤立于社會之外，而是體現(xiàn)為整體民族精神的一部分；且因?yàn)槊總€民族生存的環(huán)境不同、秉持的信念、意識有別，因而一個民族的法律必然會以與其他民族相區(qū)別的特征而特立獨(dú)行。從這個意義上來說，不了解這一民族的精神，就不可能了解這個民族的法律；同樣，如果法學(xué)家不熟稔本民族特有的精神意識，也不可能編纂出適合于這一特定民族的法典來。在薩維尼看來，當(dāng)時的德國還不可能編纂出如《法國民法典》那樣的一代法典，就是因?yàn)榈聡▽W(xué)家對德意志民族的精神還需要有一個追溯、提煉的過程?！爸挥挟?dāng)我們藉由廢寢忘食的研究，使我們的知識達(dá)臻完美境界，尤其塑育了我們的歷史感與政治感之時，才可能對我們所面臨的問題作出誠實(shí)的評判。”[7]85可見，歷史分析不是一種考古、一種描述，歷史考察的目的仍然在于對現(xiàn)實(shí)問題進(jìn)行評價、決斷。同樣屬于歷史法學(xué)派一支的英國著名法學(xué)家梅因，則通過對古代法的考察，得出了“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，在此處為止，是一個‘從身分到契約’的運(yùn)動”[8]97的著名結(jié)論，成為歷史分析方法在法學(xué)史上取得的重大成就之一。

總之，重視對歷史經(jīng)驗(yàn)的借鑒，這是所有學(xué)科根基厚實(shí)的反映，也是學(xué)科得以發(fā)展的前提。正如熊彼特所言，“就任何科學(xué)而言，我們?yōu)槭裁匆芯克臍v史呢？……從那里我們指望得到的收獲可以分為三類：在教學(xué)方法上有所裨益，獲得新的觀念以及了解人類的思維方法”[9]16-17。法學(xué)當(dāng)然也不例外。在法學(xué)中，不僅有法律史這樣一門研究法律制度史、法律思想史的專門學(xué)科，同時采用歷史分析法來研究具體的制度、思想、學(xué)說、觀念，更是法學(xué)研究的基本方法與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。波斯納甚至認(rèn)為：“法律是所有專業(yè)中最有歷史取向的學(xué)科，更坦率地說，是最向后看的、最‘依賴于往昔’的學(xué)科。它尊崇傳統(tǒng)、先例、譜系、儀式、習(xí)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古代的術(shù)語、成熟、智慧、資歷、老人政治以及被視為重新發(fā)現(xiàn)歷史之方法的解釋。它懷疑創(chuàng)新、斷裂、‘范式轉(zhuǎn)換’以及青年的活力與性急?！盵10]149是否果真如此，當(dāng)然不無懷疑，但是，注重歷史傳統(tǒng)、學(xué)習(xí)歷史經(jīng)驗(yàn)，這必然會加重法學(xué)研究的理論深度和學(xué)術(shù)厚度，運(yùn)用得當(dāng)，當(dāng)會為現(xiàn)行的制度創(chuàng)新和理論拓展提供更多的資料。所以，正確地運(yùn)用歷史分析方法，不僅可以對歷史上的制度、學(xué)說、觀念等進(jìn)行條分縷析的梳理，也能夠鑒古知今，為現(xiàn)代法律制度的發(fā)展與法學(xué)理論的深化提供助力。

二、歷史分析方法的基本路徑

(一)完整準(zhǔn)確地掌握相關(guān)歷史資料

對于歷史分析方法來說，首要的前提就是占有史料，根據(jù)史料來提煉問題、分析問題。歷史分析不是理論演繹，對后者來說，研究者完全可以根據(jù)自己的觀念、思想來構(gòu)思某一制度、創(chuàng)建某種理論，但歷史分析卻不能如此。在史學(xué)研究中，雖然不反對“以史帶論”，但絕不允許“以論帶史”，即先確立某個基本論點(diǎn)，然后來裁剪史料，使之符合自己的理論推導(dǎo)格式。比如，對自己的論點(diǎn)有利的史料即加以引用，與自己論點(diǎn)相左的史料則視而不見。這種研究態(tài)度不是科學(xué)的態(tài)度。正因如此，無論是從事制度史、思想史還是觀念史的研究，首先必須占有與此一主題有關(guān)的歷史資料，如果遺漏了主要的證據(jù)材料，那么這樣的一種歷史分析肯定是沒有價值的。正如龐德對18世紀(jì)法學(xué)家們所作的批評那樣，他們“走得太遠(yuǎn)了，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，作為歷史長期發(fā)展的結(jié)果或者作為長期運(yùn)用舊有歷史材料或研究舊有歷史材料之過程的結(jié)果的那些法律制度，可以根據(jù)抽象的權(quán)利原則隨心所欲地進(jìn)行徹底的重構(gòu)”[11]91?；蛟S這其中就包括啟蒙思想家們對“自然狀態(tài)”的虛構(gòu)。的確，從歷史實(shí)證的角度來說，是否存在過那樣的自然狀態(tài)不免令人懷疑，而霍布斯、洛克、盧梭三大契約論思想家所設(shè)想的自然狀態(tài)又是如此不同，更加印證了人們對他們反歷史主義的質(zhì)疑確非虛言。

