何榮功

一、 問(wèn) 題 的 提 出

有社會(huì)生活的地方，就難以避免欺詐行為，刑法的謙抑性特點(diǎn)決定了其不可能也不應(yīng)該對(duì)所有欺詐行為進(jìn)行規(guī)制和回應(yīng)，刑事詐騙即詐騙罪(1)根據(jù)《刑法》規(guī)定，本文所稱的詐騙罪是廣義的，包括《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪和合同詐騙罪、貸款詐騙罪、集資詐騙罪等具體類型詐騙罪。只應(yīng)限于國(guó)家和社會(huì)最不能容忍的欺詐行為，這就產(chǎn)生了民事欺詐與刑事詐騙的界分問(wèn)題。除了行為欺騙的內(nèi)容、程度和行為人主觀上是否具有非法占有目的對(duì)于兩者區(qū)分具有重要意義外，(2)參見(jiàn)陳興良： 《民事欺詐和刑事欺詐的界分》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期，第7頁(yè)。社會(huì)的誠(chéng)信度、被害人的態(tài)度、被害人保護(hù)的必要性與強(qiáng)度以及司法習(xí)慣對(duì)于兩者的界分也有一定影響。所以，實(shí)踐中民事欺詐與刑事詐騙的界分標(biāo)準(zhǔn)是綜合而非單一的。單就科學(xué)性而言，與單一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相比，綜合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵更豐富，對(duì)事物界限的把握更科學(xué)全面，無(wú)疑是更值得提倡的。但問(wèn)題在于，綜合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中很容易淪為籠統(tǒng)性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致事物界分模糊不清，存在不確定性。根據(jù)刑法規(guī)定，民事欺詐與刑事詐騙區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對(duì)于財(cái)物是否具有非法占有目的。(3)參見(jiàn)虞偉華： 《如何認(rèn)定詐騙罪的非法占有目的》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《刑事審判參考》(總第114集)，法律出版社2019年版，第257頁(yè)。本文立足于刑事詐騙的行為構(gòu)造，將刑事詐騙即詐騙罪分為交易型詐騙、使用型詐騙、資格型詐騙，并展開(kāi)對(duì)非法占有目的的類型化認(rèn)定，(4)本文之所以重點(diǎn)圍繞交易型詐騙、使用型詐騙、資格型詐騙展開(kāi)分析，主要考慮到該三類情形在實(shí)踐中比較普遍常見(jiàn)，該分類可能面臨科學(xué)性的疑問(wèn)。此外，傳銷型詐騙、套路貸型詐騙、婚戀型詐騙也都有各自特點(diǎn)，值得深入研究，限于篇幅，本文不展開(kāi)。期待對(duì)民事欺詐與刑事詐騙的實(shí)踐區(qū)分有所幫助。

二、 非法占有目的： 機(jī)能與司法文件規(guī)定的特點(diǎn)

概念是問(wèn)題研究的前提，沒(méi)有嚴(yán)格限定的專門(mén)概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問(wèn)題。(5)參見(jiàn)[美] E.博登海默： 《法理學(xué)： 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁(yè)。民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分首先有必要厘清兩者的概念。誠(chéng)實(shí)信用是民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為準(zhǔn)則，《民法通則》(已失效)第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！薄睹穹ǖ洹返?條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾?！钡?48條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！痹诿穹ㄉ?，欺詐是指以使他人陷入錯(cuò)誤并因而為意思表示為目的，故意陳述虛偽事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況的行為。(6)參見(jiàn)陳甦主編： 《民法總則評(píng)注》(下冊(cè))，法律出版社2017年版，第1068頁(yè)。刑事詐騙并非法定概念，是對(duì)《刑法》第266條詐騙罪和刑法分則第三章所規(guī)定的合同詐騙罪等具體類型詐騙罪的統(tǒng)稱。在刑事詐騙的場(chǎng)合，行為人客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，行為符合《民法典》關(guān)于民事欺詐的規(guī)定，當(dāng)然屬于民事欺詐。同一欺詐行為，如果同時(shí)符合刑法上的詐騙罪(刑事詐騙)的構(gòu)成要件，行為人不僅要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，還應(yīng)同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或民事法律后果。(7)同上注，第1068頁(yè)。也正因?yàn)槿绱?，行為依法?gòu)成刑事詐騙的，對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失，被害人對(duì)行為人有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。理論和實(shí)踐中所謂的“民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分”中的“民事欺詐”系在狹義上使用的，即不構(gòu)成刑事詐騙的單純民事欺詐。本文也是在此意義上使用的。

根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪的本質(zhì)是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，即嚴(yán)重的法益侵害性。民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分也離不開(kāi)對(duì)刑事詐騙的本質(zhì)即行為嚴(yán)重法益侵害性的理解?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中的違約、侵權(quán)、非法使用等行為都可能侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，倘若這些行為都被納入財(cái)產(chǎn)犯罪的調(diào)整范圍，既不符合刑法的謙抑性，也違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，所以，絕大部分沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重法益侵害程度的行為留給民法或其他部門(mén)法調(diào)整。財(cái)產(chǎn)犯罪是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)行為中的“高端”或者“嚴(yán)重”部分，刑事詐騙也是整個(gè)欺詐行為中的“高端”或者“嚴(yán)重”部分，“高端”“嚴(yán)重”的最鮮明標(biāo)志就是行為人主觀上具有非法占有目的。所以，行為人實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為，可能只是屬于民事欺詐，并非刑事詐騙，誠(chéng)實(shí)信用不是刑事詐騙的侵害法益；行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，造成被害人財(cái)產(chǎn)損失的，也可能只是屬于民事欺詐，并非刑事詐騙；只有行為人具有非法占有目的，實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為，非法占有他人財(cái)物的，才依法成立刑事詐騙。正因?yàn)槿绱?，主觀上非法占有目的被認(rèn)為是民事欺詐與刑事詐騙區(qū)分的關(guān)鍵。

非法占有目的，即非法所有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。(8)參見(jiàn)張明楷： 《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期，第76頁(yè)。非法占有目的對(duì)于民事欺詐與刑事詐騙區(qū)分的意義已為司法解釋和文件明確肯定，比如2001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的： (1) 明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；(2) 非法獲取資金后逃跑的；(3) 肆意揮霍騙取資金的；(4) 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；(5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7) 其他非法占有資金、拒不返還的行為。” 又如2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(9)該解釋經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1 860次會(huì)議修改并于2022年3月1日施行。第11條指出：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’： (1) 集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(2) 肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；(3) 攜帶集資款逃匿的；(4) 將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；(5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；(6) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；(7) 拒不交代資金去向，逃避返還資金的；(8) 其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。”再如，最高人民檢察院2017年《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對(duì)此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的： (1) 大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過(guò)各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；(2) 資金使用成本過(guò)高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；(3) 對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；(4) 歸還本息主要通過(guò)借新還舊來(lái)實(shí)現(xiàn)的；(5) 其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形?！?10)此外，2003年公安部《關(guān)于對(duì)涉嫌非法出具金融票證犯罪案件涉及的部分法律問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的： (1) 明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；(2) 非法獲取資金后逃跑的；(3) 肆意揮霍騙取資金的；(4) 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；(5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6) 隱匿、銷毀賬目，或者拒不說(shuō)明資金去向，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7) 其他非法占有資金、拒不返還的行為?！?/p>

歸納起來(lái)，現(xiàn)有司法解釋和文件關(guān)于非法占有目的規(guī)定有以下特點(diǎn)：

第一，對(duì)于非法占有的具體情形，司法解釋和文件的規(guī)定整體上呈現(xiàn)擴(kuò)大化的特征。2011年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的第一種和第七種情形在2001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中沒(méi)有涉及。2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》列明的情形都是實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，此前司法解釋或者文件沒(méi)有提及的。

第二，對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定，司法解釋和文件都采取的是綜合性判斷。(11)參見(jiàn)何榮功： 《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第3期，第28頁(yè)。行為符合司法解釋或者文件規(guī)定情形的，“可以”或者“原則上可以”認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的，至于最終是否肯定非法占有目的，還需要綜合考慮其他案件事實(shí)，并非簡(jiǎn)單地一概肯定。比如，甲從乙處借款100萬(wàn)元后沒(méi)有按照約定將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是大部分用于賭博。借款到期后行為人沒(méi)有逃避債務(wù)，而是積極籌集資金償還債務(wù)，該情形就不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的從而肯定詐騙罪的成立。

