楊洪斌

未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何州均不得剝奪任何人之生命、自由或財產(chǎn)。

——美國憲法第十四修正案

一、 導(dǎo) 論

1893年，詹姆斯·B. 塞耶發(fā)表了他的經(jīng)典論文《美國憲法理論的起源與范圍》。(1)James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review 129 (1893). 中譯本參見[美] 詹姆斯·B. 塞耶： 《美國憲政理論的淵源與范圍》，張千帆譯，收入張千帆組織編譯： 《哈佛法律評論： 憲法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第3—31頁。譯文有修訂。在這篇論文中，塞耶提出了司法審查的“明顯違憲”標準：“只有當(dāng)有權(quán)立法的機關(guān)不僅是犯了錯誤，而且是犯了極為明顯的錯誤時——如此明顯，以至于不存在任何理性的懷疑——法院才能拒絕適用法案。”(2)見前注〔1〕，塞耶文，第19頁。

平心而論，“明顯違憲”標準其實只是對大量先例(尤其是州法上的先例)的總結(jié)，(3)塞耶引用了18世紀八九十年代的一些先例，并認為“明顯違憲”的原則早在1811年就“已經(jīng)完全確立了”。見前注〔1〕，塞耶文，第15—18頁。本身并沒有什么新鮮。塞耶這篇論文之所以成為經(jīng)典，是因為作者通過重申“明顯違憲”這個歷史悠久的原則和標準，表達了當(dāng)時人們對司法審查的一種憂慮。塞耶提醒道：“[司法審查]應(yīng)該被嚴格界定為司法性質(zhì)的權(quán)力?！璠法院必須]避免剝奪另一個部門的任何適當(dāng)權(quán)力，或限制屬于該部門自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的行動?！⒎ㄕ弑仨毐唤o予自由的空間?！⒎C關(guān)在決定應(yīng)該做什么以及做什么才合理的時候，并沒有和法官們分享這種職責(zé)，它也不需要服從法官們關(guān)于‘什么是明智的或合理的立法’的觀念?！?4)見前注〔1〕，塞耶文，第9—11、24頁。對“明顯違憲”標準的強調(diào)其實是在捍衛(wèi)立法和司法的區(qū)分和界限。顯然，這樣的關(guān)切和后世所謂的司法能動主義和司法克制主義之爭是一脈相承的?？梢哉f，塞耶敏銳地預(yù)感到了司法審查在20世紀將會面臨的爭議，而“明顯違憲”標準也因此對后世有著深遠的影響。(5)Wallace Mendelson, The Influence of James B. Thayer upon the Work of Holmes, Brandeis, and Frankfurter, 31 Vanderbilt Law Review 71 (1978). 根據(jù)Heinonline數(shù)據(jù)庫上的數(shù)據(jù)，截止到2020年12月26日，塞耶這篇論文被引用的次數(shù)是1 767次。

塞耶的憂慮是由聯(lián)邦最高法院對第十四修正案的正當(dāng)法律程序條款(以下簡稱正當(dāng)程序條款)的解釋和適用而引起的。自19世紀70年代后期以來，涉及正當(dāng)程序條款的案件大量涌入聯(lián)邦最高法院。最高法院一開始試圖嚴守“司法與立法之間的界限”，不愿對立法的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查；但至遲到1894年的里根訴農(nóng)場主信貸公司案時，最高法院已經(jīng)相當(dāng)明確地根據(jù)正當(dāng)程序條款審查立法的合理性和恰當(dāng)性并推翻州法了：“法院的管轄范圍以及司法調(diào)查的界限并不會因為現(xiàn)在是由立法機關(guān)(而不是承運人)來規(guī)定價格而發(fā)生改變?！ㄔ河袡?quán)力和責(zé)任去查究某個立法機關(guān)或委員會規(guī)定的價格是否不公正、不合理，以至于實際上是否摧毀了財產(chǎn)權(quán)利，并且如果發(fā)現(xiàn)確實如此，那就要[根據(jù)第十四修正案的正當(dāng)程序條款和平等保護條款]制止其實施。”(6)Reagan v. Farmers’ Loan and Trust Co., 154 U.S. 362, 397 (1894);see also Covington & Lexington Tpk. Road Co. v. Sandford, 164 U.S. 578 (1896); Smyth v. Ames, 169 U.S. 466 (1898).此即后來所謂的“實體性正當(dāng)程序”學(xué)說。而當(dāng)法院可以審查立法的合理性和恰當(dāng)性時，司法和立法的界限也就開始模糊了。正是在此背景下，塞耶才從19世紀的司法實踐中提煉出了“明顯違憲”標準作為對此局面的回應(yīng)。然而事實證明，當(dāng)明顯違憲標準能夠良好實施時，它無需特別強調(diào)；而當(dāng)它被明確提出來作為一項司法標準時，則恰恰是它衰落的開始。塞耶的論文表面上是個警鐘，其實只是一曲挽歌。

關(guān)于明顯違憲標準的衰落，學(xué)界通常把1905年的洛克納訴紐約州案作為一個分界點。(7)Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).該案是最高法院歷史上最臭名昭著的案件之一，據(jù)說它完全違背了“明顯違憲”標準，乃是典型的司法越權(quán)甚至“篡權(quán)”，并從此打開了司法能動主義的魔盒。由于直接關(guān)系到對正當(dāng)程序條款這個“當(dāng)代美國憲法的心臟”的解釋，(8)“心臟”一說出自V. Earle, ed., Federalism, Peacock Publishers, 1968, p.10，轉(zhuǎn)引自余軍： 《正當(dāng)程序： 作為概括性人權(quán)保障條款——基于美國聯(lián)邦最高法院司法史的考察》，載《浙江學(xué)刊》2014年第6期，第160頁。洛克納案雖然已經(jīng)過去了一百多年，但它卻無法像其他那些“錯案”那樣“入土為安”。用孫斯坦的話來說，洛克納案的幽靈“在大多數(shù)重要的憲法裁決中一直徘徊不去”。(9)[美] 凱斯·孫斯坦： 《洛克納的遺產(chǎn)》，田雷譯，載《北大法律評論》2004年第1輯，第167—206頁。如何定位洛克納案，對于理解美國司法審查制度的當(dāng)代實踐和理論具有十分重大的意義。

不過，和前述的主流觀點不同，近三十年來，越來越多的學(xué)者開始講述一個不同的洛克納案。依托于這些研究，本文認為，并不是洛克納案突然“發(fā)明”了實體性正當(dāng)程序?qū)W說，并失心瘋了似的背離了一直以來的明顯違憲標準。相反，該案的多數(shù)意見很可能恰恰認為自己是完全符合明顯違憲標準的。

“明顯違憲標準”的衰落和“司法能動主義”的興起乃是正當(dāng)程序條款的司法適用所帶來的自然而然的結(jié)果。只不過，當(dāng)最高法院在19世紀90年代根據(jù)實體性正當(dāng)程序?qū)W說來推翻州法時，九位大法官的意見尚能達成相當(dāng)高的一致(甚至經(jīng)常是全體一致)，因此并未引起太多的爭議和批評，“明顯違憲”標準看起來也好像仍然十分強有力。然而，由于實體性正當(dāng)程序?qū)W說要求對立法的合理性和恰當(dāng)性進行審查，而關(guān)于合理性和恰當(dāng)性的判斷是有著相當(dāng)大主觀性的，因此，可以預(yù)見的是，將來勢必會出現(xiàn)大法官們的意見不那么一致的判決，甚至是嚴重分裂的5∶4判決。洛克納案便是如此，它是明顯違憲標準衰落的結(jié)果而非原因。大廈將傾，無可挽回。這里并不存在什么司法學(xué)說上的斷裂。假如不曾有洛克納案，那么也會有另一個什么案來填充它的位置。

二、 還原洛克納案

紐約州1895年的《面包店法》規(guī)定：“任何在點心店、面包店、蛋糕店或糖果店工作的雇員，不得被要求或允許一周之內(nèi)工作超過六十個小時，或者在任何一天工作超過十個小時?！?902年2月12日，由于允許一個雇員每周工作超過六十小時，洛克納被當(dāng)?shù)乜h法院判定有罪，被處以50美元罰金。這是他第二次因同樣的行為被定罪。(10)Paul Kens, Judicial Power and Reform Politics: The Anatomy of Lochner v. New York, University Press of Kansas, 1990, p.79.這一次，洛克納踏上了漫長的上訴之路。在先后被紐約州最高法院上訴部第四區(qū)和紐約州上訴法院以3∶2和4∶3的判決駁回之后，洛克納向聯(lián)邦最高法院提起了上訴，是為洛克納訴紐約州案。

1905年4月17日，聯(lián)邦最高法院以5∶4的表決結(jié)果判定紐約州的《面包店法》違憲。由佩卡姆大法官撰寫的多數(shù)意見指出，“對于雇員在雇主的面包店工作的時間，雙方都享有[自愿簽訂]契約的權(quán)利”，這種權(quán)利是受正當(dāng)程序條款保護的。紐約州《面包店法》設(shè)定的最高工時“限制了成熟的、具有完備智力的人在通過勞動賺取生計時可工作的時長”，但是該規(guī)定卻“和雇員的健康沒有直接的關(guān)系，對它也沒有實質(zhì)性的影響”，因此不能認為是州治安權(quán)力的正當(dāng)行使，而“純粹是一種對個人權(quán)利多此一舉的干涉”，違反了正當(dāng)程序條款。(11)Lochner v. New York, supra note 〔7〕, at 53, 61, 64.