在歷史研究中，還要倡導(dǎo)研究者抱持相對中立的態(tài)度，以實(shí)證的態(tài)度，實(shí)事求是地解構(gòu)歷史材料，不能以意識形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)去迎合統(tǒng)治者的價值偏好。拿破侖對1812年12月20日國務(wù)委員會例會的答復(fù)，就可視為這位著名的政治家對“意識形態(tài)”的厭惡而倡導(dǎo)“歷史實(shí)證”的例子，其言曰：“我們美麗的法蘭西遭受的一切不幸，都是因?yàn)椤庾R形態(tài)學(xué)’，都是因?yàn)槟欠N迷霧般的形而上學(xué)，它自作聰明地想找出第一因，并把國家的立法建基于其上，而不是使法律符合我們所了解的人心和歷史教訓(xùn)。這些謬誤只會導(dǎo)致血腥的統(tǒng)治，而且事實(shí)上已經(jīng)如此。是誰用甜言蜜語哄騙人們，把他們無力行使的主權(quán)強(qiáng)加給他們？是誰不把法律建立在神的正義原則、事物的本性以及民法的公正性上，而是單純建立在一個由個人組成的議會的意志上，而這些人無論對民法還是行政、政治還是軍事規(guī)律，都是一竅不通，從而毀滅了法律的神圣和對法律的敬畏之心？當(dāng)有人聽到重建國家的召喚時，他只能遵循永遠(yuǎn)相互沖突的各種原則。不同的立法制度的利弊，必須到歷史中去尋找。”[12]130具體說來，意識形態(tài)雖然能讓人們增強(qiáng)激情的萌動，但卻可能無視祖先所提供的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)；在立法中完全憑意識、意志馳騁，只會導(dǎo)致法律脫離現(xiàn)實(shí)，悖逆人心。中國臺灣地區(qū)學(xué)者管歐也提到，歷史研究法可能的缺點(diǎn)有三：一是因歷史方法所采用的法律史料，難以完全精確；二是對于法律史料的應(yīng)用，常因研究者個人的偏見而取舍不同，即難獲得正確的結(jié)果；三是研究者常易尊重歷史事實(shí)、忽略現(xiàn)在環(huán)境，而使法律陷于保守[1]15。前兩點(diǎn)都與史料有關(guān)，不能“完全精確”要么是因?yàn)槭占馁Y料不完備，特別是遺漏最為主要的材料；或者是未加采擇，將并非“信史”的資料當(dāng)作論據(jù)。而因個人偏見而取舍歷史資料，如前所說，本身就違反了科學(xué)研究的基本倫理，是一種極不可取的研究態(tài)度。

(二)尋找思考?xì)v史問題的最佳視角

在收集和占有資料之后，從哪個角度去進(jìn)行研究呢？這又不能不說到研究的視角問題。眾所周知，歷史資料浩如煙海，即如某一個微觀而具體的制度，例如徒刑從何時開始、中經(jīng)哪些流變，要將這些在各個國家、不同時代的資料收集齊備，其資料數(shù)量肯定用汗牛充棟來形容也不為過。所以，在浩繁的資料中如何選擇研究的角度，這考量著研究者的智慧與能力。學(xué)者言道：“一個政治科學(xué)家如果對社會常識一無所知，那他就根本不能對各種經(jīng)驗(yàn)證據(jù)進(jìn)行整理、分析。但在理論構(gòu)建過程中即使已經(jīng)具備了語言、歷史和背景知識條件，要取得成功還需要在研究中的嚴(yán)謹(jǐn)性和協(xié)調(diào)性結(jié)合起來?！盵13]517-518這雖然是就政治學(xué)立論，但也無例外地可以運(yùn)用于法學(xué)研究之上。就此而言，法學(xué)研究中歷史分析方法的使用者，必須具備基本的社會常識，必須擁有歸類分類的能力，必須保持嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的態(tài)度，必須掌握協(xié)調(diào)材料和觀點(diǎn)的能力。如薩維尼所指出的那樣，“法學(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則”[7]37。有了歷史素養(yǎng)、系統(tǒng)眼光，就能選準(zhǔn)觀察問題的最佳視角，并在系統(tǒng)的觀照中得出科學(xué)而可信的結(jié)論。

有關(guān)視角問題，我們可以選擇英國著名學(xué)者奧克肖特的《哈佛演講錄》來作為例證，這是一部反思?xì)W洲近代以來政治思想史演變的著作。我們知道，歐洲近代政治思想史跨度較大、文獻(xiàn)浩繁、人物眾多、流派紛呈，大部頭的研究著作不計(jì)其數(shù)，然而，在這樣一本薄薄的小冊子里，奧克肖特卻以獨(dú)特的視角——道德觀念的深化——來清晰出勾勒出從中世紀(jì)到現(xiàn)代歐洲近500年政治思想史的流變及其對政治統(tǒng)治的影響。在奧克肖特看來，近代歐洲主要有三種道德形態(tài)，其交替過程深刻影響著近代歐洲的政治：第一種是中世紀(jì)遺留下來的“共同體道德”①，它強(qiáng)調(diào)人類社會是一個守望相助、患難與共的命運(yùn)共同體，人們之間不僅要相互合作，還應(yīng)互幫互襯。在這樣一種社會共同體中，“普遍關(guān)注的活動不僅包括生活、耕作、產(chǎn)品分配，還包括約束各種不同的權(quán)利、責(zé)任以及活動。人與人之間的關(guān)系和效忠，權(quán)利和義務(wù)都取決于個體身份，個體很難從血緣關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中掙脫出來”[14]19。第二種是“個人主義道德”，強(qiáng)調(diào)的是個人的獨(dú)立和自主選擇，人不再依附于家庭、莊園、社區(qū)、行會，而是能以自己的意愿決定行為的取舍。這種道德萌芽于12世紀(jì)，形成于16世紀(jì)，但真正作為主流的道德則是在啟蒙運(yùn)動時期。自此之后，人成為“面對國家的個人”，擁有獨(dú)立的人格，享有法律的權(quán)利。第三種則是集體主義道德。奧克肖特指出，當(dāng)自由制度已在法律中正式確立下來時，不少人并不是為此感到歡欣鼓舞，相反，他們倒是盡可能地逃避：“由于境遇或性情的原因，有些人并沒有對自主選擇作好充分的準(zhǔn)備；面對眾多的選擇，他們沒有能力依靠自己的力量作出選擇，自然就會把選擇視為一種負(fù)擔(dān)。與此同時，依據(jù)舊有的共同體道德標(biāo)準(zhǔn)建立起來的信仰、職業(yè)和身份觀念正日趨瓦解，而新的道德觀還未被接受，于是，道德信仰就顯得飄忽不定起來，這一感覺缺乏某種確定性，總之，‘不想享受個性自由’?！盵14]24-25這些人群期望國家匡扶正義、解民倒懸，由此道德向提倡社會本位、維護(hù)集體利益的集體主義道德轉(zhuǎn)化。19世紀(jì)末發(fā)端的法律社會化運(yùn)動，就與這種道德觀念密不可分②。由上述的簡介不難看出，不以人物、學(xué)派研究政治思想的內(nèi)容，而以道德觀念的流變來作為劃分政治思想分期的脈絡(luò)，表明了作者高超的論證技藝以及獨(dú)到的觀察視角。