第三，司法解釋或者文件列明的情形主要限于行為人取得資金后的態(tài)度、資金的用途以及具體使用情況。不管是行為人取得資金后逃匿、揮霍，還是取得資金后不用于或者大部分不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，都涉及的是資金的使用，其中原因主要是現(xiàn)有的司法解釋或者文件都是圍繞非法集資或者金融詐騙規(guī)定的。但現(xiàn)實(shí)社會(huì)刑事詐騙的類型多樣，行為結(jié)構(gòu)也存在一定的差異，(12)見(jiàn)前注〔3〕，虞偉華文，第258頁(yè)。有的刑事詐騙發(fā)生在商品服務(wù)、商品買(mǎi)賣(mài)交易場(chǎng)合，有的發(fā)生于行為人申請(qǐng)政府補(bǔ)貼等過(guò)程中，上述場(chǎng)合行為的類型和構(gòu)造不盡一致，現(xiàn)有司法解釋或者文件規(guī)定適用呈現(xiàn)出明顯的局限性。本文正是考慮到現(xiàn)有司法解釋和文件規(guī)定的特點(diǎn)和局限性，根據(jù)詐騙行為構(gòu)造，將刑事詐騙分為交易型詐騙、借貸型詐騙、資格型詐騙，分別展開(kāi)論述。

三、 非法占有目的的類型化判斷

(一) 交易型詐騙

交易型詐騙，指的是行為人以售賣(mài)或購(gòu)買(mǎi)特定的商品或者服務(wù)為由，詐騙他人財(cái)物的行為形態(tài)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易系市場(chǎng)主體之間進(jìn)行的商品價(jià)值對(duì)換活動(dòng)，如果交易一方故意虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，在缺乏交易事實(shí)基礎(chǔ)和對(duì)價(jià)情況下與對(duì)方交易，那么，行為不僅有違交易約定和誠(chéng)實(shí)信用，交易相對(duì)方的財(cái)產(chǎn)也將遭受損失，從而體現(xiàn)出對(duì)交易財(cái)物的非法占有；相反，如果交易事實(shí)和對(duì)價(jià)客觀存在，行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相只是為了贏得交易機(jī)會(huì)，或者隱瞞了交易對(duì)象存在的權(quán)利瑕疵，不能認(rèn)為行為人實(shí)施了非法占有行為。簡(jiǎn)言之，客觀上是否存在交易基礎(chǔ)事實(shí)以及交易事實(shí)與交易對(duì)價(jià)的關(guān)系，是決定行為人主觀上有無(wú)非法占有目的進(jìn)而認(rèn)定刑事詐騙的關(guān)鍵所在。

當(dāng)前交易型詐騙既常常發(fā)生在日常生活中，也較為普遍地存在于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，有些場(chǎng)合行為的性質(zhì)比較容易認(rèn)定，比如甲系古玩愛(ài)好者，乙以贗品冒充宋代古玩騙取甲8萬(wàn)元財(cái)物，本案中8萬(wàn)元交易對(duì)價(jià)的古玩是虛假的，乙的行為依法成立詐騙罪。又如甲沒(méi)有任何醫(yī)術(shù)冒充醫(yī)生給病人看病，非法獲取巨額財(cái)物，本案中缺乏看病服務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)，甲依法成立詐騙罪。有的案件中，行為究竟是屬于民事欺詐還是刑事詐騙，時(shí)常產(chǎn)生爭(zhēng)議。

案例1： 李某房屋轉(zhuǎn)租案。李某在某大學(xué)租賃張某的房屋從事水果零售生意,合同約定房屋租期為3年，雙方約定未經(jīng)協(xié)商一致房屋不得隨意轉(zhuǎn)租。合同簽訂后,李某發(fā)現(xiàn)水果生意不景氣，于是嘗試將該水果店轉(zhuǎn)租給王某，租期為剩余的2年6個(gè)月。李某擔(dān)心張某不同意房屋的轉(zhuǎn)租和避免轉(zhuǎn)租中的麻煩，于是找到自己的朋友占某冒充張某并簽字同意房屋轉(zhuǎn)租，與王某簽訂了2年6個(gè)月的水果店租賃(轉(zhuǎn)租)合同。后房東張某發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)水果店的不是李某，問(wèn)及其中緣故，才知道事情過(guò)程及真實(shí)情況。張某和王某遂以李某犯合同詐騙罪向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。(13)參見(jiàn)何榮功： 《刑法適用方法論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第78—79頁(yè)。

案例2： B公司房屋轉(zhuǎn)租案。張某系A(chǔ)公司總經(jīng)理，王某為B公司的實(shí)際控制人。A公司和B公司簽訂《酒店租賃合同》，雙方約定如下： (1) A公司租賃B公司所有的5層樓房屋用于酒店經(jīng)營(yíng)，房屋租賃期為5年，即2016年10月1日至2021年9月30日，合同到期后可以再續(xù)簽5年至2026年9月30日；(2) A公司在租賃期內(nèi)不得擅自將房屋轉(zhuǎn)租、變賣(mài)或者抵押給另一方，否則將終止合同并承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償。合同簽訂后A公司按照約定從事酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，A公司經(jīng)營(yíng)3年后希望將房屋使用權(quán)、酒店股權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)租C公司。為了順利與C公司簽訂轉(zhuǎn)租合同，張某指使公司員工修改了A公司和B公司簽訂的《酒店租賃合同》，將房屋租賃期限修改為10年，偽造王某身份信息并讓朋友齊某冒充王某并同意房屋轉(zhuǎn)租。C公司在對(duì)上述事實(shí)不知情的情況下與A公司簽訂了《房屋租賃合同》，租賃期限至2026年9月30日。C公司簽訂合同后經(jīng)營(yíng)良好，兩年后上述虛假事實(shí)被B公司和C公司發(fā)現(xiàn)，遂以合同詐騙罪要求公安機(jī)關(guān)追究A公司和張某的刑事責(zé)任。

上述兩個(gè)案例中行為人客觀上都實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。案例1中，李某向王某隱瞞了房屋不得轉(zhuǎn)租的事實(shí)，并指使朋友占某冒充房屋所有人張某與王某簽訂房屋租賃合同。案例2中，張某指使公司員工修改A公司和B公司簽訂的《酒店租賃合同》，將房屋租賃期限由5年變更為10年，并讓朋友冒充王某，偽造王某身份證并虛構(gòu)王某同意酒店轉(zhuǎn)租的事實(shí)。根據(jù)《刑法》規(guī)定，詐騙罪的成立，除了行為人客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為外，主觀上行為人還必須具有非法占有目的，而且，如前指出，客觀上虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為是刑事詐騙與民事欺詐的共同要件，兩者區(qū)分的關(guān)鍵是行為人主觀上有無(wú)非法占有目的。案例1和2都涉及的是房屋使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，屬于平等民事主體之間的市場(chǎng)交易行為，該類案件中，行為人主觀上是否具有非法占有目的和客觀上是否屬于非法占有行為，重點(diǎn)需要考察作為交易事實(shí)及其對(duì)價(jià)的房屋轉(zhuǎn)租的事實(shí)是否客觀存在。在房屋轉(zhuǎn)租的事實(shí)不存在的情況下，非法占有目的往往會(huì)被肯定；反之，就不能簡(jiǎn)單地將行為認(rèn)定為刑事詐騙。

案例1中，首先，張某將自己的房屋租賃給李某,張某依據(jù)合同享有3年的房屋租賃權(quán)及其收益，李某將房屋擅自轉(zhuǎn)租給王某，并不影響房屋租賃的事實(shí)及其收益。其次，李某將剩余的2年6個(gè)月轉(zhuǎn)租給王某，雖然客觀上存在欺詐行為，但房屋租賃的事實(shí)和對(duì)價(jià)是客觀存在的，即李某從王某處獲得房屋租賃收益，王某從李某處獲得2年6個(gè)月房屋租賃。也就是說(shuō)，李某與張某之間以及李某與王某之間都存在真實(shí)的租賃事實(shí)及其對(duì)價(jià)。既然存在真實(shí)的租賃事實(shí)和對(duì)價(jià)，不存在財(cái)產(chǎn)遭受損失的法益侵害事實(shí)，那么，行為人主觀上非法占有目的以及客觀上非法占有行為自然無(wú)從談起。案例2中，A公司基于與B公司依法簽訂的《房屋租賃合同》事實(shí)上占有涉案房屋并依法享有涉案房屋的使用權(quán)，被告人張某將酒店使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司，該事實(shí)是客觀存在的。而且，張某和A公司在事實(shí)上已經(jīng)營(yíng)使用涉案房屋。與案例1不同的是，案例2中，A公司對(duì)B公司所有的房屋只有5年租賃權(quán)，而其轉(zhuǎn)租給C公司的期限超出了該期限，該事實(shí)反映的是租賃權(quán)存在瑕疵。既然房屋租賃的事實(shí)客觀存在，即交易對(duì)價(jià)存在，那么，同樣不能認(rèn)為張某的行為屬于非法占有行為從而成立刑事詐騙。