在本案中，站在多數(shù)一邊的其余四位大法官是首席大法官富勒以及布魯爾、布朗和麥克納大法官。持反對意見的四位大法官是哈蘭、懷特、戴和霍姆斯。哈蘭撰寫了一份異議，并得到了懷特和戴兩位大法官的贊同?；裟匪挂沧珜懥艘环莓愖h，不過并未得到其他大法官的贊同。不過今時今日，就洛克納案的三份意見書來說，反倒是霍姆斯這份只代表他自己的異議成為美國司法審查和法理學(xué)歷史上的一份經(jīng)典文獻，至今仍舊散發(fā)著奪目的光彩。讓我們從這份異議說起。

(一) 從霍姆斯的異議說起

1. 斯賓塞的《社會靜力學(xué)》？

霍姆斯的異議十分簡短。在他看來，多數(shù)意見的背后，依靠的是一種特定的經(jīng)濟理論，亦即斯賓塞的《社會靜力學(xué)》——后來的學(xué)者一般將其概括為“自由放任主義”或“社會達爾文主義”的意識形態(tài)——然而，“第十四修正案并沒有將赫伯特·斯賓塞先生的《社會靜力學(xué)》寫入憲法”。(12)這份異議的全文，可參見田雷： 《短意見的長歷史——重讀霍姆斯大法官在洛克納訴紐約州案中的反對意見》，載《師大法學(xué)》2017年第2輯，第388—403頁。顯然，霍姆斯提出了一個“讓人驚訝的指責(zé)”，(13)[美] 理查德·A. 波斯納： 《法律與文學(xué)》(增訂版)，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第356頁。如果能夠成立的話，可謂釜底抽薪，因為司法裁判的依據(jù)毫無疑問應(yīng)該是法律本身，而不是任何學(xué)術(shù)理論。但問題在于，洛克納案的多數(shù)意見沒有引用任何理論學(xué)說，更加找不到任何《社會靜力學(xué)》的痕跡。更何況，即便判決中的確引用了某些經(jīng)濟學(xué)說，我們也不可能直接斷定那就是在運用某種學(xué)說(而不是憲法)來判案。須知，論辯的基本規(guī)則之一就是不揣測對方的動機，因此我們不知道霍姆斯大法官的這番批評是從何說起。

在普通法法系下，判決的論證和推理方式是很靈活的。就當(dāng)時的最高法院來說，洛克的政府論、斯密的經(jīng)濟學(xué)、穆勒的自由論等理論學(xué)說都曾在判決意見中出現(xiàn)過，但從未曾見過哪位大法官發(fā)出霍姆斯那樣的“誅心之論”式的批評?；蛟S，霍姆斯是為了增加其語言的力度而刻意如此——用學(xué)者的話說，通過引用五十年前一個英國人撰寫的一部“異域的著名自由主義文獻”，他試圖使多數(shù)意見“看上去深奧難懂，并且冥頑不靈”。(14)Jeffrey Rosen, The Supreme Court: The Personalities and Rivalries that Defined America, Times Books, 2007, p.113.但是，從普通法的論理方法和特點來說，這很難說是一份合格的意見。

2. 一般命題決定具體案件？

霍姆斯在他的異議中還提醒說“一般命題不能決定具體案件”。從法理學(xué)上說，這當(dāng)然是精辟的見解。但就洛克納案本身來說，這個指責(zé)也同樣是不知所云。

佩卡姆撰寫的多數(shù)意見引用了大量的先例，推理步步為營，是一份典型的普通法判決，說理非常周密詳備，完全不存在“運用一般命題解決具體案件”的問題。反倒是霍姆斯自己似乎是在這么做。比如他說“第十四修正案并沒有將赫伯特·斯賓塞先生的《社會靜力學(xué)》寫入憲法”，這顯然就可以視為一個“一般命題”，而霍姆斯卻用它來處理洛克納案中的問題。第十四修正案確實沒有規(guī)定《社會靜力學(xué)》，可問題仍然在于，契約自由到底受不受正當(dāng)程序條款的保護呢？紐約州《面包店法》中的最高工時規(guī)定是否超出了州治安權(quán)力的正當(dāng)范圍呢？霍姆斯似乎完全不關(guān)心這些問題。如果他的意思是說，由于第十四修正案沒有將《社會靜力學(xué)》寫入憲法，因此洛克納及其雇員的契約自由并不屬于正當(dāng)程序條款的保護范圍，那這不恰恰就是用一般命題來解決具體案件嗎？更何況這個一般命題和最終結(jié)論之間的邏輯關(guān)系也并不清楚。

普通法的精髓在于不同案件之間的類比，無論是佩卡姆的多數(shù)意見還是哈蘭的異議，都分析、比較了大量的案例(前者18個，后者17個)，都運用普通法的方法仔細考量這部《面包店法》是否侵犯了洛克納的契約自由。相比之下，霍姆斯的異議中則充斥著大量毫無論證的斷言。在兩頁的異議中，只有一個段落引用了四個案例——按波斯納的說法，其中只有兩個是切題的——而且都是一筆帶過?！八究梢栽俣嘁脦讉€，”波斯納說，“但相反，他返回到了最基本的原則問題上面，說憲法‘就是為觀點根本不同的人們制定的，并且，我們偶然地發(fā)現(xiàn)一定的觀點很自然、很熟悉或者很新奇，甚至令人吃驚，但這不應(yīng)該就此終結(jié)我們對表現(xiàn)這些觀點的制定法是否同美利堅合眾國憲法沖突作出判斷’。多數(shù)意見從來沒有說過應(yīng)該終結(jié)。它所說的是，這部制定法是對契約自由的一種不合理干涉。”(15)見前注〔13〕，波斯納書，第359頁。托馬斯·格雷也同樣指出，在洛克納案的語境中，霍姆斯所謂的“一般命題”指的就是“他剛剛陳述的并且他本人所信奉的命題：‘憲法并沒有意圖寫入任一特定的經(jīng)濟理論。’”誠然，“法官不可能通過演繹推理由法律原則而決定洛克納案”，但是在格雷看來，我們完全可能既接受這一原則，同時又認定紐約州的最高工時立法違憲——如果我們把契約自由視為“一種根本的個人自由”，而不是像霍姆斯那樣把它“定位于一種備受爭議且在歷史上短暫存在的經(jīng)濟理論”的話。(16)[美] 托馬斯·格雷： 《美國法的形式主義與實用主義》，[美] 黃宗智、田雷選編，法律出版社2014年版，第131頁。遺憾的是，霍姆斯大法官止步于他那簡短的異議，不愿多置一詞，他拒絕(像一位嚴謹?shù)钠胀ǚǚü倌菢?對案件中微妙的細節(jié)與差異加以分析和權(quán)衡，只是緊緊地抓住“明顯違憲”標準以及“多數(shù)人有權(quán)將他們的意見寫進法律”這樣的一般命題來決定這部法律的命運。