(三)形成可信、科學(xué)、合理的研究結(jié)論

為歷史而歷史，那更多的是考古學(xué)者的工作，從法學(xué)研究中的歷史分析方法而言，它是要借助制度史、思想史、觀念史資料，來解構(gòu)、引申出相關(guān)結(jié)論：或總結(jié)法律制度演化的規(guī)律；或分析法律思想發(fā)展的脈絡(luò)；或追溯法律觀念的流變。實(shí)際上，即使是法律史資料的考證，也有引申、發(fā)揮的必要。如學(xué)者所言：“題材的選擇及事實(shí)的考據(jù)在歷史研究中固然重要，有其不可或缺的地位，但純粹的考據(jù)工作所得的結(jié)果必須加以發(fā)展，才可能成為完整的史著，才可能達(dá)成歷史研究的目的?！盵15]168而包括法學(xué)研究在內(nèi)的社會研究，與純歷史研究的旨趣不同，它們的目的“是從各種不同的時空搜集某一類相同的社會事實(shí)(包括歷史事實(shí))，抽離其特點(diǎn)，以建立通則或定律”[15]165。所以，以“史料”為基礎(chǔ)，以“史眼”(即觀察視角)為依憑，最后形成“史識”(即普遍性和規(guī)律性的總結(jié))，是歷史分析方法的基本要旨。

梅因的《古代法》即堪稱這方面的經(jīng)典之作。梅因在考察了雅利安民族的歷史的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)父權(quán)或父家長權(quán)是國家社會秩序的起源，由此指出在人類社會的幼年時代，作為社會單位的，不是個人，而是由真實(shí)的或擬制的血緣關(guān)系結(jié)合起來的許多團(tuán)體的成員。個人并不為其自己設(shè)定任何權(quán)利，也不為自己設(shè)定任何義務(wù)。行為人所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強(qiáng)行命令。在這種制度下，很少有契約活動的余地。近代的契約社會是古代法經(jīng)由“地美士第”時代發(fā)展到“習(xí)慣法”時代，最終達(dá)到“法典”時代的產(chǎn)物。梅因指出：“在運(yùn)動發(fā)展的過程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長，‘個人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位……我們也不難看到：用以逐步代替源自‘家族’各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的……關(guān)系就是‘契約’……在這種新的社會秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個人’的自由合意而產(chǎn)生的?！盵8]96就此，梅因得出了法學(xué)史上的經(jīng)典結(jié)論，“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運(yùn)動?！盵8]97這里所謂的“身分”(也即“身份”)是指一種個人對父權(quán)制家族的先賦的、固定不變的隸屬關(guān)系。任何人都不能憑自己的意志和努力擺脫這種來自家庭和群體的束縛而為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。而“契約”則是指個人可以通過自由訂立的協(xié)定而為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)和社會地位。因此，在“從身份到契約”的論斷之中，最為重要的是指出了個人人格狀態(tài)的一種根本性變化，即個人從依附于“家族”“社會”“國家”而轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立、自由和自決的個人?！皬纳矸莸狡跫s”的過程實(shí)際上就是人不斷走向自由和獨(dú)立的過程。

那么，這一論斷的意義究竟何在？簡言之，它揭示了人類法律文明進(jìn)化的規(guī)律，昭示著人類社會法律發(fā)展的方向。正如英國學(xué)者亞倫在為《古代法》一書的出版所寫的導(dǎo)言那樣，“他的結(jié)論實(shí)足以表現(xiàn)一條當(dāng)今歷史法學(xué)家沒有爭執(zhí)的原則——即個人自決的原則，把個人從家庭和集團(tuán)束縛的羅網(wǎng)中分離開來；或者，用最簡單的話來說，即從集體走向個人的運(yùn)動”[8]導(dǎo)言17-18。換言之，“身份”代表的是無人格或人格不完整，個人只能依附于家庭或集體；而“契約”表征的是擁有自由意志、能為自己作主的獨(dú)立的法律主體，這正是從啟蒙運(yùn)動以來法律發(fā)展的內(nèi)在主線。有人認(rèn)為，現(xiàn)代法律上也有諸多身份性的規(guī)定，如“父母”“子女”“犯罪嫌疑人”“消費(fèi)者”，由此就驚嘆“身份的復(fù)活”或“身份的再生”，但這實(shí)為皮相之論。此“身份”非同彼“身份”：同一身份之下人們的權(quán)利義務(wù)完全平等；法律之所以要保留身份，是因?yàn)樯矸菔且环N客觀的自然和社會存在，針對特殊的主體規(guī)定特殊的權(quán)利和義務(wù)，這在法律上本身就是必然之事。就如教師作為一個特殊群體，必然在權(quán)利的享有和義務(wù)的履行上會與社會上的一般主體會有所不同那樣。所以，龐德在對梅因的理論進(jìn)行評價時指出，梅因“有關(guān)從身份到契約的進(jìn)步過程的概括，實(shí)際上是根據(jù)法律制度作出的一種具體的政治解釋。這項(xiàng)概括在英美法律思想中得到了普遍接受，并一直支配到19世紀(jì)末。即使在今天，它在美國憲法中依舊是一種不可忽視的力量”[11]73。而在筆者看來，即便置之于今天的法學(xué)理論之上，它仍為法學(xué)史中的不刊之論。不擺脫身份的束縛，人永遠(yuǎn)不可能自立、自由；而在將人們一律視為有權(quán)利能力的法律主體的今天，社會生活中活躍著的必然也是能為自己謀劃、能為自己選擇的獨(dú)立的個人。這正是現(xiàn)代法律的文明所在，進(jìn)步之根。

