施鴻鵬

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

法解釋學(xué)范式之下傳統(tǒng)法學(xué)方法與經(jīng)濟分析方法之間的取舍問題一直都是法學(xué)理論上爭論的“修羅戰(zhàn)場”。法律的經(jīng)濟分析方法的反對者從諸如理性人假設(shè)的不完全性、(1)Cento G. Veljanovski, “Wealth Maximization, Law and Ethics-On the Limits of Economic Efficiency,” International Review of Law and Economics 1.1 (1981): 5-28.初始分配不公導(dǎo)致的不公平擴大化、(2)Cento G. Veljanovski, “Wealth Maximization, Law and Ethics-On the Limits of Economic Efficiency,” International Review of Law and Economics 1.1 (1981): 5-28.效用的主觀性、(3)Ronald M. Dworkin, “Is Wealth a Value?,” The Journal of Legal Studies 9.2 (1980): 191-226.財富最大化的手段意義(4)Ronald M. Dworkin, “Is Wealth a Value?,” The Journal of Legal Studies 9.2 (1980): 191-226.等角度，對之進行了猛烈抨擊；贊同者則從規(guī)則分析的角度，論證其對各法律部門的廣泛可適用性。(5)Richard A. Posner, “The Future of the Law and Economics Movement in Europe,” International Review of Law and Economics 17.1 (1997): 3-14.事實上，不同的法律部門面臨著不同的問題意識與衡量因素，這意味著上述紛爭必須在具體的視閾中進行求解。人們對于市場規(guī)制法等少數(shù)領(lǐng)域中經(jīng)濟分析方法的運用并無疑問，(6)該領(lǐng)域的相關(guān)運用可參見鐘維：《基于價格影響的期貨市場操縱規(guī)制理論：反思與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2022年第1期。但憲法學(xué)中的基本權(quán)利保護、刑法學(xué)中的罪刑法定原則等具體制度均將對該方法的展開形成沖突。對于民法而言，其制度在很大程度上是以商人或理性人的形象作為基本的人的類型想象而設(shè)定的，此時，經(jīng)濟分析方法應(yīng)否賦予其相對于解釋學(xué)方法的優(yōu)先性，就變成了上述紛爭的一個重要領(lǐng)域，從而有討論之必要。

需明確的是，本文所討論的經(jīng)濟分析方法是指主張財富最大化作為取舍標準的規(guī)范經(jīng)濟分析，所涉及的效率為卡爾多-?？怂剐?。

一、 經(jīng)濟分析替代民法解釋學(xué)范式的障礙

在范式層面，民法解釋學(xué)的方法論與經(jīng)濟分析方法之間存在著彼此的沖突關(guān)系。前者的本質(zhì)在于，它以民事實定法作為基礎(chǔ)，通過對案例與學(xué)說的整合，將民法規(guī)整為由基本規(guī)則與原則體系所構(gòu)成的學(xué)說總體。在這一過程中，民法教義學(xué)的工作均以實定法為出發(fā)點，并融貫地運用文義、體系、歷史和目的論解釋等方法，以完成法律獲取工作。相反，在經(jīng)濟分析方法的展開過程中，個案無需借助直接的規(guī)則文本而展開。對民法解釋學(xué)而言，規(guī)范及規(guī)范背后的以價值為導(dǎo)向的解釋、續(xù)造活動并不當(dāng)然地容許制定法外的單一經(jīng)濟理性價值占據(jù)主導(dǎo)地位；對經(jīng)濟分析方法而言，在解釋與續(xù)造領(lǐng)域，經(jīng)濟分析作為一種方法的自足性使之傾向于排斥其他方法。這意味著，兩者在范式上是取代與被取代的關(guān)系。但是，經(jīng)濟分析方法的取代“沖動”存在兩重障礙。

(一) 取代民法解釋學(xué)范式的理論障礙

1. 民法解釋學(xué)范式中法源學(xué)說具有獨特的哲學(xué)和憲法意義

解釋學(xué)工作以規(guī)范為基礎(chǔ)，原則上排除結(jié)果導(dǎo)向的考慮——這種立場為制定法中心主義色彩的法源理論提供了基礎(chǔ)(例如《民法典》第10條)，并最終體現(xiàn)為方法論上的形式主義。近代以來，這種思潮受到歷史法學(xué)派與唯心主義哲學(xué)的雙重支持。盡管它的歷史主義傾向與對社會經(jīng)濟功能的忽略在后世遭受批判，(7)馬克思和耶林均指出了法律目的的重要性。參見卡爾·馬克思：《歷史法學(xué)派的哲學(xué)宣言》，《馬克思恩格斯全集》(第一卷)，北京：人民出版社，1956年，第229頁。但民法法源理論的發(fā)展很大程度上仍然無法擺脫這種思維的影響。