實(shí)踐中，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓房屋使用權(quán)的行為(合同)的確可能成立刑事詐騙。比如甲系房屋所有人，乙與該房屋沒(méi)有任何關(guān)系，乙得知丙想租賃甲房屋的消息后，讓朋友丁冒充甲，并虛構(gòu)自己與甲存在房屋租賃關(guān)系的事實(shí)，將房屋轉(zhuǎn)租給丙，乙騙取丙20余萬(wàn)元房屋租賃費(fèi)后逃匿。該案中，乙對(duì)甲的房屋既沒(méi)有占有使用，也無(wú)任何權(quán)利，乙與丙簽訂租賃協(xié)議的基礎(chǔ)事實(shí)和對(duì)價(jià)完全是虛假的，其行為依法構(gòu)成刑事詐騙，而非民事欺詐。

對(duì)于案例1和2的情形，實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為成立刑事詐騙，重要原因在于沒(méi)有科學(xué)把握交易事實(shí)與交易行為效力對(duì)非法占有目的判斷的意義，將存在交易事實(shí)只是交易行為效力存在瑕疵的行為認(rèn)定為刑事詐騙。其實(shí)，只要存在交易事實(shí)，即便交易行為是非法的，也不成立刑事詐騙。比如，甲向乙販賣(mài)毒品，根據(jù)刑法規(guī)定，販賣(mài)毒品是犯罪行為，但是只要毒品交易的事實(shí)存在，行為依法成立的是販賣(mài)毒品罪而非詐騙罪；相反，如果行為人明知是假毒品而販賣(mài)的，行為依法成立詐騙罪，而非販賣(mài)毒品罪。又如，賭博在我國(guó)是違法犯罪行為，如果存在真實(shí)的賭博事實(shí)，符合刑法規(guī)定的，成立賭博罪；相反，如果行為人設(shè)置圈套誘人參賭，輸贏受人為控制，騙取他人財(cái)物，那么，行為依法成立詐騙罪。(14)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《刑事審判參考》(總第57集)，法律出版社2007年版，第33—42頁(yè)。為了進(jìn)一步理解交易型詐騙的構(gòu)造和行為定性，這里再舉兩個(gè)案例說(shuō)明。

案例3： 李政等詐騙罪。本案系《刑事審判參考》第1247號(hào)指導(dǎo)案例。被告人李政等明知無(wú)法為不符合國(guó)家成人教育招生條件和程序的人員辦理正規(guī)有效的成人高等教育文憑，仍對(duì)外謊稱能夠辦理并能上網(wǎng)認(rèn)證，共同騙取1 826.22萬(wàn)元。人民法院認(rèn)為被告人李政等主觀上具有非法占有目的，客觀上實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，依法成立詐騙罪。對(duì)于本案行為的定性，實(shí)踐中存在非法經(jīng)營(yíng)罪與詐騙罪的爭(zhēng)議，由于作為交易的基礎(chǔ)事實(shí)不存在，被告人李政對(duì)收取他人財(cái)物后無(wú)法辦理正規(guī)有效的高等教育文憑是明知的，所以，行為應(yīng)依法成立詐騙罪，而非非法經(jīng)營(yíng)罪。人民法院的判決是正確的。(15)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《刑事審判參考》(總第113集)，法律出版社2019年版，第74—81頁(yè)。相反，如果本案中李政等人收取他人財(cái)物后通過(guò)非法手段成功辦理了正規(guī)有效的高等教育文憑，那么，由于交易事實(shí)存在，李政等行為就難以成立詐騙罪。

案例4： 秦某等詐騙案。秦某系某民營(yíng)醫(yī)院的院長(zhǎng)，該醫(yī)院中西醫(yī)結(jié)合科的主任醫(yī)師王某退休，為了不影響醫(yī)院的經(jīng)濟(jì)效益，秦某決定讓助理醫(yī)師李某冒充王某坐診。3年間開(kāi)具處方合計(jì)藥物價(jià)值180余萬(wàn)元。對(duì)于秦某和李某行為的定性存在民事欺詐與詐騙罪的爭(zhēng)議。本案中，秦某讓李某冒充主任醫(yī)師王某行醫(yī)系客觀事實(shí)，但根據(jù)刑法規(guī)定，甲醫(yī)生冒充乙醫(yī)生行醫(yī)的行為并非詐騙罪。詐騙罪保護(hù)的法益是財(cái)物所有權(quán)以及其他本權(quán)，如果李某只是冒充王某坐診看病，并沒(méi)有虛假開(kāi)藥或者高價(jià)開(kāi)藥，李某也是醫(yī)師，病人支付費(fèi)用后給病人看病，兩者之間具有對(duì)價(jià)交易關(guān)系，那么，本案中秦某和李某的行為就難以認(rèn)定為主觀上具有非法占有目的從而成立詐騙罪。相反，如果李某在冒充王某坐診的同時(shí)，虛開(kāi)藥物謀取非法利益，那么，秦某和李某的行為依法可能成立詐騙罪。類似的情況如常某詐騙案。常某系某大學(xué)法學(xué)院教師，沒(méi)有律師執(zhí)業(yè)資格卻冒充律師接受當(dāng)事人委托從事法律服務(wù)，兩年間收取代理費(fèi)近300萬(wàn)元。本案中，王某具有法律服務(wù)技能，客觀上也為委托人提供了具有一定質(zhì)量的法律服務(wù)，交易對(duì)價(jià)存在，單純的冒充律師資格的行為與詐騙罪無(wú)關(guān)。如果行為人沒(méi)有法律知識(shí)和服務(wù)技能，冒充律師收取當(dāng)事人服務(wù)費(fèi)，則可能構(gòu)成詐騙罪。

民事欺詐與刑事詐騙的界分是刑民交叉的重要課題，理解民事法的有關(guān)規(guī)定對(duì)于準(zhǔn)確劃定兩者界限是很重要的。《民法典》第148條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！备鶕?jù)《民法典》的規(guī)定，案例1和2中的合同在性質(zhì)上屬于可撤銷的合同?？沙蜂N合同的效力取決于當(dāng)事人的意志： 有撤銷權(quán)的一方不行使撤銷權(quán)，合同有效，繼續(xù)履行；有撤銷權(quán)一方行使撤銷權(quán)的，合同被撤銷而無(wú)效。此類可撤銷合同在性質(zhì)上依法屬于民事欺詐行為，將其認(rèn)定為刑事詐騙，錯(cuò)誤地理解了行為的性質(zhì)。(16)對(duì)于欺詐的法律效力，我國(guó)民法的規(guī)定經(jīng)歷了立場(chǎng)變遷。根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無(wú)效?！逗贤ā穼⑵墼p事由分類規(guī)定為無(wú)效事由(第52條第1項(xiàng))和可變更、可撤銷事由?！睹穹ǖ洹方y(tǒng)一以欺詐為民事法律行為可撤銷的事由。見(jiàn)前注〔6〕，陳甦書(shū)，第1068頁(yè)。

(二) 使用型詐騙

使用型詐騙，是指行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，取得他人財(cái)物“使用”，進(jìn)而非法占有的情形。比如，行為人采用欺詐手段向銀行貸款或者向他人借款，取得款項(xiàng)后非法占有的；又如行為人非法集資，取得集資款后非法占有的；再如，行為人使用虛假身份信息租賃他人汽車(chē)，取得汽車(chē)后將汽車(chē)變賣(mài)非法占有的。使用型詐騙的場(chǎng)合，行為人取得被害人款項(xiàng)或者其他財(cái)物也可能支付必要的費(fèi)用或者對(duì)價(jià)，但與交易型詐騙不同的是，其支付的費(fèi)用或者對(duì)價(jià)只是款項(xiàng)或者財(cái)物的使用費(fèi)用，并非財(cái)物本身的對(duì)價(jià)。比如，租車(chē)詐騙的場(chǎng)合，行為人向汽車(chē)租賃公司支付汽車(chē)租用費(fèi)，租用費(fèi)只是汽車(chē)使用的對(duì)價(jià)，并非汽車(chē)本身的對(duì)價(jià)。使用型詐騙的核心構(gòu)造在于，表面上行為人通過(guò)合同等使用他人財(cái)物，實(shí)質(zhì)上意在非法占有(所有)他人財(cái)物。所以，行為人取得財(cái)物后財(cái)物的用途和處置對(duì)于判斷行為性質(zhì)具有重要意義。集資詐騙和貸款詐騙在行為構(gòu)造上都屬于使用型詐騙，正因?yàn)槿绱?，如前指出?001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》等司法文件中有關(guān)非法占有目的的規(guī)定實(shí)際上是針對(duì)使用型詐騙規(guī)定的。