當(dāng)然，霍姆斯是語言和修辭的大師，后人對他這份異議的贊頌，在相當(dāng)大的程度上也正是因為它的簡潔凝練，韻味無窮。但法院需要的是慎思明辨、擺事實講道理的法官，而不是語不驚人死不休的詩人或者神秘莫測的祭司?；氐綒v史語境中來說，在1905年的當(dāng)時，霍姆斯這份異議中的法律論證，不得不說是相當(dāng)薄弱的，其中提出的上述兩方面的指責(zé)即便不是捕風(fēng)捉影，至少也是相當(dāng)不充分的。它更像是一個哲人的冥想和喃喃自語——“看上去像是[與佩卡姆和哈蘭的意見處于]不同次序的法學(xué)文件。[其語氣和文風(fēng)]與洛克納案的其他意見書形成了強烈的反差?！?17)[美] G. 愛德華·懷特： 《奧利弗·溫德爾·霍姆斯： 法律與本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第403頁。作為霍姆斯的崇拜者，波斯納也直言不諱地對這份異議提出了批評：“它的結(jié)構(gòu)沒有邏輯，沒有同多數(shù)意見進行尖銳的爭論，在處理多數(shù)意見或判例時不夠細心，沒有做細致的法律研究，沒有利用事實記錄?！?18)見前注〔13〕，波斯納書，第359頁?；蛟S正是因為論證過于薄弱，所以在洛克納案判決做出之時，霍姆斯的異議才未能獲得其他持異議的同事的贊同。在判決做出后的十余年間，它也仍然沒有引起特別的注意。(19)關(guān)于這份異議和霍姆斯本人走上神壇的過程，懷特做出了很好的分析，見前注〔17〕，懷特書，第447—458頁。

(二) 洛克納案真正的法理邏輯

要想真正理解洛克納案，哈蘭的異議比霍姆斯的重要得多。因為據(jù)說《面包店法》本來是得到了多數(shù)大法官支持的，并且已經(jīng)決定由哈蘭大法官來撰寫多數(shù)意見。但在哈蘭開始起草判決意見之后，結(jié)果卻發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。(20)David E. Bernstein, Rehabilitating Lochner, The University of Chicago Press, 2011, p.33.由于哈蘭的異議本來可能是多數(shù)意見，因此它就顯得特別重要了。通過比較這份異議和多數(shù)意見之間的異同，我們就可以鎖定本案多數(shù)意見的法理邏輯以及它和哈蘭等其他三位大法官之間的真正分歧，因為正是這些分歧導(dǎo)致了判決結(jié)果的逆轉(zhuǎn)。

在仔細閱讀哈蘭的異議之后，我們發(fā)現(xiàn)，他和佩卡姆的觀點之間存在許多關(guān)鍵的共性。首先，和佩卡姆一樣，哈蘭也完全承認契約自由屬于正當(dāng)程序條款的保護范圍。(21)眾所周知，將契約自由納入正當(dāng)程序條款的保護之下這一做法，最早出現(xiàn)在1897年的阿爾蓋耶案，并非洛克納案的首創(chuàng)。See Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 (1897).這就意味著，九位大法官之中，只有霍姆斯大法官是個例外，他似乎完全不贊同對“契約自由”的憲法保護。(22)見前注〔17〕，懷特書，第404、406頁。其次，他們也都認為契約自由并不絕對，州治安權(quán)力可以基于“公共健康、公共道德或公共安全”或其他“普遍福利”的理由加以規(guī)制。(23)Lochner v. New York, supra note 〔7〕, at 53, 67.再次，雙方也都不否認，州治安權(quán)力也是有限度的，要受到正當(dāng)程序條款的約束。最后，當(dāng)州治安權(quán)力和契約自由發(fā)生沖突時，如何判定立法是否合憲？雙方的判定標準也是一致的。哈蘭指出，法院要審查“在州[立法中]所設(shè)計的手段和某種可以合法達成的目的之間是否存在緊密的關(guān)聯(lián)，以及這種手段和保護與在面包店或糖果店工作的那些人的健康之間是否有著真實或?qū)嵸|(zhì)性的聯(lián)系”？(24)Ibid., at 69.而佩卡姆大法官也同樣指出：“僅僅聲稱這一主題和公共健康有關(guān)，并不必然能夠使這一立法正當(dāng)、有效?！鳛閇實現(xiàn)]一定目的的手段，必須[和目的]具有更直接的聯(lián)系，而且目的本身也必須是恰當(dāng)?shù)?、正?dāng)?shù)?，這樣才能被認定為有效?！?25)Ibid., at 57.很明顯，雙方運用的是完全一樣的審查標準。

哈蘭和佩卡姆的根本分歧是一個事實判斷問題。哈蘭認為面包師傅行業(yè)的確不夠健康，而這項《面包店法》“顯然是為了保護那些在面包店或者糖果店工作的人的身體健康”。因此，紐約州可以為了面包師傅的健康而對最高工時做出限制，這一制定法并未明顯違反正當(dāng)程序條款，應(yīng)該得到最高法院的支持，不然就是司法機關(guān)對專屬于州立法機關(guān)的權(quán)力的侵犯。(26)Ibid., at 69, 72, 73.

而在佩卡姆看來，首先，這項立法和公眾的健康沒什么關(guān)系，因為面包的干凈和衛(wèi)生顯然并不“取決于面包師傅是否每天只工作十個小時或者每周只工作六十個小時”。其次，它和面包師傅們的個人健康也沒什么關(guān)系，因為“如果對所有行業(yè)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)都做一番考察，[就會發(fā)現(xiàn)，]面包師傅或許確實不如有些職業(yè)健康，[但它]同時卻也比別的許多職業(yè)要健康得多。就常識來說，面包師傅行業(yè)從未被視為是不健康的”。如果允許州治安權(quán)力以健康的名義對面包師傅的工時加以限制的話，那么“印刷工、錫匠、修鎖的、木匠、細工木匠、紡織品售貨員、銀行職員、律師或者醫(yī)生的秘書或者幾乎所有行業(yè)中的文員就都將處于立法機關(guān)的權(quán)力[規(guī)制]之下了”。(27)Ibid., at 57, 59.佩卡姆之所以能夠斷定面包師傅行業(yè)并非特別不健康，或許是受到了洛克納的律師們所作的案情摘要附錄的影響——這份附錄中引用了大量的數(shù)據(jù)，這在當(dāng)時是很新奇的一種做法，顯然極大地加強了他們論辯的說服力。See Philip B. Kurland & Gerhard Casper, eds., Landmark Briefs and Arguments of the Supreme Court of the United States: Constitutional Law, vol. 14, University Publications of America, 1978, p.700-714.佩卡姆最后總結(jié)說，就面包師傅行業(yè)而言，“工時限制與雇員的健康顯然沒有直接的關(guān)系”，也就是說，目的和手段之間缺乏足夠的關(guān)聯(lián)性，所以，不能認為最高工時的設(shè)定是為了保護雇員的健康。再加上這一行業(yè)“是一種私人的業(yè)務(wù)”，與公共利益無涉，所以此時對雇主和雇員契約自由的限制“就不可能不違反聯(lián)邦憲法”。(28)Lochner v. New York, supra note 〔7〕, at 64.

這就是洛克納案的全部真相。紐約州的《面包店法》被判違憲，是除霍姆斯大法官之外的八位大法官關(guān)于以下這個問題的不同判斷導(dǎo)致的——最高工時的規(guī)定究竟是為了保護公眾或者面包店雇員的健康而正當(dāng)行使州治安權(quán)力的結(jié)果，抑或只是在缺乏正當(dāng)理由的情況下將面包師傅單列出來予以區(qū)別對待，因此未能滿足正當(dāng)程序條款對立法的合理性和一般性要求，并構(gòu)成了對契約自由的侵犯？后一種判斷取得了五位大法官的支持，前一種則符合另外三位大法官的判斷。但是雙方對正當(dāng)程序條款的解釋和運用卻是高度一致的。

對洛克納案的評價需要回到1905年的場域之中。雖然洛克納案在當(dāng)代臭名昭著，但在判決做出之后較早的八篇法律評論中，卻有七篇都對其表示了支持，有些支持還很熱烈，(29)See John Rogers Commons et al., History of Labour in the United States, Vol. III, The Macmillan Company, 1935, p.690.報刊評論也大都持肯定的態(tài)度。(30)《紐約時報》《華盛頓郵報》以及《國家》雜志等主流媒體都是如此。See Bernstein, supra note 〔20〕, at 38-39.可以說，傳統(tǒng)上對洛克納案的定性——即它是一個脫離了大眾意見、極度不得人心的判決——是嚴重錯誤的。