然而，經(jīng)濟方法首先否定的就是將民事制定法視為首要法源的看法。若依此推演，則法律的規(guī)范內(nèi)容最終只能被看成是自然意義或者社會意義的法律觀念中的一種范本。據(jù)此，解釋學(xué)意義上的方法論及規(guī)范性的內(nèi)容就被視為社會科學(xué)的組成部分，由此法學(xué)作為一門學(xué)科的獨立性就在很大程度上被消解了，經(jīng)由法源理論而實現(xiàn)的分權(quán)制度也將陷入危機。與那些深受現(xiàn)實主義哲學(xué)影響，并通過民主化的法官遴選機制、法官巨大的自由裁量權(quán)、允許政策考量進入司法過程的分權(quán)機制等制度使得經(jīng)濟分析方法的運用具有深厚土壤不同，(8)參見P.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯著，金敏、陳林林、王笑紅譯：《英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第99～100頁。在我國的政治秩序中，一方面，制定法是人民意志的反映，法官應(yīng)當(dāng)受拘束于制定法及其價值判斷(《憲法》第5條)，服務(wù)于最終的司法實踐的解釋學(xué)活動也應(yīng)當(dāng)在制定法文本的基礎(chǔ)上展開，以經(jīng)濟分析方法取代解釋學(xué)范式的道路則難以得到認可；另一方面，出于對實質(zhì)公平的追求，民法制度中集合了諸多直接背離社會財富最大化的條款，它們與經(jīng)濟分析方法的理性方案形成直接沖突。

2. 民法典及其他民事特別法作為法律發(fā)現(xiàn)的起點的妥當(dāng)性與必要性

當(dāng)我們主張將制定法作為法律發(fā)現(xiàn)的起點時，我們并不是主張法律獲取是一個單純的計算過程。它毋寧是一種包含了辯證的、創(chuàng)造性的，甚至直覺因素在內(nèi)的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。(9)參見徐雨衡：《“法感”在法律推理中的價值及其適用》，《法制與社會發(fā)展》2020年第2期。因此，即便認可法官具有自由的法律發(fā)現(xiàn)的權(quán)限，基于經(jīng)濟理性的論證也僅僅是一種可能的方法。尤其是，對于決疑式的法律發(fā)現(xiàn)程序而言，平等原則能夠經(jīng)由統(tǒng)一的法源而得到更好的保障。這不僅因為所有的法律解釋者均遵守相同的規(guī)范，而且也因為統(tǒng)一法律及解釋學(xué)范式為解釋者提供了統(tǒng)一的具體法律知識與解釋、續(xù)造的方向。由此來看，以民法典及其他民事特別法作為法律知識的存儲器本身也是一種合乎效率的選擇，因為它可以免除法官的特別論證義務(wù)，從而免除法官在付出極大成本的信息檢索基礎(chǔ)之上，對什么是合理社會財富最大化的個案決斷進行復(fù)雜的成本收益分析。

即便我們將視角轉(zhuǎn)向英美法，結(jié)論也是相同的?？ǘ嘧舸蠓ü倬驮?jīng)表示，如果需要在新的案件中重新審視先例的有效性，則法官的工作量將會達到令人無法忍受的程度。(10)Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven: Yale University Press, 1921) 149.通過遵循先例的基本原則，不僅法律的可預(yù)見性與安定性得到了滿足，從而個體的私法關(guān)系得以自由展開，而且法官也據(jù)此免除了繁重的決策工作。由此可見，遵循先例及區(qū)分技術(shù)在英美私法領(lǐng)域中事實上發(fā)揮了與民法解釋學(xué)相同的功能。在判例法未能為現(xiàn)代社會經(jīng)濟的運行提供完整方案的領(lǐng)域，兩大法系均認可設(shè)置統(tǒng)一市場規(guī)則的必要性，尤其是當(dāng)單一市場的規(guī)模越大、文化差異越大時，對統(tǒng)一私法的需求就越多，中心化的立法就越顯得重要。以軟法形式存在的《美國統(tǒng)一商法典》及其他法律重述就是其中的典范。

(二) 民法經(jīng)濟分析方法的論題學(xué)本質(zhì)及其非效率性

經(jīng)濟分析方法與論題學(xué)思考方法都拒絕將規(guī)范及其涵攝適用作為法律發(fā)現(xiàn)的起點，而是以具體問題為導(dǎo)向展開論證；兩者在思考內(nèi)容上均取決于內(nèi)容寬廣的論題目錄或者與個案相關(guān)的重要論點。據(jù)此，兩者也將遭受相同的批判：首先，當(dāng)脫離了實證法為基礎(chǔ)的價值與體系拘束時，一種論證可能會建立在誤判或未考察某種價值或因素以及當(dāng)不同的考量因素被任意地賦予權(quán)重的基礎(chǔ)之上加以完成，由此成本收益分析的框架將導(dǎo)致不平等對待、矛盾評價與恣意的產(chǎn)生。(11)對此，科斯的評價可謂一針見血。他認為，如果對數(shù)據(jù)刑求夠的話，自然也會招供的。參見羅納德·H.科斯：《經(jīng)濟學(xué)家應(yīng)該如何選擇》，載氏著，羅君麗、茹玉驄譯：《論經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟學(xué)家》，上海：格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2014年，第27頁。其次，即便所考慮的論題或權(quán)重是合理的，并在類型化的個案中重復(fù)論題的討論，則該種方法的一貫性和靈活性又將被削弱。最后，諸如消費者保護、承租人保護等民法中重要的法政策決斷并不能通過純粹的經(jīng)濟分析方法得到澄清，因為成本收益的計算通常需要在特定時間根據(jù)特定條件來確定何種政策合乎效率的要求。