實(shí)踐中，行為人以欺騙手段取得他人財(cái)物使用的，財(cái)物的處置大體上存在以下三種情形： (1) 按照合同或者與債權(quán)人約定使用財(cái)物，到期雖然不能償還或者歸還，但行為人積極履行償還或者歸還義務(wù)；(2) 行為人取得財(cái)物后竭力逃避償還或者歸還義務(wù)，比如積極隱匿財(cái)物，用于個(gè)人揮霍，或者進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，導(dǎo)致所使用財(cái)物無(wú)法歸還的；(3) 行為人的行為既不屬于第一種情形，也不屬于第二種情形，比如行為人以欺騙手段取得銀行貸款后改變資金用途，到期不能償還。第一種情形中行為人主觀上不具備非法占有目的，明顯只是屬于民事欺詐。根據(jù)司法解釋和文件規(guī)定，第二種情形一般可以認(rèn)定行為人主觀上對(duì)他人財(cái)物具有非法占有目的。需要探討的主要是第三種情形下能否認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的從而成立刑事詐騙。

第一，行為人將借用的資金用于或者主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不管是否改變經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具體類型，在一般社會(huì)觀念看來(lái)，該行為有助于促進(jìn)資金增值，提升資金的償還能力，即便最終造成損失的，也主要屬于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而且，該場(chǎng)合行為人最終并沒(méi)有非法占有財(cái)物，將其認(rèn)定為行為人具有非法占有目的，不符合非法占有目的的本質(zhì)。比如，甲系某公司實(shí)際控制人，該公司曾是一家有實(shí)力的主要從事煤炭經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的單位，因?yàn)槭袌?chǎng)原因經(jīng)營(yíng)虧損，無(wú)法從銀行貸款。甲隱瞞了公司已深陷3000萬(wàn)元債務(wù)的事實(shí)，向乙公司高息借款2000萬(wàn)元，聲稱從事城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)。甲取得資金后仍然將2000萬(wàn)元用于投資煤炭交易，導(dǎo)致2000萬(wàn)元無(wú)法償還。乙公司以甲公司犯合同詐騙罪向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。本案中，甲公司從事煤炭生意，系合法的經(jīng)營(yíng)行為，損失系交易風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致，事實(shí)上甲公司最終也沒(méi)有占有該筆款項(xiàng)，不能認(rèn)定甲公司對(duì)該2000萬(wàn)元具有非法占有目的從而成立刑事詐騙?！缎淌聦徟袇⒖肌房d的第85號(hào)指導(dǎo)案例郭建升被控貸款詐騙案也清晰地體現(xiàn)出該立場(chǎng)。(17)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭主辦： 《刑事審判參考》(總第14集)，法律出版社2001年版，第1—9頁(yè)。

第二，所借資金用于償還公司債務(wù)的，行為人是否具有非法占有目的，要具體認(rèn)定。資金用于償還公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所欠債務(wù)的，本質(zhì)上也屬于將資金用于公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以，一般情況下應(yīng)否定非法占有目的的成立。但是如果資金用于償還的公司債務(wù)只是屬于騙新還舊，沒(méi)有任何提升資金增值的現(xiàn)實(shí)意義，該情形則可以考慮肯定非法占有目的。

第三，將資金用于支付員工高額工資的，雖然支付工資是公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要組成部分，但是工資的數(shù)量應(yīng)當(dāng)與公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相協(xié)調(diào)。如果公司沒(méi)有盈利能力或者盈利能力很弱，在這種情況下支付畸高工資，行為在實(shí)質(zhì)上屬于肆意處置公司資金，在造成資金重大損失的情況下，可以考慮肯定行為人非法占有目的。

非法占有目的是刑事詐騙成立的基本要件，根本上是個(gè)事實(shí)問(wèn)題，但由于非法占有目的屬于主觀要件，成立與否需要根據(jù)案件事實(shí)綜合判斷，這就使得非法占有目的概念充滿濃厚的價(jià)值色彩，實(shí)踐認(rèn)定難免充滿爭(zhēng)議。當(dāng)前辦案機(jī)關(guān)面臨的難題之一是，行為人使用欺騙的手段取得資金或者財(cái)物，到期無(wú)法償還，但資金的用途和流向無(wú)法查清，能否認(rèn)定為行為人主觀上具有非法占有目的從而肯定刑事詐騙的成立。對(duì)此，辦案機(jī)關(guān)的做法并不一致。否定成立刑事詐騙的理由主要是認(rèn)為該情形屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足。

案例5： 龐雄合同詐騙、集資詐騙案。龐雄系四川小角樓酒業(yè)有限責(zé)任公司巴中市總經(jīng)銷商，在從事“小角樓”酒經(jīng)銷期間，分別向周某1、譚某、張某3提供小角樓酒，雙方采用先付款后供酒的方式經(jīng)營(yíng)，龐雄累計(jì)欠周某等共計(jì)149.791 8萬(wàn)元。同時(shí)龐雄以年息或月息1—3分或者月息1—5分的利息，向馮某1、趙某2等借款共計(jì)223.992 4萬(wàn)元。一審法院判決被告人龐雄行為依法成立合同詐騙罪、集資詐騙罪。二審法院指出，現(xiàn)有證據(jù)不能確定龐雄投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需資金與所籌集資金規(guī)模的比例，不能鎖定資金去向，也無(wú)其他證據(jù)證實(shí)龐雄在此期間有肆意揮霍，攜款潛逃、資金用于違法犯罪活動(dòng)、逃避返還資金的情形，認(rèn)為一審認(rèn)定龐雄構(gòu)成合同詐騙罪、集資詐騙罪的證據(jù)不足。(18)參見(jiàn)四川省巴中市中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)(2017)川19刑終37號(hào)。

案例6： 岳姣云非法吸收公眾存款、集資詐騙案。岳姣云為洛陽(yáng)中博企業(yè)管理有限公司股東，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理。公司在不具備融資資質(zhì)的情況下，通過(guò)公開(kāi)對(duì)外宣傳，夸大公司實(shí)力，以高額利息為誘餌，面向社會(huì)不特定公眾吸收存款，然后轉(zhuǎn)手放貸給用款的企業(yè)和個(gè)人，非法吸收存款涉及人員80人，給集資參與人造成損失1023.598 6萬(wàn)元。被告人岳姣云指使他人在2015年初將公司的合同、賬目及財(cái)務(wù)憑證予以銷毀，造成公司的資金流向無(wú)法查清。公訴機(jī)關(guān)指控岳姣云構(gòu)成集資詐騙罪。辯護(hù)人提出，岳姣云并未采取欺騙受害人、隱瞞資金用途的手段向社會(huì)公眾吸收資金；岳姣云不具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的；岳姣云銷毀紙質(zhì)賬目、合同的行為并未導(dǎo)致無(wú)法查清非法吸收資金的去向及數(shù)額。人民法院認(rèn)為，被告人岳姣云行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，公訴機(jī)關(guān)指控岳姣云的行為構(gòu)成集資詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。(19)參見(jiàn)河南省洛陽(yáng)市西工區(qū)人民法院刑事判決書(shū)(2019)豫0303刑初3號(hào)。

案例7： 郭某某集資詐騙不起訴案。郭某某稱做煤炭生意需要資金周轉(zhuǎn)，以按揭方式將自己的房產(chǎn)多次抵押，并以給付高利息向朱某某、某某乙、梅某某、黃某某等人借款715萬(wàn)余元，導(dǎo)致502.04萬(wàn)元到期不能償還。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被害人明知郭某某提供的購(gòu)房合同不具有抵押效力仍然提供借款，且資金流向無(wú)法查清，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明郭某某具有非法占有的故意，依法決定對(duì)郭某某不起訴。(20)參見(jiàn)貴州省安順市平壩區(qū)人民檢察院不起訴決定書(shū)平壩檢公訴刑不訴(2015)28號(hào)。