三、 正當(dāng)程序司法學(xué)說與“明顯違憲”標準的覆沒

以上大體還原了洛克納案的法理邏輯。我們認為，霍姆斯的指責(zé)——即多數(shù)意見將斯賓塞式的“自由放任主義”注入了正當(dāng)程序條款——是站不住腳的。不過，霍姆斯發(fā)出這樣的指責(zé)是有其目的的，即服務(wù)于他在后面著重強調(diào)的“明顯違憲”標準。

在霍姆斯看來，既然“憲法的意旨并不是為了體現(xiàn)某種特定的經(jīng)濟理論”，那么代表著多數(shù)人民的立法機關(guān)，就“有權(quán)利”將他們認同的經(jīng)濟理論和觀念體現(xiàn)在法律之中，可以“以一些如果我們是立法者，我們可能認為有害的(如果你喜歡的話，稱之為暴政般的亦無不可)方式”對[公民的]生活加以規(guī)制。他認為，本案多數(shù)意見扭曲了正當(dāng)程序條款中“自由”一詞的含義，并將之用于阻止“多數(shù)意見的自然結(jié)果”(即《面包店法》)，實乃大錯特錯。那么，正當(dāng)程序條款什么時候才能被用于推翻州法呢？霍姆斯給出的條件是： 當(dāng)“一個理性而公正的人必定會認為，某項制定法將會侵犯我們的人民和法律傳統(tǒng)中的某些根本原則”時。(31)Lochner v. New York,supra note 〔7〕, at 75-76 (Holmes, J., dissenting).那么，什么是“我們的人民和法律傳統(tǒng)中的某些根本原則”？顯然霍姆斯并不是要用一種自然法的路徑來解釋正當(dāng)程序條款中的“自由”二字，(32)用學(xué)者的話說，到1905年洛克納案判決之時，“霍姆斯已經(jīng)是一個徹頭徹尾的實證主義者，一個美利堅憲法共和國立法至上論的信徒”。G. Edward White, Revisiting Substantive Due Process and Holmes’s Lochner Dissent, 63 Brooklyn Law Review 110 (1997).他的重點在前半句，即除非任何一個“理性而公正的人”都會毫不遲疑地認定某一立法違憲，否則就不能推翻它。毫無疑問，這是在重述塞耶的“明顯違憲”標準。而就本案來說，霍姆斯認為，“不需要研究就可以斷定，對于眼前的這部法律，并不會引致如此強烈的譴責(zé)和非難”。(33)Lochner v. New York, supra note 〔31〕.

紐約州的這部《面包店法》是否明顯地、確定無疑地違反了憲法？四位持異議的大法官在這個問題上達成了一致，都給出了否定的回答。這是洛克納案的又一個核心爭議。在1905年的場域下，洛克納案面臨的最大質(zhì)疑并不是什么運用特定的經(jīng)濟理論來斷案，也不是什么發(fā)明了“實體性正當(dāng)程序”的錯誤學(xué)說，而是說它違反了“明顯違憲”的標準，以一種“司法能動主義”的姿態(tài)侵犯了立法與司法之間的嚴格界限。但我們認為這個指責(zé)也是不成立的。正如本文開頭已經(jīng)提到的，洛克納案是“明顯違憲”標準衰落的結(jié)果而非原因。以下將詳論之。

(一) 明顯違憲標準自身的困境： 基于法理學(xué)說的內(nèi)部視角

如上所述，“明顯違憲”是一個有著悠久傳統(tǒng)的司法標準。早在塞耶對之做出全面論證和總結(jié)之前，類似的話語就已充斥在19世紀的司法意見和學(xué)術(shù)研究之中。在洛克納案判決做出后不久，州治安權(quán)力領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者恩斯特·弗洛因德對該案的批評也是從這個角度提出的。(34)Ernst Freund, Limitation of Hours of Labor and the Federal Supreme Court, 17 Green Bag 411, 413-414 (1905).而且在洛克納案之前，就已經(jīng)有一些案件面臨著同樣的批評和質(zhì)疑。(35)See Chicago, Milwaukee and St. Paul Railway Company v. Minnesota, 134 U.S. 418, 462-466 (1890) (Bradley, J., dissenting); Loan Association v. Topeka, 87 U.S. (20 Wall.) 655, 668 (1874) (Clifford, J., dissenting).那么，現(xiàn)在問題就來了。為什么這個良好運轉(zhuǎn)了一個世紀的“明顯違憲”標準，好像突然之間行不通了，以至于只能由持反對意見的大法官以異議的形式加以重申？無非有三種可能。第一，這些案件的判決結(jié)果的確背叛了這個標準。這是一直以來的主流觀點，即認為洛克納案是錯誤的，體現(xiàn)了司法能動主義，是一種司法篡權(quán)；第二，這些案件并沒有背叛這個標準，批評者的指責(zé)站不住腳；第三，這個時期的司法審查已經(jīng)不再能夠用這個標準來加以評判，因此不能簡單地說是遵從還是違反了它。

1. 洛克納案違反“明顯違憲”標準了嗎？

我們還是回到洛克納案。佩卡姆的多數(shù)意見指出：“面包師傅這種職業(yè)的不健康還沒有達到可以授權(quán)立法機關(guān)對個人——無論是雇員還是雇主——的勞動權(quán)利以及契約自由的權(quán)利加以干涉的程度。公平人士都不會懷疑這一點。”因此，最高工時的規(guī)定就“純粹是一種對個人權(quán)利多此一舉的干涉”了。(36)Lochner v. New York, supra note 〔7〕, at 59, 61.在判決意見的收尾處，佩卡姆說道：“[面包店法的]工時限制與雇員的健康沒有直接的關(guān)系，對它也沒有實質(zhì)性的影響。這是十分明顯的。”此外，他還指出：“[面包店行業(yè)]是一種私人的業(yè)務(wù)，無論如何都對道德沒有什么危險，對于雇員的健康也沒有什么真正的、實質(zhì)性的危險。在這種情況下，如果要禁止雇主和雇員之間簽訂雇傭合同，或者對其自由加以干涉，那就不可能不違反聯(lián)邦憲法。”在別的地方，佩卡姆還提到，“我們不可能對以下事實視而不見： 許多這類性質(zhì)的法律，雖然宣稱是基于治安權(quán)力、為了公共健康或公共福利而制定的，但實際上卻是出于其他動機”。(37)Ibid., at 64.

這些語氣強烈的措辭中傳遞出的是一種確信，即多數(shù)意見確實認為該法案已經(jīng)明顯地違反了憲法。多數(shù)意見的五位大法官中，佩卡姆和布魯爾一貫都對州治安權(quán)力類立法持敵對的態(tài)度，他們判定面包店法違憲并不意外。這就意味著，是另外三位大法官(富勒、布朗和麥克納)的態(tài)度轉(zhuǎn)變在本案中起到了決定性的作用。首席大法官富勒的態(tài)度轉(zhuǎn)變是有些預(yù)兆的，因為在最近的一起主要涉及勞工規(guī)制類立法的案件中，他就站在了布魯爾和佩卡姆一邊。(38)Atkin v. Kansas, 191 U.S. 207 (1903).但布朗和麥克納這兩位大法官之前一直都對勞工規(guī)制立法持支持態(tài)度，因此他們在洛克納案中的立場轉(zhuǎn)變就決不能說是出于什么意識形態(tài)或教條。相反，這只能說明他們的確認為這項立法違憲了。(39)本段對多數(shù)派的五位大法官的立場的分析，主要參考了伯恩斯坦的研究。See Bernstein, supra note 〔20〕, at 33, 34.