一個法律學(xué)科常常充分表達了其全部重要的論點，它通過不斷的權(quán)衡與取舍，將重要的論題保留了下來，即便未來之個案可能凸顯出某一迄今未納入考量的論題的重要性，但其他論題原則上已不再考慮。(12)參見特奧多爾·菲韋格著，舒國瀅譯：《論題學(xué)與法學(xué)》，北京：法律出版社，2012年，第102頁。若以此為出發(fā)點觀察民法秩序中的民法論題，則可以認為，法律的經(jīng)濟分析并未提供有關(guān)法律知識的全部淵源，相反，民法秩序的生成常常受到了政治、文化和歷史因素的影響。在此基礎(chǔ)上所建立起來的解釋學(xué)范式事實上也包含了一定的開放結(jié)構(gòu)，因為解釋學(xué)論證仍然允許一定范圍內(nèi)的方法論自由，并借此在不同的論證之間進行取舍，由此一定程度上吸收了論題學(xué)的特征。(13)Vgl. Reinhold Zippelius, “Rechtsphilosophische Aspekte der Rechtsfindung,” Juristenzeitung 31.5/6 (1976): 150-153.換言之，在解釋學(xué)的范式中，經(jīng)濟理性仍然可能作為一種規(guī)范解釋的考量因素而出現(xiàn)，至于其地位究竟如何，則仍需進一步考察。

二、 民法解釋學(xué)范式下經(jīng)濟分析方法的固有意義

(一) 作為確定規(guī)范性事實的方法

從大量文獻對民法制度予以經(jīng)濟理性方面的說明與論證的現(xiàn)實看，人類的具體制度建構(gòu)活動客觀上隱含了經(jīng)濟理性的考量。由此，當(dāng)我們將規(guī)范也看成是一種事實來加以考察時，可以通過經(jīng)濟理性的假定，通過經(jīng)濟分析方法在事后重構(gòu)某種立法所追求的規(guī)范意旨。對此，我們可以以羅馬私法中物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件的厘清為例來加以說明。(14)現(xiàn)代民商事合同的內(nèi)容解釋中也存在廣泛地運用經(jīng)濟分析方法的成功先例。參見王文宇：《商事契約的解釋——模擬分析與經(jīng)濟推理》，《中外法學(xué)》2014年第5期。

根據(jù)傳統(tǒng)羅馬私法學(xué)說，當(dāng)存在質(zhì)量瑕疵時，買受人得根據(jù)市政官關(guān)于物之瑕疵的告示享有雙重救濟：一方面，他可以主張解除或減價；另一方面，他也可以根據(jù)買賣合同的約定，要求出賣人履行包含了標的物根據(jù)前述告示無瑕疵的擔(dān)保要式口約。(15)Vgl. Berthold Kupisch, “R?mische Sachm?ngelhaftung: Ein Beispiel für die ‘?konomische Analyse des Rechts’,” Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 70 (2002): 21ff.但是，有學(xué)者進一步意識到，市政官關(guān)于物之瑕疵的告示本身就包含了預(yù)先制定的具有任意法性質(zhì)的模范規(guī)則，該規(guī)則中包含了擔(dān)保的期限的規(guī)定。(16)Vgl. Berthold Kupisch, “R?mische Sachm?ngelhaftung: Ein Beispiel für die ‘?konomische Analyse des Rechts’,” Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 70 (2002): 21ff.由于當(dāng)事人可以約定排除此種模范規(guī)則的適用，因此價格機制就會對合同救濟的方案產(chǎn)生不同影響。對于市政官告示所能產(chǎn)生的雙重救濟而言，瑕疵擔(dān)保責(zé)任是否發(fā)生，仍應(yīng)考慮價款的因素。換言之，從經(jīng)濟分析的角度講，出賣人承擔(dān)的契約風(fēng)險越大，則價金相應(yīng)地越多。與此類似，在現(xiàn)代法中，對于法律行為的解釋要求“結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的”(《民法典》第142條)等開放的因素而展開，鑒于主體參與法律行為通常所具有的經(jīng)濟理性，相應(yīng)的法律關(guān)系也可以在一定程度上通過經(jīng)濟分析的方法來加以確定。