但實(shí)踐中，因資金用途和流向查不清肯定非法占有目的的做法，也不乏見(jiàn)。

案例8： 陳羽集資詐騙案。陳羽成立經(jīng)營(yíng)Z公司并在上海嘉定、奉賢等地設(shè)立多家門(mén)店，謊稱其名下的橡膠廠需要融資，以高額收益為誘餌向不特定公眾募集資金。以線下方式非法集資共計(jì)3.47億余元，部分用于歸還投資人本金及收益，其余資金除少部分投入橡膠廠外，大部分資金去向不明。后又成立A公司，虛構(gòu)投資項(xiàng)目，設(shè)立“金享票號(hào)”“金享保理”“金享租賃”等理財(cái)產(chǎn)品，以高額收益為誘餌向不特定公眾募集資金。A公司通過(guò)線上平臺(tái)非法集資共計(jì)1.28億余元，除部分用于歸還投資人本金及收益外，其余資金去向不明，共計(jì)騙得資金4 545萬(wàn)余元。一審認(rèn)定行為成立集資詐騙罪。二審法院指出，經(jīng)查現(xiàn)有證據(jù)可以證明陳羽通過(guò)Z公司和所屬A公司等關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行非法集資，對(duì)集資資金除小部分資金用于橡膠廠外，絕大部分無(wú)法說(shuō)明合理用途，且橡膠廠的利潤(rùn)不足以支撐其所產(chǎn)生的融資成本，宣傳承諾的還本付息均是通過(guò)借新還舊的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成集資詐騙罪。(21)參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)(2020)滬01刑終673號(hào)。

案例9： 周宏壯集資詐騙罪。被告人周宏壯注冊(cè)成立大連蝸居科技有限公司并擔(dān)任法定代表人，租用房屋伙同他人通過(guò)向社會(huì)不特定人群公開(kāi)宣傳的方式，招攬會(huì)員集資，以高額投資返利并贈(zèng)送禮品等方式吸引投資人向其所宣傳的線下連鎖超市實(shí)體店投資項(xiàng)目進(jìn)行投資，公司非法吸收公眾存款1 235 300元，集資參與人82名，造成直接經(jīng)濟(jì)損失99萬(wàn)元。一審法院認(rèn)定周宏壯成立集資詐騙罪。二審法院認(rèn)為，上訴人周宏壯虛構(gòu)的“蝸居科技商城”項(xiàng)目并不存在，非法集資后，并未將資金用于“投資協(xié)議”載明的投資項(xiàng)目，也未依約定向集資參與人返還本金及利息，且資金去向不明，足以證實(shí)周宏壯具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。周宏壯雖系主動(dòng)投案，但其拒不交代資金去向，行為依法成立集資詐騙罪。(22)參見(jiàn)吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)(2022)吉01刑終135號(hào)。

整體而言，對(duì)于資金用途和流向查不清的案件能否肯定非法占有目的，目前辦案機(jī)關(guān)還是持比較慎重立場(chǎng)，個(gè)中原因是多方面的，除上述案例指出的認(rèn)為該情形屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足外，不少辦案人員出于辦案安全的考慮，不愿意也不敢輕易地肯定非法占有目的。因?yàn)樵撉樾蜗氯绻隙朔欠ㄕ加心康?，將案件定性為詐騙罪并對(duì)行為人批捕，在隨后訴訟環(huán)節(jié)一旦查清資金用途和走向，將導(dǎo)致案件處理的尷尬，辦案人員也可能面臨追責(zé)。前者涉及的是非法占有目的的認(rèn)定思路與判斷方法，后者主要是辦案機(jī)制和辦案人員責(zé)任的科學(xué)設(shè)置問(wèn)題，本文重點(diǎn)關(guān)注前者。

刑事詐騙本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)犯罪，通常情況下，行為人犯罪的根本目的是非法占有涉案財(cái)物，資金的走向、財(cái)物的用途和處置作為刑事詐騙成立的基礎(chǔ)性事實(shí)，查清這些事實(shí)對(duì)于行為的準(zhǔn)確定性毫無(wú)疑問(wèn)是必要的，也是重要的?？紤]到刑法謙抑性特點(diǎn)，辦案機(jī)關(guān)對(duì)此持慎重立場(chǎng)自然無(wú)可厚非。但問(wèn)題的另一方面是，案件的事實(shí)是整體性存在，非法占有目的的認(rèn)定需要綜合判斷，不能簡(jiǎn)單地以資金走向和財(cái)物使用狀況不能查清否定非法占有目的?！缎淌略V訟法》第51條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任并不意味著辦案機(jī)關(guān)不能對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)進(jìn)行推定。比如，行為人采用欺騙手段向他人借款，到期不能償還，資金用途和流向無(wú)法查清，行為人逃跑。對(duì)此，如果行為人對(duì)于所借資金用途和流向拒不交代或者不能合理解釋，對(duì)于逃避返還借款也不能合理解釋，就不排除可以認(rèn)定行為人對(duì)借款主觀上具有非法占有目的。又如，甲和乙是朋友，約定合作投資經(jīng)營(yíng)酒店，甲將資金200萬(wàn)交給乙并全權(quán)委托乙從事投資經(jīng)營(yíng)，后發(fā)現(xiàn)乙沒(méi)有將該200萬(wàn)元投入酒店經(jīng)營(yíng)，甲問(wèn)及其中原因并要求索回200萬(wàn)元投資款項(xiàng)，乙聲稱該200萬(wàn)元用于啤酒生意，公安機(jī)關(guān)查證為不實(shí)后，乙改稱投資了旅游項(xiàng)目，公安機(jī)關(guān)查證為同樣不實(shí)，無(wú)法查實(shí)該200萬(wàn)元的用途和流向。本案中，在公安機(jī)關(guān)介入后，對(duì)于資金的使用和流向乙一再編造事由，本案情形就不排除可以認(rèn)定乙對(duì)所借款項(xiàng)具有非法占有目的。再如，行為人使用欺詐手段讓他人將巨額資金打入銀行賬戶，事后自己取出，沒(méi)有用于約定用途，到期不能償還，完全可以交代資金用途和去向而拒不交代，同樣不排除可以肯定非法占有目的。只是需要注意的是，通過(guò)推定認(rèn)定非法占有目的畢竟屬于構(gòu)成要件事實(shí)的間接認(rèn)定，存在與客觀事實(shí)不一致的風(fēng)險(xiǎn)，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照推定的條件并給行為人充分反證的機(jī)會(huì)，確保行為定性的準(zhǔn)確性。

人類社會(huì)已邁入信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展在給人類生活和科學(xué)研究帶來(lái)極大便利的同時(shí)，也為違法犯罪提供了便利。眼下詐騙罪出現(xiàn)了明顯的網(wǎng)絡(luò)化特征，網(wǎng)絡(luò)使得包括詐騙罪在內(nèi)的諸多犯罪的行為和手段呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性變化，其中最顯著的變化是詐騙罪實(shí)施的空間被大大延展，行為人和被害人的無(wú)接觸化以及行為和被害呈現(xiàn)出“一對(duì)多”的構(gòu)造。犯罪的結(jié)構(gòu)性變化導(dǎo)致了犯罪查處的難度大大增加，包括資金流向難以查清、犯罪人難以緝拿歸案，而且即便犯罪分子歸案，詐騙財(cái)物和被害人的對(duì)應(yīng)關(guān)系也很難確定。法與時(shí)轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功，為了有效打擊犯罪，對(duì)于違法犯罪及其構(gòu)成要件的證明出現(xiàn)了簡(jiǎn)化的趨勢(shì)。在我國(guó)，目前該問(wèn)題最鮮明體現(xiàn)在違法犯罪財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收與追繳方面。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說(shuō)明合法來(lái)源的，可以認(rèn)定為賭資。”近年立法和司法解釋進(jìn)一步強(qiáng)化了該做法。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出：“確因客觀原因無(wú)法查實(shí)全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無(wú)法說(shuō)明款項(xiàng)合法來(lái)源的，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違法所得，予以追繳?！?23)此外，2022年8月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第21條規(guī)定：“對(duì)于涉案人數(shù)特別眾多的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，確因客觀條件限制無(wú)法收集證據(jù)逐一證明、逐人核實(shí)涉案賬戶的資金來(lái)源，但根據(jù)銀行賬戶、非銀行支付賬戶等交易記錄和其他證據(jù)材料，足以認(rèn)定有關(guān)賬戶主要用于接收、流轉(zhuǎn)涉案資金的，可以按照該賬戶接收的資金數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，但犯罪嫌疑人、被告人能夠作出合理說(shuō)明的除外。案外人提出異議的，應(yīng)當(dāng)依法審查。”2022年《反有組織犯罪法》第45條第3款規(guī)定：“被告人實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的定罪量刑事實(shí)已經(jīng)查清，有證據(jù)證明其在犯罪期間獲得的財(cái)產(chǎn)高度可能屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的違法所得及其孳息、收益，被告人不能說(shuō)明財(cái)產(chǎn)合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳、沒(méi)收?！边€有，對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)充分關(guān)注信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì)詐騙罪行為的結(jié)構(gòu)性變化，避免簡(jiǎn)單地以事實(shí)不清、證據(jù)不足將行為作無(wú)罪處理導(dǎo)致對(duì)犯罪打擊的不力。