三、歷史分析方法的具體運(yùn)用

(一)法律制度史的研究

人類有幾千年的法律制度史，研究不同國家、不同民族、不同地區(qū)、不同時期的法律制度的核心內(nèi)容及其發(fā)展演變，這不僅能積淀研究者的歷史素養(yǎng)，也有利于開拓研究視野，特別是從法律歷史中尋繹出法律深層次的進(jìn)化動因、發(fā)展規(guī)律，能夠?qū)ΜF(xiàn)行的法律制度提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，也能為法律未來的發(fā)展方向提供指引。正如習(xí)近平所言：“歷史、現(xiàn)實(shí)、未來是相通的。歷史是過去的現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)是未來的歷史。”[16]39以史為鑒，方可知興衰；尊重歷史，才能續(xù)文化。在西方，隨著歷史法學(xué)派的誕生，對法律制度的歷史研究蔚為風(fēng)尚，成就卓著。龐德在談到這段歷史時就告訴我們：“19世紀(jì)乃是歷史觀支配的世紀(jì)。”判例、論著和法規(guī)都以“法律史為前設(shè)”，并且“作為歷史的一部分都自覺或不自覺地包含了一種對歷史的解釋”，所以總體而言，“在19世紀(jì)，人們關(guān)于歷史和歷史解釋的觀念影響了所有的法律和所有的文獻(xiàn)”[11]11。而在中國，傳統(tǒng)上也注重對法律制度史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，特別是“正史”中從班固的《漢書·刑法志》始，大多均有“刑法志”的內(nèi)容，追溯法律淵源，概括法制內(nèi)容，評述法律得失，因而成為我們認(rèn)識和了解不同朝代法制沿革的基礎(chǔ)史料。對此習(xí)近平專門提到不能“數(shù)典忘祖”的問題，指出：“我們的先人早就開始探索如何駕馭人類自身這個重大課題，春秋戰(zhàn)國時期就有了自成體系的成文法典，漢唐時期形成了比較完備的法典。我國古代法制蘊(yùn)含著十分豐富的智慧和資源。中華法系在世界幾大法系中獨(dú)樹一幟?！盵17]176-177因而，以歷史分析的基本方法、基本路徑來對之加以科學(xué)的總結(jié)和提煉，抽象出內(nèi)蘊(yùn)于法典背后的精神和理念，是擺在我們面前的一項(xiàng)重要任務(wù)。

制度史研究的意義，我們還可以借用熊彼特對“經(jīng)濟(jì)史”教學(xué)內(nèi)容的重要性來加以說明。熊彼特談到，“那些企圖僅僅根據(jù)最近的論著就來進(jìn)行理論研究的教授或?qū)W生，不久就會發(fā)現(xiàn)他們正在為自己制造不必要的麻煩。除非最近的論著本身反映出最起碼的歷史面貌，否則不管它怎樣正確，怎樣有創(chuàng)見，怎樣嚴(yán)密或者優(yōu)雅動聽，都不能阻止學(xué)生產(chǎn)生一種缺乏方向與意義的感覺，至少在大部分學(xué)生中會有這種感覺。這是因?yàn)?，不管哪個學(xué)術(shù)領(lǐng)域，任何時期存在的問題和使用的方法都包含過去在完全不同的條件下工作的成就，而且仍然帶有當(dāng)時留下的痕跡”。可見，欠缺歷史的分析，就難以知曉制度的源頭在哪，其中的發(fā)展演變也無從把握。值得注重的是，熊彼特的言論并非僅僅適用于經(jīng)濟(jì)史的教學(xué)與研究，因?yàn)樵谒磥?，“所有研究成文法、?xí)慣法、法律程序和法律技術(shù)的科學(xué)……都與經(jīng)濟(jì)分析史有關(guān)”，原因在于“大部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾經(jīng)是法律家……他們帶著法律頭腦來分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象”[9]17，48-49。所以，具備歷史感或歷史意識，是法學(xué)研究者的基本素養(yǎng)，也是真正擁有法律功底、法律學(xué)識的標(biāo)志，因?yàn)橐粋€毋庸置疑的事實(shí)就是：“如果我們不去看一條法規(guī)在歷史上的來龍去脈，那我們也許就完全把握不住這條法規(guī)的意義。更重要的是對法系的基本態(tài)度和精神，如果學(xué)生忽略了它們的歷史，也會完全領(lǐng)會不了。”[18]222學(xué)生是如此，法學(xué)教師和研究人員又何嘗不是如此？當(dāng)然，在制度史的研究中，仍然要強(qiáng)調(diào)史、論的結(jié)合。歷史分析方法不是純粹的法制史研究方法，即它不僅僅是歸納式、描述性的，而是需要從法律制度的史料中推演出相關(guān)的結(jié)論。當(dāng)然在這個方面，記住梅因的警示也是必需的：“用我們自己時代的道德觀念來評價其他時代的人們，其錯誤正如假定現(xiàn)代社會機(jī)器中的每一個輪子、每一只螺釘在較原始的社會中都有其相對物的那樣錯誤?！盵8]175換句話說，我們對以往的法律制度、法律文本需要抱持“尊重”和“理解”的態(tài)度，不能以今日的法治標(biāo)準(zhǔn)來衡量古代的法律，當(dāng)然也不能以今日的觀念來衡量以往制度的得失，這就是歷史語境的問題。

至于制度史研究的類別，既有中國法律制度史的研究，也有外國法律制度史的研究；既可以就整體的法律史作宏觀的考察與描述，也可以就某一時代的法律史進(jìn)行專題分析；既可以就某一法律部門進(jìn)行歷史分析，如民法史、刑法史研究，也可以就某一特定的具體制度進(jìn)行專門研究，如對中國歷史上“強(qiáng)盜”罪追根溯源的分析。不僅如此，很多學(xué)者也會在歷史分析中使用比較的手段，來厘清歷史上不同時期法律制度的異同，如薛允升的《唐明律合編》就是這方面的代表作。

(二)法律思想史研究

如果說法律制度史研究是從法律文本(如法典、判例)來進(jìn)行制度樣態(tài)的考察以及制度流變的分析，那么法律思想史研究則是從法學(xué)理論層面上，對歷代思想家的法律學(xué)說③加以歸納、總結(jié)、評述。就人類社會的發(fā)展和法律制度的進(jìn)步來說，法律思想的意義和作用不言而喻，其影響深遠(yuǎn)而彌久，其智慧常溫而常新。例如誕生于啟蒙時期的“天賦人權(quán)論”就是如此，它將人權(quán)視為生而為人者所固有的權(quán)利，不受限制、不可侵犯、不得剝奪，因而成為人們追求美好生活的行動資本，推動著社會的文明與人道，其革命性、進(jìn)步性與重要性怎么來加以形容似乎都不為過。而就具體的法律制度來說，“在論述法律與歷史之間的聯(lián)系，如果不涉及另一個對歷史和法律發(fā)生過深刻影響的思想派別，就不會完整”[19]122。就西方法律制度的發(fā)展演變而言，沒有斯多葛學(xué)派自然法觀念的傳播，就不會有羅馬法的發(fā)達(dá)與進(jìn)步④；沒有啟蒙運(yùn)動思想家們對自由、理性、平等思想的推崇，就不會有《獨(dú)立宣言》、美國憲法、《人和公民權(quán)利宣言》《法國民法典》等一批法律史上的杰作；沒有社會公平正義的理念和社會主義思想的傳播，也不會在公法、私法之外誕生出新的法律門類——社會法；同樣，沒有人的尊嚴(yán)的思想再次被人們提起和關(guān)注，《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》也不會出臺，而二戰(zhàn)后波及全世界的人權(quán)運(yùn)動也將失去思想動力！正因?yàn)樗枷?、學(xué)說的意義是如此重大，所以卡多佐提醒我們：“沒有什么東西能夠取代昔日智慧的先賢們所積累和發(fā)展出來的嚴(yán)謹(jǐn)、精確而深刻的法律研究成果。這些研究成果，就是我們鑄造器物的原料，如果缺乏這些基礎(chǔ)，任何哲學(xué)都不能取得成就，就如同手頭沒有黏土的雕塑家，光有美學(xué)理論是無法雕塑出作品的?！盵20]73特別是對于法學(xué)研究來說，其根本的目的就是要探究法律原理，而法律原理就是經(jīng)包括法學(xué)家在內(nèi)的思想家們提煉出來的法學(xué)理論和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