(二) 作為實現(xiàn)內(nèi)部法律發(fā)現(xiàn)的方法

傳統(tǒng)法學(xué)方法論所關(guān)注的是法的外部證成，即借助論證方法，不斷實現(xiàn)經(jīng)由法的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)所得出的結(jié)論的客觀化與可檢驗化。在內(nèi)部發(fā)現(xiàn)階段，基于規(guī)范的法權(quán)感與基于社會經(jīng)濟考量的成本收益分析等價值取舍均可為特定結(jié)論提供價值指引。由于規(guī)范文本的拘束并不直接作用于這一階段，因此解釋者仍然需要像立法者一樣思考，將后果考量或政策考量納入分析框架，以同時實現(xiàn)目的理性與價值理性。據(jù)此，即便在民法解釋學(xué)的框架之下展開思考，法的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)也具有理性化的特質(zhì)，具有社會經(jīng)濟意義的價值就應(yīng)當(dāng)納入考量。由此，基于法律本文的解釋學(xué)方法不再為內(nèi)容的正當(dāng)性提供唯一說明，以效率為導(dǎo)向的經(jīng)濟分析方法作為一種引入法律外的價值的手段，就可以服務(wù)于法的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)。(17)有的學(xué)者強調(diào)民法學(xué)中的效率意識，實際上就是在內(nèi)部發(fā)現(xiàn)的意義上所展開的。參見熊丙萬：《中國民法學(xué)的效率意識》，《中國法學(xué)》2018年第5期。

對此，既有的法學(xué)方法論學(xué)說事實上也揭示了對效率的追求。例如，現(xiàn)實的交易需求也會被作為超越法律的法的續(xù)造的重要淵源來加以考察，并以此為基礎(chǔ)，論證了在制定法中未予規(guī)定的讓與擔(dān)保的有效性。(18)卡爾·拉倫茨著，黃家鎮(zhèn)譯：《法學(xué)方法論》，北京：商務(wù)印書館，2020年，第521頁。不過，從私法制度建構(gòu)的角度看，所謂的“交易的迫切需求”不過是一種社會事實而已，斷非當(dāng)然可以正當(dāng)化的價值。因此，判例法對此加以認可的內(nèi)在動因在于，一方面雙方當(dāng)事人的交易安排體現(xiàn)了當(dāng)事人私法自治的設(shè)權(quán)行為，自愿的行為總是能夠促成效率的實現(xiàn)；另一方面，善意第三人可以通過善意保護的制度來加以救濟。最終，對此種交易形態(tài)加以保護，無疑是一種符合帕累托改進要求的做法，因此司法實踐并無必要通過類似制度的價值提取而對此加以否定。由此可見，解釋學(xué)的論證及其對特定規(guī)范的援引在很多時候甚至是一種表象論證與外在形式正當(dāng)性論證，它事實上并未反映解釋者的真正意圖。

由此可見，當(dāng)涉及規(guī)范解釋及漏洞填補時，完整的法律發(fā)現(xiàn)過程往往呈現(xiàn)為兩個面向：一方面，在效率等價值指引下，解釋者取得了內(nèi)部法律發(fā)現(xiàn)層面的實質(zhì)正當(dāng)性；另一方面，取道“交易需求”等范疇，解釋者取得了外在的法律發(fā)現(xiàn)層面的形式正當(dāng)性。但是，可辯論性卻是建立在后者的基礎(chǔ)之上的，真正的論證基礎(chǔ)反而成為了隱而不彰的內(nèi)心過程，屬于無法納入辯論的內(nèi)容。對于民法解釋學(xué)而言，若效率可能成為一種必要、妥善的價值內(nèi)容，則該種價值必須進一步轉(zhuǎn)化為外在法律發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容，并對其適用或續(xù)造的情境加以建構(gòu)，以進一步完善民法解釋學(xué)的基礎(chǔ)與范式。由此，我們的問題就轉(zhuǎn)化為：效率是否可能是一種民法原則？

三、 從經(jīng)濟分析方法到效率原則

考慮到效率作為一種法律原則本身所具有的相對具體化特征，以及將之看成是一種主導(dǎo)性法律思想的意義空洞性，作為民法原則的效率所主張的只能是能夠與其他民法原則展開沖突并需要原則權(quán)衡才能實現(xiàn)具體化的一種下位法律原則。否則，許多與效率背道而馳的誡命都可以通過效率得到解釋，(19)參見羅伯特·考特、托馬斯·尤侖著，史晉川、董雪兵等譯：《法和經(jīng)濟學(xué)》，上海：格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2010年，第72頁。效率也將失去其作為法學(xué)建構(gòu)組成部分的意義。

(一) 從方法到原則的意義轉(zhuǎn)換

方法的合法性意味著人們原則上必須接受通過該方法的運用所得到的結(jié)論。因此，如果人們將民法的經(jīng)濟分析方法視為民法法律獲取的一種正當(dāng)手段，則相應(yīng)據(jù)此所得出的結(jié)論就應(yīng)當(dāng)加以接受，并原則上排除與其他利益或價值進行衡量的可能性。如前所述，在民法解釋學(xué)的范式下，經(jīng)濟分析方法作為一種自足的方法本身具有無效率性、難以確保類案平等及論題學(xué)特質(zhì)。但是，若揚棄經(jīng)濟分析作為方法的正當(dāng)性，將經(jīng)濟分析方法所追求的目標，即效率，作為一種法律原則來加以對待，則民法解釋學(xué)仍然可以最終與經(jīng)濟分析方法并存。