(三) 資格型詐騙

實(shí)踐中，有些場(chǎng)合行為人只要具備某種資格即可申請(qǐng)獲得一定數(shù)量的財(cái)物，對(duì)于財(cái)物的取得，行為人不需要支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相取得資格，進(jìn)而非法獲取財(cái)物的，即為資格型詐騙。

張文中詐騙案曾被認(rèn)為是資格型詐騙的適例。被告人張文中系北京物美商業(yè)集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)。一審河北省衡水市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，被告人張文中、張偉春以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取國(guó)家貸款貼息，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成詐騙罪。二審河北省高級(jí)人民法院肯定了一審法院認(rèn)定的事實(shí)，維持了一審法院對(duì)行為構(gòu)成詐騙罪的定性，但認(rèn)為一審法院的量刑偏重并改判。最高人民法院再審改判無(wú)罪。其實(shí)，一審、二審和再審對(duì)于物美集團(tuán)作為民營(yíng)企業(yè)是否具有申報(bào)國(guó)債技改項(xiàng)目資格的認(rèn)定存在重大差異。一審法院認(rèn)為，“被告人張文中在得知該批國(guó)債技改貼息資金主要用于支持國(guó)有企業(yè)技術(shù)改造項(xiàng)目、物美集團(tuán)作為民營(yíng)企業(yè)不屬于國(guó)債技改貼息資金支持范圍的情況下，張文中與張偉春商量決定以中國(guó)誠(chéng)通控股集團(tuán)有限公司下屬企業(yè)的名義進(jìn)行申報(bào)”。二審法院指出，“張文中、張偉春以非法占有為目的，將物美集團(tuán)冒充為國(guó)有企業(yè)的下屬企業(yè)，通過(guò)申報(bào)虛假項(xiàng)目，騙取國(guó)債技改貼息資金，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪”?？梢?jiàn)，一審和二審法院都肯定了本案屬于資格型詐騙。最高人民法院認(rèn)定的事實(shí)是，“物美集團(tuán)作為民營(yíng)企業(yè)具有申報(bào)國(guó)債技改項(xiàng)目的資格，其以誠(chéng)通公司下屬企業(yè)名義申報(bào)，并未使負(fù)責(zé)審批的主管部門(mén)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”。(24)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事判決書(shū)(2018)最高法刑再3號(hào)。參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《刑事審判參考》(總第117集)，法律出版社2019年版，第229—247頁(yè)。很明顯，與一審和二審不同，最高法院再審否定了本案屬于資格型詐騙。(25)對(duì)于張文中詐騙案是否屬于資格型詐騙，理論上有不同認(rèn)識(shí)。參見(jiàn)車(chē)浩： 《最高人民法院改判張文中案： 遺憾與貢獻(xiàn)》，載《刑事法判解》2020年第1期，第181—182頁(yè)。

我國(guó)采取的是政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的模式，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展或公共利益目的，國(guó)家對(duì)地方、企業(yè)、個(gè)人的各類財(cái)政補(bǔ)貼種類繁多，其中就難免存在一定數(shù)量的資格型欺詐。在商業(yè)交往領(lǐng)域也不乏資格型欺詐的情形，比如航空公司累計(jì)航班里程，當(dāng)累計(jì)至一定數(shù)量時(shí)即可獲得免費(fèi)的乘機(jī)服務(wù)、升艙服務(wù)或者其他獎(jiǎng)勵(lì)、饋贈(zèng)。行為人虛構(gòu)航班里程，騙取資格后獲得財(cái)物或者升級(jí)服務(wù)的，不失為資格型欺詐。又如，啤酒廠家為了激勵(lì)代理商提升啤酒銷售量，根據(jù)代理商銷售量確定等級(jí)，并給予不同的價(jià)格優(yōu)惠。行為人虛構(gòu)啤酒銷售量獲得更優(yōu)惠價(jià)格，從中獲取利潤(rùn)差價(jià)的，也不失為資格型欺詐。

行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相取得資格進(jìn)而獲取財(cái)物是否一律成立刑事詐騙，對(duì)此，理論探討雖然不多，但存在不同認(rèn)識(shí)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，資格是行為是否成立詐騙罪的決定性因素，行為人沒(méi)有資格而騙取國(guó)家或者他人財(cái)物的，成立詐騙罪。專項(xiàng)補(bǔ)貼資金最顯著的特點(diǎn)在于該資金是由國(guó)家或者有關(guān)部門(mén)下?lián)艿?，體現(xiàn)的是國(guó)家或有關(guān)部門(mén)對(duì)公司、企業(yè)或者其他社會(huì)主體發(fā)展的資金支持，國(guó)家或者有關(guān)部門(mén)與資金的使用主體之間并不存在財(cái)產(chǎn)交換 (或稱之為交易對(duì)價(jià))關(guān)系，申請(qǐng)主體只要符合國(guó)家或者有關(guān)部門(mén)規(guī)定的申報(bào)條件，即可無(wú)償獲得專項(xiàng)資金補(bǔ)貼，專項(xiàng)資金補(bǔ)貼體現(xiàn)的是國(guó)家或有關(guān)部門(mén)對(duì)申請(qǐng)主體的單方面資金支持。行為人是否具有或者符合申報(bào)專項(xiàng)資金補(bǔ)貼的資質(zhì)就成為詐騙罪成立與否的關(guān)鍵所在。行為主體不符合專項(xiàng)資金的申報(bào)資質(zhì)，通過(guò)虛構(gòu)資質(zhì)騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金，即使該筆款項(xiàng)實(shí)際投資公司、企業(yè)實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這只是資金具體使用，不影響國(guó)家資金損失的存在，行為人主觀上應(yīng)被認(rèn)定為具有非法占有目的，依法可以構(gòu)成詐騙罪。(26)見(jiàn)前注〔11〕，何榮功文，第36頁(yè)。

另一種觀點(diǎn)提出，不能簡(jiǎn)單地以資格有無(wú)界定行為是否成立詐騙罪。有學(xué)者結(jié)合農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)中弄虛作假領(lǐng)取國(guó)家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的刑法定性，對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行了闡述。第一，不從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)，或者所從事的農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目不屬于享受?chē)?guó)家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的項(xiàng)目，而采用偽造材料的方法騙取國(guó)家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，可考慮認(rèn)定詐騙罪。第二，從事可享受?chē)?guó)家補(bǔ)貼的農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，但達(dá)不到政策規(guī)定的應(yīng)享受補(bǔ)貼條件，而弄虛作假申領(lǐng)國(guó)家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，全部或主要用于農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)的，屬于農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼申報(bào)中的違規(guī)行為，不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性。對(duì)違規(guī)獲取的農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，有關(guān)部門(mén)可予以收回，或責(zé)令經(jīng)營(yíng)者增加投入，達(dá)到享受補(bǔ)貼的條件。第三，具備享受?chē)?guó)家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的條件，但申報(bào)的材料中部分內(nèi)容不實(shí)，獲得國(guó)家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的，不構(gòu)成詐騙罪。(27)見(jiàn)前注〔3〕，虞偉華文，第264頁(yè)。很明顯，在該觀點(diǎn)看來(lái)，資格的有無(wú)以及補(bǔ)貼資金的實(shí)際用途都是決定行為是否成立詐騙罪的重要因素。

車(chē)浩教授立足于詐騙罪的構(gòu)造和借鑒“社會(huì)目的落空”理論分析了此類行為定性。他認(rèn)為詐騙罪是一種財(cái)產(chǎn)交換的犯罪，通常情況下的詐騙案是被害人錯(cuò)誤地認(rèn)為其處分的財(cái)產(chǎn)會(huì)在經(jīng)濟(jì)利益上得到回報(bào)。對(duì)自己即將遭受的無(wú)對(duì)價(jià)回報(bào)的財(cái)產(chǎn)損害,被害人毫無(wú)意識(shí)。而資格型詐騙則屬于當(dāng)一個(gè)人明確認(rèn)識(shí)到他的處分行為并無(wú)經(jīng)濟(jì)回報(bào),并容忍了因此會(huì)給自己帶來(lái)財(cái)產(chǎn)總量的減損時(shí)的“有意識(shí)的自我損害”。在“有意識(shí)的自我損害”的場(chǎng)合，如果不存在社會(huì)目的落空，就不成立詐騙罪。對(duì)于張文中案，車(chē)浩教授認(rèn)為，盡管按照具體規(guī)定，民企不具有申報(bào)資格，但是在宏觀政策層面，對(duì)民企的真實(shí)項(xiàng)目給予同等支持，符合當(dāng)時(shí)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)和產(chǎn)業(yè)政策的要求。就此而言，發(fā)放貼息資金的社會(huì)目的沒(méi)有落空，張文中案不存在財(cái)產(chǎn)損失。正是基于這個(gè)法理而非其他，張文中不構(gòu)成詐騙罪。(28)見(jiàn)前注〔25〕，車(chē)浩文，第183—187頁(yè)。