簡而言之，如果僅僅從5∶4的表決結(jié)果本身考慮——須知，19世紀美國最高法院的司法裁判極少出現(xiàn)5∶4的結(jié)果(甚至6∶3都相當(dāng)少見)——那確實可以說《面包店法》并非“明顯地”“確定無疑地”違憲。既然九位大法官中有四位都認為它并不違憲，那就表明，這項立法的合憲性存在重大的疑問。但是換個角度，我們就會發(fā)現(xiàn)，即便哈蘭和霍姆斯的異議都著重強調(diào)了明顯違憲標準，(40)哈蘭對明顯違憲標準的強調(diào),see Lochner v. New York, supra note 〔7〕, at 68 (Harlan, J., dissenting).但富勒、布朗和麥克納這三位中間派大法官最終還是把票投給了佩卡姆和布魯爾這一方。這再清楚不過地表明，他們一定是認為紐約州的《面包店法》的確“明顯地”違反了憲法，他們肯定不認為自己違反了這個標準或者是在侵犯或篡奪立法機關(guān)的權(quán)力。因此，我們才會看到佩卡姆的多數(shù)意見強調(diào)說：“這里不存在什么以法院的判斷來代替立法機關(guān)判斷的問題。如果法案在州的權(quán)力范圍之內(nèi)，那么即使法院可能對制定這一法律持一種完全反對的態(tài)度，它也仍然是有效的。可問題仍然在于，它是否在州治安權(quán)力的范圍之內(nèi)？這一問題必須由法院來回答?！?41)Ibid., at 56-57.從這個角度來說，我們也可以認為多數(shù)意見仍然還是在堅持明顯違憲標準。當(dāng)然，這樣一來，這個所謂“標準”也就沒有什么意義了，因為對于同樣的結(jié)果，既可以說它違反也可以說它符合這個標準。易言之，明顯違憲標準此時已經(jīng)變成個不相關(guān)的東西了(irrelevant)。

從根本上說，“明確違憲”標準由于其模糊性，操作性比較弱，甚至都不能說是一種“標準”。是不是說只有當(dāng)九位大法官中有六位以上都認為某項立法違憲時，才算是足夠“明顯”？或者是七位，甚至八位或者全體一致？(42)在20世紀初期，的確曾有人提議限制最高法院的違憲審查權(quán)，試圖通過新的憲法修正案，規(guī)定可以召回法院的判決的規(guī)則，或者要求法院只有達到一定多數(shù)之后，才可推翻立法，但這一設(shè)想最終未能實現(xiàn)。關(guān)于這方面的提議，參見Fred A. Maynard, Five to Four Decisions of the Supreme Court of the United States, 54 American Law Review 481 (1920); Robert Eugene Cushman, Constitutional Decisions by a Bare Majority of the Court, 19 Michigan Law Review 771 (1920); William G. Ross, A Muted Fury: Populists, Progressives, and Labor Unions Confront the Courts, 1890-1937, Princeton University Press, 1994, Chapter 5, “The Judicial Recall Movement”.進一步言之，從單個大法官的角度來說，“明顯違憲”標準也是說不通的。比如，在洛克納案中，關(guān)于紐約州的《面包店法》是否違憲，我們可以設(shè)想存在著一個遞進關(guān)系——佩卡姆和布魯爾認為它非常明顯、100%地違憲；富勒認為它比較明顯、80%地違憲了；布朗、麥克納認為是65%違憲；哈蘭等三位大法官認為它是否合憲存在重大疑問，他們或許在比如30%的程度上認為它違憲了；至于霍姆斯，態(tài)度不明，或許他認為100%不違憲。難道說大法官們在審查立法時，內(nèi)心必須達到80%以上的確信才能判定立法違憲，否則就違反了明顯違憲標準？這當(dāng)然是荒唐的，因為違憲的程度是不可能量化的。

2. “明顯違憲”標準何以在19世紀末陷入困境？

那么，一直都運轉(zhuǎn)良好的“明顯違憲”標準，為什么會在19世紀末遇到上述困境呢？答案在于第十四修正案正當(dāng)程序條款的司法適用——它要求對立法的一般性和合理性進行審查，不合理、專斷的立法將被認定為未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪他人的生命自由或財產(chǎn)，亦即所謂的“實體性正當(dāng)程序”學(xué)說。(43)Supra note 〔6〕.

實體性正當(dāng)程序并非洛克納案的發(fā)明。上文提到，至遲到1894年的里根訴農(nóng)場主信貸公司案時，最高法院已經(jīng)開始用實體性正當(dāng)程序?qū)W說來推翻州法了。不過事實上，早在1887年的馬格勒訴堪薩斯案中，正當(dāng)程序條款中隱含的這種巨大的威力就已經(jīng)有所顯現(xiàn)了。(44)Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623 (1887).該案雖然支持了一項酒類規(guī)制立法的合憲性，但哈蘭大法官——正是在洛克納案中持異議的那位哈蘭大法官——在他撰寫的判決意見中也著重指出：“當(dāng)法院開始探究立法機關(guān)是否超越了其權(quán)力界限時，法院可以自由地考慮事物的本質(zhì)。……如果一項宣稱是為了保護公共健康、公共道德或公共安全而制定的立法，[實際上]卻和這些目標沒有真實的或?qū)嵸|(zhì)性的關(guān)聯(lián)，或者明顯侵犯了受到根本法保障的一些權(quán)利”，那么法院就應(yīng)該判定它違反了正當(dāng)程序條款。只不過，由于此前的司法學(xué)說一向都十分強調(diào)司法權(quán)和立法權(quán)的區(qū)分，對立法權(quán)予以高度尊重，因此哈蘭又強調(diào)說：“純粹屬于立法恰當(dāng)性的問題，與法院沒有任何關(guān)系。政府的某個獨立分支不應(yīng)篡奪憲法賦予另一個分支的權(quán)力?！贝藭r，“法院會盡一切可能，從肯定某一制定法有效性的角度，來作出假定[和解釋]?！?45)Ibid., at 661-662.

這里顯然存在一個兩難。既然正當(dāng)程序條款要求審查立法的合理性、恰當(dāng)性，那么法院就勢必要考察立法目的與公共福利以及立法目的與手段之間是否存在正當(dāng)、合理的關(guān)聯(lián)等等。用布朗大法官在1894年的勞頓訴斯蒂爾案中的話來說，立法所采取的手段必須“對于某種[立法]目的的實現(xiàn)是合理而必要的，對于個人[權(quán)利]不能具有過分的壓迫性”。(46)Lawton v. Steele, 152 U.S. 133, 137 (1894).如此一來，那個法院不能介入的所謂“純粹屬于立法恰當(dāng)性的問題”的標準就岌岌可危了，立法權(quán)與司法權(quán)之間的嚴格界限就被打破了。

而且更麻煩的是，什么樣的立法會被認為構(gòu)成了不合理、不恰當(dāng)?shù)氖侄危瑥亩`反了正當(dāng)程序條款呢？直到1920年代，最高法院都未能形成一種明確可操作的標準。正如學(xué)者所說：“專斷的、不合理的、壓迫性的，這樣的形容詞在成文法中根本就沒有任何界定，該標準只能通過法官自己的腦力活動來加以應(yīng)用?！璠法院]說州治安權(quán)力是有界限的，但是這個界限到底在哪里？指導(dǎo)方針是什么？卻從未有過清晰的闡釋?！?47)Ray A. Brown, Due Process of Law, Police Power, and the Supreme Court, 40 Harvard Law Review 956, 966 (1927).比如就洛克納案來說，之所以引發(fā)爭議，就是因為佩卡姆的多數(shù)意見和哈蘭的異議都可以找到相當(dāng)充分的學(xué)說依據(jù)和先例支持(甚至雙方引用的先例本身就多有重合)，這在此前的司法實踐中是很少見的。正如當(dāng)時的一位學(xué)者所說：“第十四修正案[第一款]中的用語非常寬泛，在一方看來，這是認可了司法機關(guān)日益增長的在決定政府政策走向方面的權(quán)力。但在另一方面，合格的法學(xué)家也可以找到足夠的先例和理性上強有力的論證來支持如下主張：‘立法公正與否、恰當(dāng)與否’不應(yīng)由法院來決定，當(dāng)法院開始決定政策問題，并且由于某一法案違背了一些含糊、不確定的憲法條款，就判定它不明智或者不公正并因此而認定其無效，那法院就超出了其正當(dāng)?shù)穆毮堋！?48)Charles Grove Haines, The American Doctrine of Judicial Supremacy, The Macmillan Company, 1914, p.303.