在對法律思想史進(jìn)行研究的過程中，有以下幾個方法上的問題還是必須明確的：

一是理解背景，強(qiáng)調(diào)語境。任何思想家的學(xué)說都不是誕生在真空之中，它受時代的影響，是環(huán)境的產(chǎn)物。有學(xué)者提醒我們，“如果說理論的提出就是為了說明某種特殊的歷史背景下所提出的問題，那么，循著歷史線索去理解這種背景，是很重要的。如果說理論必須適應(yīng)背景將來的變化，那么，就需要對理論變化的方式做出判斷。通過深入了解過去理論是如何適應(yīng)背景變化的，就可以為理論的未來發(fā)展提供一個可靠的基礎(chǔ)?！盵21]196質(zhì)言之，一種新的思想觀點(diǎn)的提出要考量當(dāng)代所處的時代和環(huán)境；同樣，一種思想的發(fā)展變化也必須在時勢更替中尋找合理的答案。思想敏銳的法學(xué)家既會立于時代潮頭設(shè)計(jì)法律未來的發(fā)展方向，也會在法律制度舉步維艱時提出修補(bǔ)的方案，總之，真正的法律思想是和時代背景結(jié)合的法律思想，也只有這樣的思想才能夠引領(lǐng)時代潮流、推動社會改革。所以，厘清思想家們所處的時代背景的特色，是理解他們?yōu)楹翁岢鲞@種思想以及挖掘這些思想的意義的根本性前提。霍布斯與洛克在國家理念上的不同就很能說明問題。先說霍布斯。正如美國學(xué)者納什-亨奇克指出的那樣，“我們必須回溯到霍布斯的親身體驗(yàn)，正是這些經(jīng)驗(yàn)促成了他的思想。當(dāng)時英國正處于內(nèi)戰(zhàn)之中，人們無時無刻不冒著喪命的風(fēng)險。因此，對死亡的畏懼成為霍布斯思想的核心，這種畏懼又與人追求生存與舒適的本能密不可分”[22]57。所以，霍布斯心目中的理想國家就是一個擁有巨大能量、能夠保障社會和平與秩序的“利維坦”。相反，洛克所處的時代，“光榮革命”業(yè)已結(jié)束，封建貴族退出了政治舞臺，自由的觀念充斥社會，正因如此，洛克設(shè)想的國家就是人們享有充分的權(quán)利自由、而政府只能是有限政府。當(dāng)然，還需要注意的是，從思想背景而言，既包括作者所處時代的政治、經(jīng)濟(jì)、社會態(tài)勢，正如我們現(xiàn)在常言的“國情”，但也要注意其他學(xué)科的發(fā)展背景。奧克肖特就提醒我們：“如果歷史不僅僅是對事件發(fā)生過程的描述，還關(guān)涉人類反思的話，那么，就難免要接納另一些特殊的背景內(nèi)容，以使原先的背景延伸；為了弄明白這一領(lǐng)域與其他領(lǐng)域的相關(guān)內(nèi)容，人們還需要運(yùn)用一些從其他學(xué)科中汲取的概念和推理?！盵14]4法學(xué)不可能獨(dú)立于其他學(xué)科之外，政治學(xué)、倫理學(xué)、宗教學(xué)等其他學(xué)科的知識會與法學(xué)學(xué)科產(chǎn)生交融，所以，我們在理解法學(xué)家們的法律思想時，還需要注意相關(guān)學(xué)科對他們思想所可能產(chǎn)生的影響。

二是忠實(shí)原著，科學(xué)解構(gòu)。對于法學(xué)家們思想的解構(gòu)，必須忠實(shí)于原著的內(nèi)容與觀點(diǎn)，尊重作者的思路與邏輯。思想史研究不是個人的創(chuàng)作，它必須立足于思想家們的原創(chuàng)作品，這正如法官解釋法律文本一樣。總體來說，這要求研究者必須全面了解作者的整體理論，而不能隨意取舍、斷章取義。思想家們的學(xué)說在前后也會發(fā)生變化，研究者也必須對之高度注意，分析哪些地方出現(xiàn)了不同，這種變化緣何而生。當(dāng)然，同樣重要的是，法律思想史的研究不是對思想家們學(xué)說的簡單復(fù)述，它需要分析、理解、詮釋，條理化思想家的學(xué)說，歸納其論證邏輯、推論方式，評價其理論得失及其在法律思想史上的地位。只有這樣，才能使這種研究為讀者提供一幅有指導(dǎo)性的“思想地圖”。例如，孟德斯鳩心目中的“自然法”到底包含哪些內(nèi)容，孟德斯鳩本人并未清楚地作出交代，而英國學(xué)者夏克爾頓根據(jù)孟德斯鳩的全部著作，將之歸納為和平、果腹、吸引異性、社交生活、信仰上帝、到一定的年齡時的生育、到一定的年齡時的心智成熟、生來自由和獨(dú)立、理智、平等、對死亡的恐懼、自我保護(hù)諸項(xiàng)⑤，就可以讓人們一目了然地知悉孟氏的自然法觀念。當(dāng)然，以上還只是就對個別法學(xué)家、思想家法律思想的研究而言，而如果是一個時代、一個流派又或者如“中國法律思想史”“西方法律思想史”那樣的研究，則情況會更加復(fù)雜，尤其需要研究者的法學(xué)素養(yǎng)與解構(gòu)能力。張文顯教授專門指出：“法學(xué)中的概念、范疇、理論觀點(diǎn)、學(xué)說、學(xué)派是歷史的產(chǎn)品，有其產(chǎn)生和演變的過程。要想準(zhǔn)確而深刻地把握它們，并在此基礎(chǔ)上豐富和發(fā)展它們，就必須運(yùn)用歷史學(xué)的理論和方法，考察它們是怎樣提出來的，先前的學(xué)者有過哪些重要的、關(guān)鍵性論述，它們在演變過程中經(jīng)歷了哪些主要階段，曾經(jīng)有過哪些表現(xiàn)形態(tài)?！盵23]212只有通過這樣一種全方位、全視界的考察，才能清晰地勾勒出法律思想形成、發(fā)展、進(jìn)化的整體脈絡(luò)。