事物的性質(zhì)是由事物的構(gòu)造決定的，資格型欺詐是否成立刑事詐騙同樣需要立足于其構(gòu)造。理解資格型詐騙的核心構(gòu)造需要注意兩方面內(nèi)容： 一是資格型詐騙與交易型詐騙、使用型詐騙等在構(gòu)造上的差異；二是資格型詐騙作為詐騙罪的具體類型應(yīng)符合詐騙罪的基本構(gòu)造。就前者而言，與交易型詐騙和使用型詐騙不同的是，在資格型詐騙的場(chǎng)合，并不存在財(cái)產(chǎn)的交易或者交換關(guān)系，一方具備特定資格即可獲得國(guó)家或其他社會(huì)主體給付的財(cái)物，資格的有無(wú)對(duì)于決定行為的性質(zhì)當(dāng)然具有重要意義。換句話說(shuō)，重視資格在詐騙罪成立中的地位是由資格型詐騙的構(gòu)造決定的。就后者來(lái)說(shuō)，與交易型詐騙和使用型詐騙一樣，作為非法占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，不能忽視行為人對(duì)使用虛假資格騙取的財(cái)物是否實(shí)際非法占有以及財(cái)物的處置方式，這關(guān)系到行為人是否具備“非法占有目的”這一詐騙罪的核心要件。

實(shí)踐中，資格型欺詐行為的類型多樣，根據(jù)資格與非法占有目的的關(guān)系也存在不同形態(tài)。一是資格與非法占有目的具有一體性；二是資格與非法占有目的不具有同一性。在第一種情形中，財(cái)物是資格單方面對(duì)價(jià)，國(guó)家對(duì)于財(cái)物的用途并沒(méi)有要求。行為人騙取了資格，即獲得對(duì)財(cái)物的非法占有，從而成立詐騙罪。

案例10： 苗輝詐騙案。該案系《刑事審判參考》刊載的第850號(hào)指導(dǎo)案例。2009年10月，受太和縣財(cái)政局委托，被告人苗輝經(jīng)營(yíng)的“苗輝五金經(jīng)銷總匯”成為太和縣家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼代墊直補(bǔ)銷售網(wǎng)點(diǎn)。2010年5月至2011年5月，苗輝從高振光(另案處理)處購(gòu)買(mǎi)家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)卡71張，利用家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品實(shí)行銷售網(wǎng)點(diǎn)先行墊付補(bǔ)貼后由財(cái)政支付的政策，編造虛假的銷售墊付信息，騙取國(guó)家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金人民幣33 730.45元。案發(fā)后，苗輝退回全部贓款。一審法院認(rèn)定被告人苗輝成立貪污罪，二審改判詐騙罪。(29)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《刑事審判參考》(總第91集)，法律出版社2014年版，第61—66頁(yè)。

案例11： 陳景雷等合同詐騙案。該案是《刑事審判參考》刊載的第1056號(hào)指導(dǎo)案例。被告人陳景雷找到被告人胡黨根，問(wèn)胡黨根是否能買(mǎi)到享受政府補(bǔ)貼的久保田牌插秧機(jī)，其加價(jià)大量收購(gòu)。胡黨根通過(guò)本地農(nóng)戶胡文生、李娟、黃且保、蔣春根簽訂補(bǔ)貼協(xié)議，以每臺(tái)7000元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)了4臺(tái)久保田牌插秧機(jī)(該機(jī)市場(chǎng)價(jià)每臺(tái)為19000元，政府每臺(tái)補(bǔ)貼12000元)。之后，胡黨根以每臺(tái)9000元的價(jià)格賣(mài)給了被告人陳景雷，陳景雷又以每臺(tái)13500元的價(jià)格倒賣(mài)至外地。后陳景雷找到被告人彭小云，彭小云通過(guò)彭小鐵、彭小華、張紹英簽訂補(bǔ)貼協(xié)議，以每臺(tái)7000元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)了4臺(tái)久保田牌插秧機(jī)(其中1臺(tái)是以彭小云自己的名義購(gòu)買(mǎi))。之后，彭小云以每臺(tái)10500元的價(jià)格賣(mài)給了陳景雷，陳景雷又以每臺(tái)13500元的價(jià)格倒賣(mài)至外地。一審法院認(rèn)定被告人成立合同詐騙罪，二審依法改判為詐騙罪。

案例10中，家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策是國(guó)家促進(jìn)消費(fèi)、拉動(dòng)內(nèi)需、惠農(nóng)強(qiáng)農(nóng)的重要舉措，補(bǔ)貼資金來(lái)自中央財(cái)政和省級(jí)財(cái)政，對(duì)農(nóng)民購(gòu)買(mǎi)家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品給予產(chǎn)品銷售價(jià)格13%的補(bǔ)貼。只要符合家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策，購(gòu)買(mǎi)了家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品，即可獲得國(guó)家補(bǔ)貼，苗輝虛報(bào)冒領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，騙取國(guó)家資金，屬于資格型詐騙。案例11中，被告人陳景雷等不具備購(gòu)買(mǎi)政府補(bǔ)貼農(nóng)機(jī)的資格，以適格農(nóng)民名義低價(jià)購(gòu)買(mǎi)農(nóng)機(jī)出售而騙取國(guó)家農(nóng)機(jī)購(gòu)置補(bǔ)貼款，本質(zhì)上同樣屬于資格型詐騙。(30)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《刑事審判參考》(總第102集)，法律出版社2016年版，第6—12頁(yè)。再如，行為人不具備軍人傷殘資格而虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取國(guó)家傷殘補(bǔ)貼，數(shù)額較大的，依法構(gòu)成詐騙罪。行為人不具有農(nóng)村危房資格騙取國(guó)家危房改造補(bǔ)貼款的，依法同樣成立詐騙罪。只是有必要注意的是，如果行為人通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為騙取補(bǔ)償款的，那么，行為依法可能構(gòu)成貪污罪，而非詐騙罪。(31)參見(jiàn)張明楷： 《通過(guò)職務(wù)行為套取補(bǔ)償款的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第2期，第25頁(yè)。

與此不同，在資格與非法占有目的不具有同一性的場(chǎng)合，國(guó)家或者其他社會(huì)主體不僅對(duì)申報(bào)資金主體的資格有限制，而且，對(duì)特定資格主體獲得財(cái)物的用途和目的也有明確規(guī)定。行為人虛構(gòu)資格取得國(guó)家或者其他主體的財(cái)物后，需要按照財(cái)物的規(guī)定用途使用，不能非法占有(包括自己非法占有或者讓第三人非法占有)。該場(chǎng)合，資格的有無(wú)和財(cái)物的實(shí)際用途對(duì)于決定行為是否屬于非法占有目的都具有決定性意義，兩者缺一不可。張文中詐騙案就屬于該情形，正因?yàn)槿绱?，有的學(xué)者提出即便物美集團(tuán)沒(méi)有申報(bào)國(guó)家補(bǔ)貼資金的資格，因?yàn)槲锩郎陥?bào)的物流項(xiàng)目和信息化項(xiàng)目并非虛構(gòu)，而且，財(cái)務(wù)賬目上一直將其列為“應(yīng)付人民政府款項(xiàng)”并未采用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且物美集團(tuán)具有隨時(shí)歸還該筆資金的能力，不具有非法占有目的，不成立詐騙罪。(32)見(jiàn)前注〔25〕，車(chē)浩文，第182頁(yè)。實(shí)踐中不乏此類案例。

案例12： 曾某某詐騙案。曾某與前妻周某在益陽(yáng)市工商行政管理局資陽(yáng)分局登記成立益陽(yáng)市資陽(yáng)區(qū)彩軍蛋雞養(yǎng)殖農(nóng)民專業(yè)合作社(以下簡(jiǎn)稱“彩軍合作社”)。彩軍合作社以益陽(yáng)市資陽(yáng)區(qū)彩軍蛋雞30萬(wàn)羽育雛養(yǎng)殖擴(kuò)建項(xiàng)目申報(bào)國(guó)家農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)財(cái)政補(bǔ)助項(xiàng)目資金，為滿足《湖南省2014年國(guó)家農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目申報(bào)指南》中對(duì)農(nóng)民合作社申報(bào)項(xiàng)目的要求，虛構(gòu)事實(shí)，最終獲得國(guó)家農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)財(cái)政補(bǔ)助資金70萬(wàn)元。對(duì)于本案定性，辦案機(jī)關(guān)意見(jiàn)不一致，人民法院審理后認(rèn)為，被告人曾擁軍將彩軍合作社申領(lǐng)的農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼70萬(wàn)元全部用于了合作社所申報(bào)的擴(kuò)建項(xiàng)目，曾擁軍的行為僅屬于農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼申報(bào)中的違規(guī)行為，不應(yīng)以詐騙罪定性，對(duì)公訴機(jī)關(guān)關(guān)于曾擁軍詐騙28萬(wàn)元的指控不予支持，判決被告人無(wú)罪。(33)參見(jiàn)湖南省益陽(yáng)市資陽(yáng)區(qū)人民法院刑事判決書(shū)(2019)湘0902刑初20號(hào)。