這種意義轉(zhuǎn)換的合理性在于，若效率是民法的法律原則之一，則(1)由于效率具有原則屬性，因此當(dāng)某一項規(guī)則具有多個原則支撐時，人們也不能直接以效率為由主張法律漏洞的存在。據(jù)此，效率在個案中不會被直接適用，同時在具體規(guī)范原則上仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，由此法的安定性、確定性與適用上的平等性與效率性最終仍可得到維持；(2)效率作為一種事實上影響內(nèi)部法律發(fā)現(xiàn)的價值被揭示之后，民法解釋學(xué)及司法實踐就可以對其具體化的情境加以闡述，并形成類案，使之真正進入法律論證的正當(dāng)環(huán)節(jié)之中，以防止法律適用過程中的暗箱操作；(3)在面臨真正的法律漏洞時，效率作為一種法律原則需要與其他沖突原則在個案中加以權(quán)衡，以決定個案中不同原則的“重力”，防止效率原則成為一種無約束的規(guī)范；(4)在具體個案中，若效率原則應(yīng)優(yōu)先考慮，則民法促成效率的法政策目的可以進一步借經(jīng)濟分析方法而實現(xiàn)。

(二) 效率作為民法原則的可能性

效率作為民法原則具有憲法基礎(chǔ)?！稇椃ā沸蜓?、第14條及第15條第1款明確規(guī)定國家具有“以不斷提高勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益，發(fā)展社會生產(chǎn)力”的義務(wù)及“實行社會主義市場經(jīng)濟”的基本立場。在此之外，政治決斷也是憲法秩序形成的重要來源，解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力都是我國經(jīng)濟政策論述的重要內(nèi)容；憲法中所規(guī)定的基本尊嚴保護條款(第38條)及其他社會經(jīng)濟活動的自由都導(dǎo)向了民法中允許個體按照自身利益展開自由活動的必要性。

不過，據(jù)此所得出的效率原則僅僅是一種社會利益，它首先設(shè)定的是國家通過民法等基本法律制度實現(xiàn)該種利益的義務(wù)，它甚至不屬于一種基本權(quán)利，因此也難以實現(xiàn)其間接第三人效力。因此，盡管我們可以期待立法者在面臨上述任務(wù)時從事理性立法之活動，但對于民事制度而言，效率的地位如何，端視現(xiàn)行民法制度是否已充分將此視為一種獨立的原則來加以對待，抑或僅間接地通過其他法律原則而實現(xiàn)。這里要注意的是，效率不在實證法明定的原則列表之中并不意味著該原則不存在——私法自治原則并未在一些國外的民法典中形式性地加以規(guī)定，但通說仍然對其積極地加以承認；信賴保護原則并未出現(xiàn)在我國民法典的一般規(guī)定之中，但是傳統(tǒng)學(xué)說均承認信賴保護原則為民法的基本原則之一。(20)參見施鴻鵬：《通謀虛偽表示基礎(chǔ)上對抗規(guī)則的教義學(xué)展開》，《東方法學(xué)》2022年第1期。質(zhì)言之，即便某一項法律原則并未為實證法所明確規(guī)定，它依然可以構(gòu)成法秩序的內(nèi)在體系，并通過“整體類推”或追溯到法的理性的方式描述出來。(21)參見卡爾·拉倫茨著，黃家鎮(zhèn)譯：《法學(xué)方法論》，第594、594～595頁。由此可見，如果具體的、相當(dāng)數(shù)量的民事規(guī)范事實上蘊含了效率思想，則效率仍然可以作為民法的基本原則之一。

(三) 效率作為民法原則的實證法基礎(chǔ)

法律原則在實現(xiàn)過程中無一例外地需要被具體化，它的澄清必須借助于具體化的下位原則或者規(guī)則等圍繞該原則所完成的所有意義聯(lián)結(jié)。(22)參見卡爾·拉倫茨著，黃家鎮(zhèn)譯：《法學(xué)方法論》，第594、594～595頁。不過，制度運行的結(jié)論合乎效率，即能夠通過經(jīng)濟分析的方法加以合理化說明，并不意味著一種制度就必然包含了效率原則的具體化。例如，以維護合同給付與對待給付之間的均衡性的制度群本質(zhì)上都符合效率的要求，但其正當(dāng)性卻并不以效率為基礎(chǔ)，而是會訴諸誠信、顯失公平等原則；(23)參見梁慧星著：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，北京：中國法制出版社，1999年，第170頁?！敖?jīng)濟上不能”可以從合同履行行為的無效率性來加以解釋，但是該規(guī)則充其量不過是當(dāng)事人約定缺位時的一種意思表示補充解釋規(guī)范，因此意思自治與自我決定才是正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。(24)參見劉洋：《履行費用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析》，《政治與法律》2018年第2期。這些反例說明，效率作為一種民法原則的現(xiàn)實性不僅要求實證法中存在系統(tǒng)化的體現(xiàn)該原則的規(guī)范，還要求某一規(guī)范或規(guī)范群若脫離效率原則則無法得到適切的法理分析。惟其如此，我們才能證明效率原則切實地與其他原則一起通過具體化過程參與了規(guī)范的建構(gòu)。對此，我們可以以法律行為、合同法和侵權(quán)法制度為例加以說明。