由此造成的結(jié)果就是，州治安類立法是否違反了正當(dāng)程序條款將完全取決于法官們在每個個案中依靠其自由裁量而形成的判斷。(49)當(dāng)時的許多學(xué)者都意識到了這個問題。另可參見Robert Eugene Cushman, Social and Economic Interpretation of the Fourteenth Amendment, 20 Michigan Law Review 738, 758 (1921).如果法官認為個案中所涉及的立法不是專斷的、不合理的，那么他就會祭出明顯違憲標準，堅持嚴格區(qū)分司法權(quán)與立法權(quán)，宣稱司法不得干預(yù)立法是否恰當(dāng)、是否明智等問題，否則就是篡權(quán)等等；而當(dāng)他在個案中認定某項立法是專斷的、不合理的時候，又會選擇另一套相反的話語，即立法不得專斷，手段與目的必須具有恰當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性等等，否則就違反了正當(dāng)程序條款，明顯違憲標準也就被拋在腦后了。

這樣我們就可以理解這段時期的一個常見的現(xiàn)象，即大多數(shù)法官在不同的案件中，往往表現(xiàn)出不同的甚至自相矛盾的立場。比如哈蘭、富勒、布朗、麥克納等大法官都是如此。明顯違憲標準遭遇的這種困境和當(dāng)代司法克制主義與司法能動主義之爭的處境簡直毫無二致——當(dāng)自由派大法官確認新型權(quán)利時，保守派反對者會指責(zé)他們違背了憲法原意，乃是一種司法能動主義；而當(dāng)保守派大法官基于憲法原意推翻先例時，自由派反對者也可以指責(zé)他們破壞了法律的安定性，同樣是一種司法能動主義。明顯違憲標準/司法克制主義實際上成了一個永遠的少數(shù)派——它總是、也只能是被少數(shù)派拿來批評多數(shù)派推翻立法的判決是犯下了司法能動主義錯誤的工具。這樣的明顯違憲標準/司法克制主義不但無助于澄清問題、解決糾紛，反倒成了一個可以很方便地用來對多數(shù)意見進行污名化的標簽。

3. 明顯違憲標準的衰落與司法審查權(quán)的擴張

在批評者看來，明顯違憲標準的衰落意味著司法過程失去了客觀性，失去了原則的指導(dǎo)，變成了九位大法官的主觀臆斷，因此是不可接受的。不過，且不說由此導(dǎo)致的司法上的主觀性是否真的有那么嚴重(甚至于達到了一種司法專制的程度)，僅就正當(dāng)程序條款在司法審查中的應(yīng)用來說，一定程度上的主觀性似乎是不可避免的，因為如果法官要審查立法的合理性、目的與手段的關(guān)系等問題，那他就一定需要某種自由裁量權(quán)。

當(dāng)時的許多學(xué)者其實也已經(jīng)意識到了這一點。比如弗洛因德在洛克納案判決之后不久的一篇論文中就指出，雖然“法院一直都宣稱自己沒有權(quán)利或權(quán)力以不夠便宜、不明智或者甚至不公平為由推翻立法政策”，但是現(xiàn)在人們已經(jīng)漸漸發(fā)現(xiàn)，“在[州]治安權(quán)力領(lǐng)域，要想在法律與政策之間、某項措施的恰當(dāng)與否和它是否有效之間、個人自由與政府權(quán)力之間維持一種嚴格的界限是極端困難的”。(50)Freund, supra note 〔34〕, at 413.1908年，在一篇以各州的八小時工作制立法為例來探討正當(dāng)程序條款司法學(xué)說的論文中，年輕的萊恩德·漢德也同樣指出：“[司法機關(guān)]實際上別無選擇，只能像英雄那樣，迎難而上，宣告說法院可以而且的確有權(quán)力對[立法]采取的措施是否恰當(dāng)進行審查，并進而根據(jù)自己的判斷來確定[這種措施]是否真的和它意圖實現(xiàn)的目的之間存在關(guān)聯(lián)性?！ㄔ含F(xiàn)在已經(jīng)相當(dāng)坦率地這么做了，而由此必然產(chǎn)生的結(jié)果就是，在憲法案件的判決中，[法官們彼此之間出現(xiàn)了]巨大的分歧，以及在決定這些案件時，[法院]明顯缺乏可行的原則?！?51)Learned Hand, Due Process of Law and the Eight-Hour Day, 21 Harvard Law Review 495, 499 (1908).

在洛克納案判決之后不久，霍姆斯的好友弗里德里克·波洛克爵士為該案寫了一個簡單的注釋。波洛克也同樣認為除非明顯違憲，否則法院不得以不明智、不夠便宜而推翻立法，因為“從來沒有人認為任何法院(包括州或聯(lián)邦的)在一般意義上有權(quán)審查立法中的利益優(yōu)劣”。這當(dāng)然是英國人的觀念，波洛克在結(jié)尾處也強調(diào)了這一點：“英國的法律人可能天然地帶有一種偏見，會傾向于相信、支持立法機關(guān)的判斷能力與結(jié)論?！?52)Frederick Pollock, Note: The New York Labour Law and the Fourteenth Amendment, 21 Law Quarterly Review 211, 211-213 (1905).但是，英美憲制畢竟不同，兩者最大的區(qū)別便是美國拒絕了英式議會主權(quán)模式，并且創(chuàng)造性地發(fā)展出了司法審查制度。而由于正當(dāng)程序條款對立法的合理性和恰當(dāng)性提出了要求，美國憲制中的一個重大突破恰恰就在于通過司法審查來對立法中的利益優(yōu)劣進行審查，亦即通常所謂的“利益衡量”法。(53)利益衡量法已發(fā)展成為當(dāng)代美國司法審查領(lǐng)域中最重要的一種方法。正如沃爾夫所指出的：“現(xiàn)代[憲法]解釋的主要任務(wù)并不是探究憲法用語的含義，而是注重將那些比較概括的含義適用于具體案件，然后根據(jù)案件所涉及的問題給以確切的內(nèi)容。這個過程主要是一種‘平衡’的過程?！@個平衡過程的內(nèi)容清楚地揭示了法官的新責(zé)任與通常的立法程序之間的某些相似之處?！盵美] 克里斯托弗·沃爾夫： 《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第43頁。最遲到1927年，學(xué)者們已經(jīng)充分認識到了這一點：“目前來看，第十四修正案實際上是賦予了最高法院這樣一種職責(zé)——即權(quán)衡個人利益與社會和州[立法機關(guān)]的訴求彼此間相對的權(quán)重，前者處于‘生命、自由和財產(chǎn)’這個非常一般性用語的保護之下，后者則屬于州的治安權(quán)力，其同樣也是一個非常一般性的用語。”(54)See Brown, supra note 〔47〕, at 966-967.

正當(dāng)程序條款的偉大之處就在于它的模糊性。就聯(lián)邦最高法院的司法審查來說，在正當(dāng)程序條款崛起之前，在聯(lián)邦與各州的關(guān)系問題上，能夠適用的憲法條款都是非常具體而有所限定的，從未有像正當(dāng)程序條款這樣既內(nèi)涵重大又措辭寬泛的條款。(55)根據(jù)一項統(tǒng)計，截至1888年，共有128項州制定法被聯(lián)邦法院推翻，其中有50件被判違反了憲法中的合同義務(wù)條款，另有50件被判干涉州際貿(mào)易，還有16件是干涉聯(lián)邦的征稅權(quán)力。See Haines, supra note 〔48〕, at 292, note 4.由于正當(dāng)程序條款對立法的一般性和合理性提出了要求，明顯違憲標準的衰落實在是不可避免的。明顯違憲標準是建立在立法權(quán)與司法權(quán)以及政治與法律的嚴格劃分之上的。一榮俱榮，一損俱損。在正當(dāng)程序條款逐漸發(fā)揮越來越大作用的過程中，它們都遭到了根本性的挑戰(zhàn)，并最終漸次崩塌，而司法審查權(quán)則極大地擴張了。(56)學(xué)界通常都把19世紀末、20世紀初視為現(xiàn)代司法至上的起點，這不是偶然的。參見[美] 基斯·威廷頓： 《司法至上的政治基礎(chǔ)： 美國歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》，牛悅譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第31頁；[美] 小詹姆斯·R.斯托納： 《普通法與自由主義理論》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第6頁。

(二) 正當(dāng)程序條款與縱向司法審查： 明顯違憲標準衰落的外部因素

以上主要從法理學(xué)說的層面上對正當(dāng)程序條款的司法適用與“明顯違憲”標準衰落之間的關(guān)系做出了分析。如果以上分析能夠成立的話，那就會出現(xiàn)一個無法回避的問題，即第五修正案中的那個一模一樣的正當(dāng)程序條款，為什么它在通過之后的一百多年里沒有發(fā)展成如第十四修正案的正當(dāng)程序條款那樣重要呢？也就是說，最高法院在這段時間里為什么沒有運用第五修正案中的正當(dāng)程序條款對國會立法進行類似審查并帶來類似的效果？要回答這個問題，僅僅從學(xué)說的內(nèi)部變遷進行分析是不夠的，我們還需要一個外部的視角。