綜上，資格型詐騙的構(gòu)造決定了在行為人虛構(gòu)資格騙取國(guó)家或者其他社會(huì)主體提供的無(wú)支付對(duì)價(jià)財(cái)物的場(chǎng)合，需要綜合考慮資格的有無(wú)和財(cái)物的具體使用情況以確定非法占有目的是否成立，不能簡(jiǎn)單地以資格有無(wú)來(lái)確定詐騙罪的成立與否。

第一，行為主體不符合專項(xiàng)資金的申報(bào)資質(zhì)，通過(guò)虛構(gòu)資質(zhì)騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金，行為的性質(zhì)要具體分析。比如，行為人并不屬于殘疾人，虛構(gòu)殘疾人事實(shí)騙取國(guó)家補(bǔ)助款的，依法不再屬于民事欺詐，而是詐騙罪；又如，行為人的房屋不符合危房補(bǔ)貼條件，虛構(gòu)事實(shí)騙取國(guó)家危房改造補(bǔ)貼款，同樣超越了民事欺詐的性質(zhì)，數(shù)額較大的，依法成立詐騙罪。但是，如果某企業(yè)不具備或者不完全具備申請(qǐng)國(guó)家對(duì)特定產(chǎn)業(yè)或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為的補(bǔ)貼，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相滿足了申請(qǐng)資格，在獲得國(guó)家補(bǔ)貼資金后按照國(guó)家要求全部或者大部分投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，該種情形雖然行為人不具備資格，但是由于資金沒(méi)有被行為人非法占有，不宜認(rèn)定行為成立詐騙罪。(34)實(shí)踐中有地方性規(guī)范文件持類似的觀點(diǎn)，比如2014年河南省人民檢察院《關(guān)于規(guī)范辦理套取國(guó)家專項(xiàng)資金案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“套取國(guó)家專項(xiàng)資金的使用人不符合國(guó)家專項(xiàng)資金政策的基本條件，在申報(bào)過(guò)程中以非法占有為目的，嚴(yán)重弄虛作假，虛構(gòu)并不存在的企業(yè)或項(xiàng)目，偽造關(guān)鍵性申報(bào)材料，符合詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)對(duì)使用人以詐騙罪定罪處罰。”“套取國(guó)家專項(xiàng)資金使用人的申報(bào)項(xiàng)目符合國(guó)家專項(xiàng)資金政策的基本條件，但在申報(bào)過(guò)程中夸大實(shí)際情況，偽造或提供了個(gè)別非關(guān)鍵性虛假申報(bào)材料，套取的國(guó)家專項(xiàng)資金部分被用于企業(yè)彌補(bǔ)損失，或者用于轉(zhuǎn)產(chǎn)、更新設(shè)備、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，對(duì)使用人一般不宜按詐騙罪定罪處罰。”

第二，行為人具有申報(bào)資格且在限度內(nèi)申報(bào)了專項(xiàng)資金，該場(chǎng)合既然行為主體具備了申報(bào)資質(zhì)，依照國(guó)家政策和法律規(guī)定，行為人依法或者政策享有了獲得專項(xiàng)資金補(bǔ)貼的權(quán)利，資金沒(méi)有按照指定用途使用，屬于專項(xiàng)資金的違規(guī)使用問(wèn)題，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。如果行為人獲得專項(xiàng)資金后改變用途，將補(bǔ)貼資金挪作個(gè)人使用或者非法占為己有，則依法可以構(gòu)成挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等。(35)見(jiàn)前注〔11〕，何榮功文，第36頁(yè)。

第三，資格型詐騙的場(chǎng)合，行為的實(shí)施往往會(huì)介入國(guó)家工作人員的職務(wù)行為。對(duì)于行為人與國(guó)家工作人員內(nèi)外勾結(jié)，利用職務(wù)上便利共同騙取款項(xiàng)或者財(cái)物的，行為依法成立貪污罪的共同犯罪，而非詐騙罪的共同犯罪。需要討論的是： 在行為人虛報(bào)資格騙取國(guó)家專項(xiàng)補(bǔ)貼資金或者其他款項(xiàng)的場(chǎng)合，國(guó)家工作人員明知行為人在騙取國(guó)家財(cái)物而不予阻止，反而利用職權(quán)簽字、上報(bào)等最終導(dǎo)致國(guó)家財(cái)物被騙，但國(guó)家工作人員并沒(méi)有非法占有款項(xiàng)。對(duì)此實(shí)踐中不乏認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪，本文并不贊同。如果國(guó)家工作人員利用職務(wù)上便利為自己親屬或者其他具有共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人騙取國(guó)家財(cái)物，因?yàn)樘囟ü餐?cái)產(chǎn)關(guān)系的存在，將其認(rèn)定為貪污罪共同犯罪是妥當(dāng)?shù)摹５?，如果?guó)家工作人員只是因?yàn)槭帐芩速V賂或者單純接受請(qǐng)托幫助行為人騙取國(guó)家補(bǔ)貼資金等財(cái)物，該場(chǎng)合行為人主觀上具有的只是幫助他人騙取國(guó)家財(cái)物的故意，客觀上行為屬于詐騙罪的幫助行為，同時(shí)系濫用職權(quán)的行為，屬于一行為觸犯詐騙罪(幫助犯)和濫用職權(quán)罪(國(guó)有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪)的想象競(jìng)合犯，從一重處。將此類行為認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪有違行為的性質(zhì)。

四、 其他有必要注意的問(wèn)題

如文首所言，在我國(guó)，民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分采取的是綜合標(biāo)準(zhǔn)，辦案人員除了需要考察行為人主觀上是否具有非法占有目的，客觀上是否實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為外，行為的欺詐程度、虛構(gòu)的事實(shí)是核心事實(shí)還是邊緣事實(shí)、是主要事實(shí)還是次要事實(shí)、欺詐行為取得財(cái)物在整個(gè)交易中的比例、獲取的利益是否值得刑法保護(hù)等都是行為是否成立刑事詐騙需要考量的因素。眾所周知，詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)，既可以是虛構(gòu)部分事實(shí)，也可以是虛構(gòu)全部事實(shí)。如果虛構(gòu)的只是部分事實(shí)時(shí)，則需要考慮該部分事實(shí)是決定事物性質(zhì)的主要事實(shí)，還是次要事實(shí)。在虛構(gòu)的事實(shí)只是次要事實(shí)的，不能據(jù)此認(rèn)定行為成立詐騙罪。又如，行為人與他人存在真實(shí)交易，欺詐行為取得的財(cái)物只占整個(gè)交易很少比例的，即便財(cái)物的數(shù)額達(dá)到《刑法》規(guī)定的數(shù)額較大，但事物性質(zhì)畢竟應(yīng)由其主要方面決定，該情形也未必有必要作為刑事詐騙罪處理。再如，商業(yè)交易中，行為人為了獲取更多利益可能虛構(gòu)事實(shí)，有些利益和規(guī)則未必值得刑法保護(hù)。比如前述所講的啤酒廠家根據(jù)代理商銷售量確定等級(jí)，并給予不同的價(jià)格優(yōu)惠。行為人虛構(gòu)啤酒銷售量獲得更優(yōu)惠價(jià)格從中獲取差價(jià)。此類案件中，啤酒廠根據(jù)銷售代理商銷售量給予不同價(jià)格優(yōu)惠，根本上是為了提升啤酒銷售量，銷售代理商夸大啤酒銷售量獲得更優(yōu)惠價(jià)格，確實(shí)可以獲得不同優(yōu)惠價(jià)格之間的差價(jià)，表面上看啤酒銷售商利潤(rùn)減少。但是，根據(jù)銷售量確定代理商購(gòu)進(jìn)啤酒價(jià)格系公司內(nèi)部銷售規(guī)則，代理商的行為最終還是提升了啤酒廠的銷售量，該行為雖屬于欺詐行為，但難以認(rèn)為其社會(huì)危害性達(dá)到了值得動(dòng)用刑法規(guī)制的程度。