在法律行為中，《民法典》第147條以下條文涉及欺詐、脅迫等原因基礎(chǔ)上的法律行為效力障礙制度。從私法自治的角度講，直接規(guī)定其無效性無疑是最直接的方式，但制定法最終通過可撤銷的方式加以救濟，意在最大限度允許當(dāng)事人自我決定。此時，制定法顯然考慮到了促成法律行為成立并有效對于效率之意義及重新作成的非效率性，才最終以可撤銷的形態(tài)對真實意思加以救濟。(25)參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。與此類似，無權(quán)處分、無權(quán)代理的效力構(gòu)造，也均體現(xiàn)了促成交易達成，以實現(xiàn)財貨向更高效率處變動的立法目的。(26)參見朱慶育著：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第231頁。在此，規(guī)范的具體構(gòu)造需經(jīng)效率原則才能得到合理的解釋。類似地，合同最低限度的成立要件并非單純通過私法自治就能得到解釋，它同樣體現(xiàn)了促成交易達成的效率原則。除此之外，在具有生存保障意義的給付當(dāng)事人負有強制締約義務(wù)之外，(27)參見迪爾克·羅謝爾德斯著，沈小軍、張金海譯：《德國債法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第46～48頁。還存在僅具有經(jīng)濟效率意義的類似強制締約的制度。例如，標準必要專利制度中的強制許可制度，(28)參見魏立舟：《標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規(guī)制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興”》，《環(huán)球法律評論》2015年第6期。于此首先考慮的就是交易成本與社會總體福利問題。與此類似，訴訟時效制度的設(shè)置、商法領(lǐng)域的短期時效制度，以及解除權(quán)的期限限制、檢查異議的時間限制等以一定期限為其存續(xù)或行使權(quán)利的要件之一的制度，均屬于效率原則的具體化。

在侵權(quán)法領(lǐng)域，效率原則仍然可以被看成是過錯責(zé)任原則的內(nèi)在理性基礎(chǔ)之一。侵權(quán)法在法政策上需要平衡法益保護與行為自由這兩種相互沖突的利益，在此過程中，用于評價過錯的注意標準就顯得十分重要。但是，法益保護與行為自由是無法通約的兩種目的設(shè)定，在此兩者之間徑予取舍勢必會陷入無限遞歸、武斷或循環(huán)論證的困境。因此，盡管侵權(quán)法實現(xiàn)該種平衡的手段最終仍體現(xiàn)為諸項歸責(zé)形態(tài)的設(shè)置及相應(yīng)構(gòu)成要件的配置，但事實上此種配置已經(jīng)引入了第三類價值，即效率的思考。注意標準的設(shè)定在很大程度上以充分威懾為目的。因此，在通過漢德公式?jīng)Q斷注意標準、(29)參見馮玨：《漢德公式的解讀與反思》，《中外法學(xué)》2008年第4期。交往安全義務(wù)中范圍與強度設(shè)定，(30)班天可：《安全保障義務(wù)的邊界——以多伊奇教授對交往安全義務(wù)的類型論為視角》，《中德法學(xué)論壇》2017年第2期。以及通過動態(tài)系統(tǒng)論解決法益保護與行為自由之間的衡平關(guān)系(如《民法典》第998條)等事例中，(31)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第45頁。其權(quán)衡均將加害人防免成本的損益與潛在損害相關(guān)聯(lián)，從而確保針對特定利益保護的必要威懾，并最終實現(xiàn)社會財富最大化。

由此可見，民法規(guī)范內(nèi)在的價值包含了以后果考量為特征的效率誡命，它不應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)行解釋學(xué)的方法論所排斥。(32)Vgl. Hans-Joachim Koch, Juristische Begründungslehre (München: Beck, 1982) 170f., 227ff., 374f.效率原則并不是一種超越實證法的自然法主張，而是建立在社會經(jīng)濟和生活條件基礎(chǔ)上的具有合法性的實證法原則。

四、 效率原則在解釋及續(xù)造活動中的具體化

由于民法的法律原則并不以效率為限，因此效率原則在民法中的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)在解決原則沖突的過程中予以具體化。對此，法學(xué)方法論上的一般觀點認為，利益衡量是解決原則沖突的重要方法，(33)參見卡爾·拉倫茨著，黃家鎮(zhèn)譯：《法學(xué)方法論》，第508～519頁。借此原則在事實上與法律上盡最大可能被實現(xiàn)。(34)參見羅伯特·阿列克西著，雷磊編譯：《法：作為理性的制度化》，北京：中國法制出版社，2012年，第149頁。從法律適用的角度看，利益衡量無疑應(yīng)當(dāng)建立在個案的基礎(chǔ)之上，以顯示在具體個案中，究竟何種利益的“分量”更大，以獲取妥善的權(quán)衡結(jié)論。按照我國法學(xué)界對于利益衡量方法的層次化劃分，效率作為一種原則屬于制度利益之一種。(35)參見梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，《中國法學(xué)》2012年第4期。但是，效率作為制度利益的特殊性卻在于，它本身既有單一的利益追求，同時又必然與其他原則形成沖突。從這種特殊性出發(fā)，我們?nèi)匀豢梢詫π试瓌t具體化的進路予以說明。