三是縱橫分析，合理定位。法律思想史的研究，既需要從縱向的維度上揭示不同時期法律思想的不同特征，又需要從橫向的維度上對思想家與思想家之間或者同一時期不同國別的法律思想之間進(jìn)行比較。例如，中國的春秋戰(zhàn)國時代，百家爭鳴，儒墨道法諸家紛紛登場，提出了具有鮮明學(xué)派特征的不同法律思想，然而秦朝以法家思想為圭臬，排斥其余；漢代自董仲舒后則獨(dú)尊儒術(shù)，成為中國正統(tǒng)的法律思想。自然，意識形態(tài)上的“大一統(tǒng)”最終窒息了法學(xué)研究的活力。而西方法律思想的流變，按此前提到的奧克肖特的分析，經(jīng)歷了共同體道德、個人主義道德和集體主義道德的流變，促成了不同形態(tài)的法律制度的誕生。橫向比較也是非常重要的，它有利于發(fā)現(xiàn)不同思想家和不同法學(xué)流派之間在觀念上、價值取向上的異同，以此來展示思維的多元性和理論的多樣性。例如，霍布斯和洛克都主張通過社會契約來建構(gòu)國家這個公共機(jī)構(gòu)，換言之，國家是“人造的產(chǎn)品”，但細(xì)究起來，兩位思想家所說的社會契約并不等同：第一，契約的個數(shù)不同。霍布斯所言的社會契約是一個契約，即在社會成員之間達(dá)成的讓渡權(quán)利的協(xié)議，但洛克所言的社會契約是兩個契約，即除霍布斯所說的那個契約外，還包括人們整體與國家之間訂立的契約。第二，契約的內(nèi)容不同?；舨妓沟纳鐣跫s中，人們讓渡出全部的自然權(quán)利，但洛克認(rèn)為，人們只讓渡出部分的自然權(quán)利，如生命、自由、財(cái)產(chǎn)的權(quán)利仍為人們所保留。第三，契約的效力不同。霍布斯認(rèn)為，契約一經(jīng)簽訂，即永久有效，簽約人不得退出，而洛克主張，當(dāng)出現(xiàn)暴政時，人們不僅可以不服從，甚至有抵抗或者說革命的權(quán)利。通過這樣的對比分析，可以大致了解兩位思想家不同的理論旨趣。需要注意的是，橫向比較要強(qiáng)調(diào)“可比性”，如兩者之間壓根就無共同之處，比較就沒有意義。例如常見的柏拉圖與孔子的比較、亞里士多德與孟子的比較就是如此。至于定位，則是研究者要在思想史的整體脈絡(luò)中客觀地、中肯地評價法學(xué)家法律思想的意義和地位，既不能無限拔高，也不能隨意貶低。

(三)法律觀念史研究

在現(xiàn)代漢語中，“觀念”是指思想意識以及客觀事物在人腦里留下的概括的形象[24]478；而在科學(xué)哲學(xué)中，“表達(dá)印象的術(shù)語和存在于頭腦中的資料標(biāo)簽都是所謂的觀念。……和觀念有關(guān)的標(biāo)簽使我們可以相互交流，而且使我們可以就標(biāo)簽的含義達(dá)成共識。達(dá)成共識的過程被稱為概念化，達(dá)成共識的結(jié)果就是概念”[25]152。在此，觀念是概念的先導(dǎo)，或者說是概念得以形成的素材與資料。但考慮到觀念、概念本身交織在一起，所以我們這里也將法律概念包含在法律觀念之中。特別值得指出的是，在法學(xué)研究中，觀念史研究或者說概念史研究極為必要。

首先，法學(xué)的發(fā)展與水準(zhǔn)以及法律的進(jìn)化與文明，都與觀念的變革、概念的提煉密不可分，對其加以歷史分析，是明確法學(xué)進(jìn)步、法律演化的關(guān)鍵。以自然法觀念為例，自斯多葛學(xué)派系統(tǒng)地闡述其理念以來，它一直扮演著推進(jìn)法律演化的重要角色，羅馬法因?yàn)樗?、人道?8世紀(jì)的法律、法典因?yàn)樗硇?、科學(xué)。19世紀(jì)之后，雖然這一觀念因?yàn)閬碜詫?shí)證學(xué)派的攻訐而不再風(fēng)光無限，然而二戰(zhàn)后自然法的復(fù)興，恰恰說明了這一觀念永久的生命力。如德國學(xué)者魏德士指出：“從歷史上看，自然法的論據(jù)首先在世界觀和政治制度變化的時代中具有現(xiàn)實(shí)意義。這也說明了1945年之后自然法在聯(lián)邦德國的復(fù)興的原因。基本法試圖在第1條(人的尊嚴(yán)、不能轉(zhuǎn)讓的人權(quán))第79條第2款(禁止改變《基本法》第1、20條的原則)中以‘永恒條款’的形式將憲法立法者的自然法觀念實(shí)證化(‘實(shí)證化的自然法’)?！盵26]198這是以德國為例進(jìn)行的說明，而從世界法學(xué)潮流來看，如弗里德曼所言：“古老的法律觀念并未完全消失，事實(shí)上，可以說古老的自然法概念比往昔更盛，特別是有關(guān)‘人權(quán)’或人民的自由的觀念。至少這些觀念在現(xiàn)代各國的憲法里都可找到?！盵27]80可見，一個重要的法律觀念，并不會因?yàn)槟甏木眠h(yuǎn)而失去其意義，它會在思想家的不斷解讀中煥發(fā)出新的生命力；對這些重要觀念的分析與解讀，是理解法律發(fā)展與進(jìn)化的鑰匙。