這個問題其實并不復(fù)雜。眾所周知，第十四修正案針對的是各州的立法，而第五修正案針對的則是國會的立法。實際上，塞耶在那篇論文中對“明顯違憲”標準進行總結(jié)時，他主要強調(diào)的就是在對國會立法進行審查時，應(yīng)該遵守這個標準——此時聯(lián)邦最高法院面對的是一個與它并列、平行的部門，因此必須盡可能慎重。只是在文章最后結(jié)束時，塞耶才捎帶提及了審查州法的問題，而在這里他還明確聲明審查州法和國會立法乃是不同性質(zhì)的兩個問題：“如果問題是州的行為是否符合聯(lián)邦憲法——國家的最高法律——那我們所處理的就是不同的事情了?！诲e，法院此時仍然是在對立法機構(gòu)是否侵越其界限而進行辯論，但這里的部門不是并列的，而界限的性質(zhì)也不一樣。法院現(xiàn)在是最高憲法和政府的代言人，其職責(zé)是使這部憲法獲得恰如其分的解釋，并在確定了這一點之后，保護它不受任何外部侵蝕?！?57)見前注〔1〕，塞耶文，第30頁。譯文略有修訂。塞耶的潛臺詞不言而喻——在審查州法時，最高法院不需要嚴格遵守明顯違憲標準。在這個問題上，即便是霍姆斯也同樣毫不含糊。在1913年的一次演講中，霍姆斯談到，“我并不認為如果我們沒有宣布國會法案無效的權(quán)力，美國就完了。但我確實認為，如果我們不能對各州的法律作出那樣的判決的話，聯(lián)邦可就危險了?！?58)Oliver W. Holmes, Jr., Law and the Court, in Collected Legal Papers, Harcourt, Brace and Howe, 1920, p.295-296.

當(dāng)然，這并不是說在審查州法時就可以完全排除“明顯違憲”標準的適用。相反，在這類案件中，大法官們也還是強調(diào)要遵守“明顯違憲”標準，但此時該標準的遵守理由已經(jīng)和在審查國會立法時強調(diào)這個標準的理由有所不同了。在審查州法時，之所以要奉行這個標準，最重要的原因并不是恪守立法與司法的界限，而是出于聯(lián)邦主義的關(guān)切。所以我們才會看到，對洛克納案提出批評的學(xué)者們除了指責(zé)法院篡奪了立法權(quán)之外，還指責(zé)它推翻了紐約州法院的判決。(59)See Freund, supra note 〔34〕, at 413-414.這個指責(zé)實際上是在呼應(yīng)哈蘭大法官在洛克納案的異議中的如下主張：“讓紐約州自己去處理它的那些純粹內(nèi)部性的事務(wù)吧?！萑嗣竦慕】岛桶踩饕怯芍輥碜o衛(wèi)和保護的?！?60)See supra note 〔7〕, at 73 (Harlan, J., dissenting).這里的重點是“各州事務(wù)應(yīng)由各州自主”這一聯(lián)邦主義思維——既然，紐約州立法機關(guān)認為這種治安規(guī)制類措施是本州所需，而作為該州政府的另一個分支的州司法系統(tǒng)再次確認了這種措施的正當(dāng)性，這就說明這種措施在很大程度上的確在該州之內(nèi)被認為是正當(dāng)?shù)?，因此?lián)邦最高法院便不應(yīng)草率地推翻之。

但是時代畢竟不同了。內(nèi)戰(zhàn)和第十四修正案已經(jīng)決定性地改變了建國時期的二元聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)。拋開圍繞著第十四修正案第1款三個組成部分的原意而展開的種種爭議不談，有一點是可以確定的，即第十四修正案的制定是為了對州權(quán)做出進一步的限定，并由包括聯(lián)邦司法機關(guān)在內(nèi)的聯(lián)邦政府為公民權(quán)利提供更多的保障。這是美國人民在經(jīng)歷內(nèi)戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)之后，對建國時期未完成任務(wù)的延續(xù)。內(nèi)戰(zhàn)前那樣的州主權(quán)已經(jīng)一去不復(fù)返了，聯(lián)邦的權(quán)威也已經(jīng)穩(wěn)固地確立了，聯(lián)邦最高法院的權(quán)力也大大地增加了。因此我們看到，當(dāng)最高法院在內(nèi)戰(zhàn)后運用正當(dāng)程序條款來審查州法時，無論最終的判決結(jié)果是推翻州法，還是僅僅聲明其具有審查權(quán)(與此同時支持州法)，都沒有再遭到像內(nèi)戰(zhàn)前那樣的抵抗。(61)比如馬歇爾法院的許多判決都遭到了州政府的強烈抵制甚至廢止，而且也無法得到總統(tǒng)和國會的有力支持。誠如阿克曼所說，“馬歇爾法院是在作一次殊死搏斗”。[美] 布魯斯·阿克曼： 《我們?nèi)嗣瘢?奠基》，汪慶華譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第63頁。

在美國的聯(lián)邦主義下，聯(lián)邦政府和各州政府之間是存在著一種競爭關(guān)系的。在這個競爭的過程中，聯(lián)邦法院作為聯(lián)邦政府的一個分支，向來都是沖在最前面的，而自建國以來運用憲法對州法進行審查就是聯(lián)邦最高法院最重要的任務(wù)。(62)參見楊洪斌： 《制憲、建國與司法審查——美國1787年〈憲法〉的結(jié)構(gòu)與司法審查在其中的位置》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第129—140頁。前引霍姆斯的話，就是從這個角度而言的——作為內(nèi)戰(zhàn)老兵，霍姆斯顯然深知此間問題的重要性。只不過在內(nèi)戰(zhàn)前，最高法院在這方面的作為畢竟還是有限的，而有了第十四修正案之后，則可謂如虎添翼，它終于可以承擔(dān)起它在建國時被期望完成的“馴服各州”的任務(wù)。(63)Calvin H. Johnson, Righteous Anger at the Wicked States: The Meaning of the Founders’ Constitution, Cambridge University Press, 2005.

與此同時，總統(tǒng)和國會也大力支持聯(lián)邦法院的權(quán)力擴張，允許甚至鼓勵它在審查州治安類立法上更加積極地作為。這種政治上的支持，從重建時期開始，一直持續(xù)到了鍍金時代。(64)重建時期，共和黨人控制的國會通過了諸多法案來擴大聯(lián)邦法院的管轄權(quán)。See Justin Crowe, Building the Judiciary: Law, Courts, and the Politics of Institutional Development, Princeton University Press, 2012, p.163, 19; Felix Frankfurter & James M. Landis, The Business of the Supreme Court: A Study in the Federal Judicial System, The Macmillan Company, 1928, p.65.還可見前注〔56〕，威廷頓書，第五章。因此，和對國會立法的審查不同，當(dāng)聯(lián)邦最高法院是以聯(lián)邦政府的三個分支之一、基于聯(lián)邦憲法的權(quán)威來審查各州的立法時，它就可以徹底放開手腳，這樣就把正當(dāng)程序條款的潛力毫無保留地發(fā)揮了出來。這是實實在在的“權(quán)力”，既然最高法院已經(jīng)享有了，那就一定要使用它。正如當(dāng)時一位學(xué)者觀察到的，“法院(包括聯(lián)邦的和各州的)一旦感受到了自己的權(quán)力，那么，在正當(dāng)程序條款對法院提出的職責(zé)上的要求方面，它一定會采取一種更具進攻性的看法”。(65)Arthur N. Holcombe, State Governments in the United States, The Macmillan Company, 1919, p.361-362.