(一) 私法自治蘊含了效率意義與效率原則的備位性

盡管效率原則所追求的是社會財富最大化，但是對于民事法律關(guān)系而言，若涉及私法自治的法律行為，則應(yīng)當(dāng)認可去中心化的主體決策是實現(xiàn)前述追求的最佳方案。因此，若當(dāng)事人已經(jīng)就相應(yīng)的內(nèi)容做了有效的交易安排，則原則上不再考慮可能否定當(dāng)事人意愿的效率原則的調(diào)整。但這并不意味著效率原則在面臨私法自治問題時完全喪失其意義。第一，當(dāng)事人及其群體的意愿可能是無法查明的，甚至制定法的任意性規(guī)范也缺位或者存在多種解釋結(jié)論，此時，在合法的多項選擇之間，選取符合效率原則的一項就具有意義。例如，在擔(dān)保人是否享有內(nèi)部追償權(quán)的問題上，未明確規(guī)定其可否向其他保證人追償，由此就形成了當(dāng)事人意思與制定法規(guī)則雙重空缺的情形。此時，將效率原則引入論證過程就具有合理性。(36)盡管《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)第13條最終消弭了解釋上的不確定性，但其結(jié)論是否合理，仍存不同見解。參見賀劍：《擔(dān)保權(quán)人內(nèi)部追償權(quán)之向死而生——一個法律和經(jīng)濟分析》，《中外法學(xué)》2021年第1期。第二，效率原則可以作用于民法中不確定概念的解釋或類型化。例如，《民法典》第620條規(guī)定買受人負有及時檢查異議的義務(wù)，此處的“及時”固然需要結(jié)合個案之情事再行判斷，但依據(jù)民事合同與商事合同對效率的不同追求程度，對“及時”作類型化的區(qū)別仍具有合理性。(37)類似立場也可見于我國商事審判實踐。例如“杜孝君與夏曙萍股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”民事判決書(最高人民法院民事判決書(2015)民四終字第21號)。由此可見，在面臨以法律行為為基礎(chǔ)的私法自治原則時，效率原則在具體化過程中具有備位性的屬性。

(二) 廣泛制度利益鋪陳基礎(chǔ)上經(jīng)由比例原則實現(xiàn)類案權(quán)衡

與私法自治情形下效率原則的備位性不同，在法律行為之外的民事法律關(guān)系的評價過程中，效率原則因失去了間接的實現(xiàn)途徑而必須與其他沖突法律原則進行類案基礎(chǔ)上的權(quán)衡。在不同的類案中，制度的體系性決定了即便是單純的原則之間的沖突，效率原則作為一種最佳化命令，也需要在廣泛制度利益鋪陳的基礎(chǔ)上，通過比例原則的方式來完成權(quán)衡程序。據(jù)此，原則沖突視野中效率原則的具體化就應(yīng)當(dāng)依循下列方式而展開：

第一步，對于類案相關(guān)的制度利益予以全面鋪陳。以營業(yè)權(quán)的侵權(quán)法保護為例，從收益的角度看，它涉及作為國民經(jīng)濟重要組成部分的企業(yè)的持續(xù)營業(yè)利益的維持，該種利益又將關(guān)涉稅收、就業(yè)等一系列公共利益。而反對見解則認為，營業(yè)權(quán)的保護違反平等保護，因為，僅有企業(yè)的營業(yè)被保護，而一般自然人(如自由職業(yè)者、非企業(yè)雇主、出租人等)在此無營業(yè)權(quán)保護可言；它將阻礙民事主體的行為自由；營業(yè)權(quán)的保護若以個案衡量方式展開，則它將賦予法官過大的自由裁量空間。(38)Vgl. Karl Larenz/ Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts: Besonderer Teil, 2.Hb (München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1994), 561.于此，個案衡量行為本就是一種法益保護中常見的、必要的手段，(39)參見梁迎修：《權(quán)利沖突的司法化解》，《法學(xué)研究》2014年第2期。法學(xué)理論的意義正在于解決此類困境。因此，真正的原則沖突存在于效率原則與行為自由保護、平等原則之間，它們之間不具有可通約性，無法直接予以取舍，因此需要進一步通過類案化的比例原則來加以衡量。