其次，通過觀念史的研究，我們可以對一個法律上概念的來龍去脈有清晰的把握，特別是通過追溯它的語源、流變與現(xiàn)狀，既可以知曉這一觀念源自何處、最初的含義是什么，又可以明確其在歷史上經(jīng)歷過怎樣的發(fā)展階段，現(xiàn)今的學(xué)界共識是什么。同樣可以“自然法”觀念為例來加以說明。撇開神學(xué)的自然法不論，即以世俗的自然法而言，我們在歷史的時段上就可以發(fā)現(xiàn)有三種不同關(guān)于自然法的界定：一是“參照自然”的自然法，如古代中國的道家學(xué)派強(qiáng)調(diào)“道法自然”，儒家因“物之不齊，物之情也”而主張等級秩序；古希臘后期斯多葛學(xué)派也是主張要參照自然規(guī)則來擬定人間的法律規(guī)則；二是“訴諸人性”的自然法，即從格勞秀斯開始，古典自然法學(xué)派對自然法的描述不再依憑于神和上帝的意志，而直接求諸人的本性、本能；三是“人性升華”的自然法，也就是新自然法學(xué)派的自然法觀點(diǎn)，如馬里坦從“人格”視野談?wù)撟匀环?、富勒從“道德義務(wù)”角度來研究自然法，其與古典自然法學(xué)派的根本區(qū)別，即不再從“自然人”的角度而是從“道德人”的角度來研究法律的本體問題。通過這樣的觀念梳理與歷史分析，我們才能識別不同時代的自然法究竟指稱什么，而不會因?yàn)楣餐摹白匀环ā泵Q而導(dǎo)致理論界定上的迷失。

最后，是因?yàn)榧杏谟^念史的研究，可以迅速累積起某一方面的專門知識。比方說，如果集中于“不當(dāng)?shù)美庇^念史的研究，就可以對不當(dāng)?shù)美贫鹊脑雌?、歷代法學(xué)家對之進(jìn)行的科學(xué)解說、目前在各國法律內(nèi)如何具體規(guī)定等進(jìn)行歷史的、綜合的、比較的研究，這無疑會為讀者勾勒出不當(dāng)?shù)美Z義、學(xué)說、制度的整體脈絡(luò)，也有利于研究者本身的知識積累。

英國學(xué)者維爾的《憲政與分權(quán)》是筆者極為心儀的觀念史研究著作。如題所示，該書的主題就是研究西方政治、法律思想上分權(quán)學(xué)說，作者認(rèn)為，“權(quán)力行使是實(shí)現(xiàn)西方制度理論家的社會價值的關(guān)鍵；他們所關(guān)心的是這樣一個問題，即要保證政府的權(quán)力行使受到控制，以便政府的權(quán)力行使不致摧毀政府權(quán)力有意促進(jìn)的價值”，但是，“‘分權(quán)學(xué)說’絕不是一套簡單易識、毫不含糊的概念。相反，它代表的是政治思想的一個領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域內(nèi)一直有異乎尋常的定義上和術(shù)語使用上的混亂”[28]1-2。正因如此，作者篳路藍(lán)縷，從古代的混合政體入手，再分析當(dāng)代社會分權(quán)理論的兩大范式——“均衡政體”與“權(quán)力分立”——思想史上的爭論及其發(fā)展脈絡(luò)，然后結(jié)合英、美、法各國的分權(quán)法治實(shí)踐，來研究分權(quán)理論對于指導(dǎo)法治制度建構(gòu)的意義與功能。這其中給筆者特別重要的啟示是，分權(quán)不只是階級分權(quán)，還包括職能分權(quán)。均衡政體是由不同的階級根據(jù)其擁有的資源和占有的地位分享國家的權(quán)力，但權(quán)力分立則是在國體確定之后，由不同機(jī)關(guān)享有不同的國家權(quán)力。更具體地說，“分權(quán)”從歷史發(fā)展的脈絡(luò)而言，是一種由“階級分權(quán)”向“職能分權(quán)”的過渡?！半A級分權(quán)”強(qiáng)調(diào)的是不同的階級、階層應(yīng)在國家政權(quán)中都有著一定的比例，防止某一階級(階層)獨(dú)攬國家大權(quán)；“職能分權(quán)”則是強(qiáng)調(diào)由不同的機(jī)構(gòu)來擔(dān)負(fù)不同性質(zhì)的國家職能，是一種民主制度基礎(chǔ)上的內(nèi)部權(quán)力分工。以往我們將“權(quán)力分工”理論視為洪水猛獸，必欲除之而后快，這恰恰是混淆了“階級分權(quán)”與“職能分工”兩種不同的分權(quán)理念。幸運(yùn)的是，在當(dāng)代中國，理論上已經(jīng)有了清醒的認(rèn)識，即在國家職能的體制框架下，權(quán)力應(yīng)當(dāng)分工，權(quán)力必須分工。正如習(xí)近平所言：“權(quán)力不論大小，只要不受制約和監(jiān)督，都可能被濫用。要強(qiáng)化制約，合理分解權(quán)力，科學(xué)配置權(quán)力，不同性質(zhì)的權(quán)力由不同部門、單位、個人行使，形成科學(xué)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制?！盵29]134可見，社會主義的中國法治建設(shè)也必須從分權(quán)入手，在中國國情上建立起權(quán)力科學(xué)分工、科學(xué)運(yùn)行的合理機(jī)制。