而就第五修正案的正當(dāng)程序條款來說，按照主流的說法，它的原意的確只是提供一種程序上的保護，而不涉及立法內(nèi)容的一般性與合理性。也就是說，第五修正案和第十四修正案雖然有同樣的正當(dāng)程序條款，但含義卻是不同的，前者僅限于程序性問題，后者則可以用來進行實體性審查。(66)See Ryan C. Williams, The One and Only Substantive Due Process Clause, 120 Yale Law Journal 408 (2010).不過雖說如此，但由于正當(dāng)程序條款的一般性用語中蘊含著突破程序性問題的可能性，因此第五修正案中的正當(dāng)程序條款在內(nèi)戰(zhàn)前還是找到了一個機會來對立法進行實體性審查，此即斯科特訴桑福德案，而該案也因此往往被視為“實體性正當(dāng)程序”學(xué)說的最早起源。(67)參見張千帆： 《西方憲政體系》(上冊·美國憲法)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第230頁以下。但是問題在于，當(dāng)聯(lián)邦最高法院從實體性的角度來解釋第五修正案的正當(dāng)程序條款時，它針對的對象是國會立法。而在面對一個與自己并列、平行的部門時，法院一定是相當(dāng)審慎克制的。在這種情況下，我們可以預(yù)期的是，即便不發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)，第五修正案的正當(dāng)程序條款恐怕也很難順著斯科特案中的解釋思路，發(fā)展出像第十四修正案中這個條款后來所發(fā)展出的那種“實體性正當(dāng)程序”學(xué)說并產(chǎn)生那么大的威力。內(nèi)戰(zhàn)前各州法院對本州憲法中的正當(dāng)程序條款(或類似條款)的適用，也是同樣道理。

總而言之，由于第十四修正案中的正當(dāng)程序條款處理的是聯(lián)邦與各州之間的關(guān)系，因此，在內(nèi)戰(zhàn)后州權(quán)衰落、國家主義抬頭的背景下，聯(lián)邦最高法院運用實體性正當(dāng)程序?qū)W說來對州法進行縱向的審查時，自然也就更加自信和積極，這是明顯違憲標準衰落的外部因素。

四、 結(jié) 論

本文試圖為洛克納案正名，但這并不意味著它一定就是“正確”或者毫無爭議的。洛克納案無疑是個疑難案件，這從以下事實中即可看出——整個上訴過程中的三個法院(包括聯(lián)邦最高法院在內(nèi))的判決都出現(xiàn)了嚴重的分裂。而且，正如上文所說，最高法院據(jù)說原本也是要維持《面包店法》的合憲性的，只是后來由于布朗和麥克納兩位大法官臨時轉(zhuǎn)變立場，結(jié)果才發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。因此，洛克納案的判決結(jié)果對于許多人來說確實有些意外。畢竟，當(dāng)洛克納向最高法院提出上訴時，形勢并不樂觀。(68)弗洛因德寫道：“對于那些熟悉之前一些案件的人來說，洛克納訴紐約州案的判決一定會讓他們感到驚訝?！盓rnst Freund, Hours of Labor and the Supreme Court, 13 Journal of Political Economy 597, 598 (1905).不過，雖說有些意外，但還遠不至于說是匪夷所思或者沒有合理的根據(jù)。整體而言，洛克納案乃是此前正當(dāng)程序?qū)W說的延續(xù)。佩卡姆和哈蘭的兩種意見，都可以從哈蘭在馬格勒案中的矛盾立場中找到痕跡。

由于正當(dāng)程序條款的司法應(yīng)用要求對立法內(nèi)容的合理性和恰當(dāng)性進行審查，那就意味著問題的核心已經(jīng)變成了一個意見分歧的問題，即就看哪一方能搞定五票。就洛克納案來說，多數(shù)意見和哈蘭的異議——也就是說，除霍姆斯之外的八位大法官——其實分享著同樣的“實體性正當(dāng)程序”司法學(xué)說，只不過在本案中是佩卡姆一方最后獲勝了而已。至于該案隨后會產(chǎn)生什么樣的先例效果，那就不是它所能控制的了，而是要取決于下一個案件中雙方的論辯以及哪種意見能夠獲得五位以上大法官的支持——用法蘭克福特的話說，在絕大多數(shù)時候都高度依賴于個案之間的類比，因此具有相當(dāng)大的不確定性。(69)See Felix Frankfurter, Hours of Labor and Realism in Constitutional Law, 29 Harvard Law Review 353, 369-370 (1916).對于這樣的結(jié)果，批評者當(dāng)然可以提出批評，而贊同者當(dāng)然也可以表示支持。(70)洛克納案判決做出之后，與《面包店法》有關(guān)的一些工會組織和利益團體表達了他們的抗議。工會威脅要舉行罷工，但最后也不了了之。與此同時，紐約的面包店主則普天同慶。See Bernstein, supra note 〔20〕, at 37.這是個疑難案件，僅此而已。

正當(dāng)程序條款的司法適用必然導(dǎo)致“明顯違憲”標準的失效。當(dāng)法院根據(jù)正當(dāng)程序條款來審查立法時，由于該條款措辭之概括、抽象、模糊，法院就勢必要進行某種權(quán)衡工作。正如昂格爾所說：“開放性條款和一般標準迫使法院和行政機關(guān)從事臨時性的利益權(quán)衡，并抵制向一般規(guī)則的簡化?！庇纱藥淼谋闶菍Ψ纱_定性的削弱：“結(jié)果的不穩(wěn)定性隨著公認政策的搖擺、隨著它要解決的特殊問題之可變性而增加了。”(71)轉(zhuǎn)引自[美] 布雷恩·Z.塔瑪納哈： 《論法治》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第106頁。換句話說，法官將不得不像立法者一樣工作，詳細考察立法目的和手段的合理性、恰當(dāng)性等等，而司法和立法的界限也就模糊了。

在此情況下，“明顯違憲”標準顯然已經(jīng)不敷所用。塞耶、霍姆斯、卡多佐等人都強調(diào)這個標準，強調(diào)要尋求共同體的意見、明智之士的意見，而不是法官的個人意見，然而這兩者如何區(qū)分呢？法官如何跳出其自身，從而確定自己的確信和共同體或明智之人的意見是否一致呢？這即便不是不可能的，至少也是十分困難的。在談到法官如何確定某項習(xí)慣法是否存在時，雷磊教授指出，關(guān)鍵在于民眾對其存在是否有“必要的確信”，但“在實際的運作上，這相當(dāng)于委托法官去決定何謂‘必要的確信’，或者說用法院的確信去取代了民眾的確信，因為前者的可識別性更強”。而由此帶來的結(jié)果便是所謂習(xí)慣法的空心化。(72)雷磊： 《習(xí)慣作為法源——以〈民法總則〉第10條為出發(fā)點》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期，第62頁。“明顯違憲”標準遇到的困境也是如此，它同樣是空洞的。拋出共同體或者明智之士的標準作為判斷標準并不能解決問題，反倒可能是一種逃避，極端情形下甚至等于是徹底放棄了法官做出判斷的職責(zé)，像霍姆斯那樣陷入犬儒主義而不自知：“如果我的公民同胞們想要下地獄，我的工作便是為他們提供幫助?！?73)轉(zhuǎn)引自前注〔12〕，田雷文，第397頁。譯文有修訂。在美國聯(lián)邦政府的三個分支中，司法分支一向都被認為是最不應(yīng)該屈服于大眾一時之激情的一個。大法官的職責(zé)是維護憲法，如果公民同胞們下地獄的決定違憲了的話，大法官便應(yīng)判定該決定無效，而不是為他們提供幫助；即便不違憲，作為共和國的一個好公民，大法官亦應(yīng)利用其身份地位盡力阻止。洛克納案中的其他八位大法官便是這么做的(當(dāng)然，我并不是說《面包店法》就相當(dāng)于下地獄)——雖然他們對于《面包店法》是否違憲的判斷不同，但他們都在履行身為大法官的職責(zé)。

洛克納案中采取的審查標準或許不夠清晰、確定，但那個時代本身就是一個巨變的時代，是所謂現(xiàn)代美國的“艱難開端”。(74)Owen M. Fiss, Troubled Beginnings of the Modern State, 1888-1910, Cambridge University Press, 1993.正當(dāng)程序條款的司法適用也處于剛開始的摸索期，出現(xiàn)一些模糊糾結(jié)之處在所難免。正如學(xué)者所指出的，對于洛克納案中采用的那種“中間審查標準”(即對立法目的和所采取手段之間關(guān)聯(lián)性的要求)，我們“不能僅僅因為它無法一貫勝任，就把它變成一種無效且錯誤的標準，如果這種審查能夠把濫用立法權(quán)的程度降低到若無該審查時可能達到的那種程度以下，至少要降到能夠證明該審查所引發(fā)的成本(如果有的話)屬于可以接受的限度，那么，這種審查就是值得的。也不應(yīng)該因為中間手段審查引發(fā)了立法機關(guān)和法院之間持久而劇烈的斗爭，就反對這種審查標準”。(75)[美] 理查德·A.艾珀斯坦： 《征收——私人財產(chǎn)和征用權(quán)》，李昊等譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第139頁。洛克納案中的八位大法官盡到了他們的職責(zé)，他們無愧于那個時代。