第二步，通過比例原則的運用，實現(xiàn)效率原則的最佳化，并確定制度設(shè)定的內(nèi)容。仍以上述內(nèi)容為例，若將比例原則區(qū)分成適切性、必要性和狹義的比例原則，則對營業(yè)權(quán)從侵權(quán)法上加以保護對于實現(xiàn)效率原則具有適切性，因為即便將行為自由看成是影響效率原則的因素之一，過錯責(zé)任原則仍然能夠在很大程度上消弭因行為自由受限制而帶來的效率損耗。從法體系中救濟手段的角度看，在具備可歸責(zé)性的基礎(chǔ)上，營業(yè)權(quán)的侵權(quán)法保護也具有必要性，以解決例如非權(quán)利人進行權(quán)利警告、具有經(jīng)濟目的的抵制呼吁、違法罷工等問題。(40)參見朱曉峰：《論德國法上的營業(yè)權(quán)規(guī)則及其對我國的啟示》，《政治與法律》2016年第6期。在狹義的比例原則層面，就會真正涉及數(shù)種原則的沖突。于此，按照阿列克西的見解，基本的權(quán)衡法則是，“一個原則的不滿足程度或受損害程度越高，另一個原則被滿足的重要性就必須越大”。(41)羅伯特·阿列克西著，雷磊編譯：《法：作為理性的制度化》，第150頁。據(jù)此，有的原則之間的權(quán)衡呈現(xiàn)出程度化的特征，對于法解釋學(xué)而言，就需要通過特別的要件設(shè)置，來達成合理的權(quán)衡結(jié)論。在效率原則與行為自由保護之間的權(quán)衡就體現(xiàn)了這一特征。質(zhì)言之，對于行為自由的保護，可以通過違法性構(gòu)成層面的積極法益衡量和過錯層面的故意行為來實現(xiàn)。前者用于排除具有社會妥當(dāng)性的市場競爭等行為；后者用于排除不具有營業(yè)權(quán)侵害之意圖的行為。做此限定固然在一定程度上會帶來效率損失的結(jié)果，但這卻是兩者衡量之后的合理結(jié)論。與此不同的是，有的原則盡管在整個法秩序中會有程度化的實現(xiàn)，但在具體的類案中，則未必能夠以程度化的方式，而毋寧是以“全有或全無”的樣態(tài)而呈現(xiàn)。效率原則與平等原則在營業(yè)權(quán)保護上就體現(xiàn)了這樣的特征：營業(yè)權(quán)所保護的是企業(yè)的經(jīng)營利益，但自然人或自由職業(yè)者可能的經(jīng)營利益卻并不能得到同等保護，因此即便存在構(gòu)成要件上的嚴格要求，對營業(yè)權(quán)的保護也將造成不平等。但這種不平等事實上在很大程度上并不存在：對企業(yè)的經(jīng)營利益加以保護是扎根于客觀經(jīng)濟現(xiàn)實的，即由于企業(yè)本身作為集合財產(chǎn)有機體的特殊性，對其直接加以侵害將會造成客觀的損害，而類似的損害狀態(tài)在自然人或者自由職業(yè)者群體中很難存在。由此，在原則權(quán)衡領(lǐng)域，效率原則的實現(xiàn)最終通過比例原則的運用成為了民法解釋學(xué)的組成部分。

五、 結(jié) 語

從哲學(xué)基礎(chǔ)上觀察，完整的民法規(guī)范往往是康德式的意志論哲學(xué)和邊沁式的功利主義的表達或結(jié)合。這兩種哲學(xué)觀雖然分屬規(guī)范式思維和后果式思維，但都具有規(guī)范價值的意義，從而具備評價功能。然而，經(jīng)濟分析作為一種不受約束的法學(xué)方法的本質(zhì)是將效率看成是一種放之四海而皆準的一般條款。在進入個案適用的過程中，它所帶來的反效率性與論題學(xué)特質(zhì)將會導(dǎo)致法學(xué)體系及價值判斷的融貫性的破壞以及法的不安定性的增加，最終對法治原則帶來巨大威脅。(42)Vgl. Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln: Eine Gefahr für Recht und Staat (Tübingen: Verlag von J. C. B. Mohr, 1933) 66ff.然而，我們不應(yīng)當(dāng)否認經(jīng)濟分析方法與民法解釋學(xué)兼容的可能性，前者對于規(guī)范性事實的查明、法的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)均有存在價值，轉(zhuǎn)換而來的效率原則仍是民法內(nèi)在體系的組成部分。尤其是，效率作為民法的法律原則及其最佳化命令的屬性彌合了諸多現(xiàn)象領(lǐng)域的矛盾：何以經(jīng)濟分析方法可以作為立法的方法、法律的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)的方法，卻難以作為法律適用的方法？何以大量民事規(guī)范能夠通過經(jīng)濟理性得到解釋，卻不容許經(jīng)濟分析方法直接運用于法律解釋與續(xù)造？關(guān)鍵均在于，效率是一種需要具體化的法律原則，它在不同的規(guī)范中會有不同的強度體現(xiàn)；它屬于民法的內(nèi)在體系，而非外在體系。惟其如此，經(jīng)濟分析方法才能夠經(jīng)由效率原則，通過論理解釋，以受拘束的姿態(tài)進入到民法解釋學(xué)的視野中。