國內(nèi)學(xué)者中，方新軍教授有關(guān)“權(quán)利”觀念的分析，也是一篇較好地分析法律觀念史的范文。權(quán)利是法學(xué)中的核心范疇，但“權(quán)利”觀念究竟始于何處，在學(xué)界則眾說紛紜。比如，“私權(quán)發(fā)達(dá)”曾被作為羅馬法最為耀眼的光環(huán)，表征著其與古代東方法律最本質(zhì)的差異(即如中國古代法律的特色學(xué)者將其界定為“義務(wù)本位”那樣)。然而，龐德早就指出，“在羅馬法中，也沒有明確的權(quán)利分類或權(quán)利概念”。在龐德看來，現(xiàn)在我們譯為“一個權(quán)利”的拉丁字“jus”，在羅馬法中有四個不同的含義，即權(quán)威、權(quán)力、自由、地位[30]44-45，并不就是今天所言的“權(quán)利”。還有學(xué)者論證道，在西方的“古代和中世紀(jì)社會并沒有權(quán)利這個詞……在那時，評判道德問題的用語主要是其(在道德上)是正確還是錯誤的，哪些是符合或者被自然法所要求的，哪些是應(yīng)當(dāng)做的或有責(zé)任要做的，而不是使用一個人有沒有權(quán)利或者有哪些權(quán)利這樣的用語”[31]26。當(dāng)然，上述言說只是“論斷”而非“論證”，而方新軍教授以“權(quán)利概念的歷史”[32]為題，對此作了縱向維度的細(xì)致分析。作者認(rèn)為，權(quán)利的概念是人類社會發(fā)展到特定歷史階段的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)與個人主義觀念的興起緊密相關(guān)。古希臘和古羅馬社會中不存在一般意義上的權(quán)利概念，關(guān)鍵原因在于上述社會是一種整體主義的社會。斯多葛哲學(xué)和基督教理論中所蘊(yùn)含的個人主義觀念還不足以導(dǎo)致權(quán)利概念的出現(xiàn)，因?yàn)樯鲜鰝€人主義是一種出世的個人主義。12世紀(jì)出現(xiàn)了權(quán)利概念的萌芽，同時這個世紀(jì)也出現(xiàn)了世俗個人主義的萌芽。14世紀(jì)出現(xiàn)在基督教世界中的“使徒貧困”問題的爭論是權(quán)利概念正式出現(xiàn)的導(dǎo)火索，在這個世紀(jì)出現(xiàn)了對拉丁文ius的主觀意義和客觀意義的雙重理解。四個世紀(jì)之后，康德的哲學(xué)理論為上述理解提供了完美的說明。當(dāng)世俗個人主義和其孿生兄弟自由意志主義成為權(quán)利概念的理論基礎(chǔ)的時候，也就是現(xiàn)代權(quán)利概念誕生的時候。這樣追本溯源的分析，對于法學(xué)研究的意義的重要意義，自然不言而喻。

必須注意的是，上述有關(guān)法律制度史、法律思想史和法律觀念史的研究，雖然也可以屬于廣義的法律史研究，但是與法律史學(xué)的研究任務(wù)不同，歷史分析方法重在對制度、思想、觀念的脈絡(luò)梳理及理論證成，并且立足于歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)代社會的勾連，意圖通過這樣一種歷史溯源的分析，揭示當(dāng)代法律何以如是以及將會朝哪個方向發(fā)展，這與法律史學(xué)重在描述和歸納有所不同。

結(jié) 語

以上我們從歷史分析方法的內(nèi)涵及意義、歷史分析方法的具體路徑和具體運(yùn)用上，勾勒了歷史分析方法在法學(xué)研究中的應(yīng)用?？傮w而言，歷史是從前、過去，有經(jīng)驗(yàn)也有教訓(xùn)，而這些過往的歷史對于法學(xué)研究來說都是極為重要的史料與背景。無論是法律制度還是法律思想、法律觀念，都不會憑空自來，而是在歷史的積淀中逐步陶冶而成。因而，要進(jìn)行法學(xué)研究，就必須注重歷史分析方法，增強(qiáng)法學(xué)研究的科學(xué)性以及法學(xué)理論的深度與厚度。為此，要完整準(zhǔn)確地掌握相關(guān)歷史資料，中立地采納“信史”作為論說的依據(jù)；尋找思考?xì)v史問題的最佳視角，清晰地展示制度、思想、觀念的演變歷程；形成可信科學(xué)合理的研究結(jié)論，達(dá)成鑒古知今、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的研究目標(biāo)。對于法律制度史、法律思想史和法律觀念史等不同客體，要針對不同的對象采納不同的歷史分析方法，對制度進(jìn)行正本清源的闡述，尋求提供給當(dāng)代法律的啟示；對思想進(jìn)行精確的解讀，以形成更為科學(xué)的法學(xué)理論；對觀念進(jìn)行條分縷析的梳理，明確其沿革流變。必須聲明的是，作者并非是史學(xué)理論家，上述解讀也只是本人在長期研究過程中的一點(diǎn)心得而已，貽笑大方之處，請讀者諒解！

注 釋：

① 但實(shí)際上，古希臘、古羅馬的道德觀念也可以歸入“共同體道德”之中。

② 法律社會化的表現(xiàn)主要有三個方面：一是在法律理念上，從此前的個人本位(權(quán)利本位)轉(zhuǎn)向社會本位，法律不再完全注重于個人的權(quán)利和自由，不再以“完全理性人”來設(shè)定法律上的主體，而是強(qiáng)調(diào)社會公平，通過利益的再分配來確保社會的安全與穩(wěn)定；二是在法律內(nèi)容上，采行私法的公法化策略，原本屬于私法傳統(tǒng)領(lǐng)域的內(nèi)容，逐漸加入了國家強(qiáng)制性的因素，在意思自治基礎(chǔ)上運(yùn)行的私法行為越來越多地受到法律的限制，變得不那么絕對和自主；為了加強(qiáng)對私法的控制和干預(yù)，出現(xiàn)了公私法混合的法律領(lǐng)域，一定程度上縮減了私法的調(diào)整范圍而擴(kuò)張了公法的權(quán)力領(lǐng)域；三是在法律制度上，因應(yīng)著福利國家的建構(gòu)，社會保險、社會保障、社會救助等新型的法律制度如雨后春筍不斷產(chǎn)生。

③ 對于法律思想和法律學(xué)說，在此不加區(qū)別使用，因?yàn)樗鼈兌伎梢越y(tǒng)一于“法律學(xué)術(shù)”范疇之下。如《牛津法律大辭典》在“法律學(xué)術(shù)”詞條中就作了這樣的釋義：“關(guān)于法律科學(xué)的任何部門或某部門的任何分支的系統(tǒng)研究、思想和著述?！眳⒁奫英]戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第683頁。

④ 梅因就明確指出，這種“依照自然而生活”的信念，推動了羅馬法的進(jìn)步：單純化和概括化的觀念，是常常和“自然”這個概念聯(lián)系著的；因此單純勻稱和通曉易懂就被認(rèn)為是一個好的法律制度的特點(diǎn)，過去對于復(fù)雜言語、繁縟儀式和不必要困難的好尚，便完全消除。羅馬法所以能具有現(xiàn)存形式，是依靠著查斯丁尼安的堅(jiān)強(qiáng)意志以及不尋常的機(jī)會，但是制度的基本圖形，則在皇帝的改革實(shí)行以前很早就計(jì)劃定當(dāng)了。參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第33頁。

⑤ [英]羅伯特·夏克爾頓：《孟德斯鳩評傳》，沈永興、許明龍、劉明臣譯，上海人民出版社2018年版，第250～251頁。當(dāng)然，這只是“表一”的內(nèi)容，“表二”如作者所言為“瑣細(xì)的戒律”，“重要性方面遠(yuǎn)遜于表一”，因而我們也未列入。