汪海燕，劉玲勝軍

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

一、問題的提出

在法治軌道上推進腐敗治理能力的現(xiàn)代化，探索和深化監(jiān)察權的運行，意味著要構建完備化、體系化和精細化的監(jiān)察制度體系。2018 年《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）的出臺，以法律的形式將監(jiān)察體制改革的成果加以固定，保證了監(jiān)察制度運作的穩(wěn)定性和長效性。[1]為進一步深化改革，明確監(jiān)察職責和權限，完善監(jiān)察權行使的程序規(guī)則，健全監(jiān)察權的監(jiān)督機制，2021 年9月國家監(jiān)察委員會頒布《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱《監(jiān)察條例》），彌補了《監(jiān)察法》粗線條、可操作性不強的問題，提高了監(jiān)察制度體系的系統(tǒng)性和周延性。[2]盡管如此，由于法律條文固有抽象化和概括化的弊端，監(jiān)察調查權的規(guī)范運行仍需輔之以配套性制度。在司法場域，指導性案例是將抽象的立法規(guī)范與具體的案件事實相互結合的有效手段。同樣，在監(jiān)察領域引入案例指導制度，可以直觀呈現(xiàn)監(jiān)察權行使過程應恪守的裁量基準和權限范圍，從而構建“監(jiān)察法——監(jiān)察實施條例——指導案例”三面一體的監(jiān)察制度體系，應對監(jiān)察制度適用經驗不足的實踐困境。

自十八屆四中全會以來，法治建設的核心規(guī)范體系——黨規(guī)與法律便步入二元合治的階段，并初步形成法律規(guī)范與黨內規(guī)范相輔相成、相互促進和相互保障的二元格局。[3]監(jiān)察指導案例的實踐運行模式也與兩套規(guī)范體系合治的形式保持一致，形成執(zhí)紀執(zhí)法指導案例和行賄犯罪典型案例雙軌并行的實然樣態(tài)。執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例制度已基本確立，與黨內法規(guī)解釋共同對黨內法規(guī)條文的涵義進行解釋和說明，明晰執(zhí)紀權力的裁量空間。截至2022 年6 月，中央紀委國家監(jiān)委分三批共發(fā)布11 件執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例，構筑了上下聯(lián)動的指導案例審編機制。[4]1同時，中央紀委案件審理室出臺的《關于發(fā)布指導性案例的工作辦法》，要求切實加強對下級業(yè)務指導，促進各級紀檢監(jiān)察機關精準執(zhí)紀執(zhí)法，有效保證和提高案件質量。①參見中央紀委國家監(jiān)委網：《中央紀委國家監(jiān)委建立執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例制度 聚焦熱點難點問題 加強對下業(yè)務指導》，https：//www.ccdi.gov.cn，最后訪問日期：2022-09-15。三批指導案例的選編目的都與落實中央會議精神和政策要求緊密關聯(lián)，采取了頂層遴選和地方反饋相結合的雙向選取方式。第一批和第三批案例的選編重在通過個案精準解讀中央八項規(guī)定，釋放從嚴整治的信號。第二批案例選取地方執(zhí)規(guī)過程中面臨的定性量紀難題，藉由具體案例的事實認定闡釋立規(guī)原意和執(zhí)紀政策，為地方監(jiān)察機關落實黨內法規(guī)提供規(guī)則指引。

相較而言，雖然行賄犯罪典型案例的發(fā)布填補了職務犯罪指導案例的制度空白，但其主要目的還是從技術層面推動行賄受賄一起查的刑事政策。無論是考量行賄犯罪典型案例發(fā)布的根本目的，還是檢視其發(fā)揮的指導功能，都可以發(fā)現(xiàn)其很難為職務犯罪的調查權限規(guī)范化和調查措施的差異化適用提供充分指引。同時，職務犯罪案例指導制度的建構，應關照其規(guī)制對象和指導內容的特殊性，不僅與兩高指導案例相區(qū)分，也與執(zhí)紀執(zhí)法案例的創(chuàng)制程序有所差異。執(zhí)紀執(zhí)法指導案例的創(chuàng)制程序業(yè)已形成，并基本發(fā)揮了提升監(jiān)察人員精準把握執(zhí)紀執(zhí)法標準和落實政策能力的預期功能，限于篇幅，本文僅以職務犯罪監(jiān)察案例指導制度為研究對象，希冀通過對職務犯罪案例指導制度的理論基礎、實然樣態(tài)、創(chuàng)制程序和效力定位等問題的研究，為進一步廓清職務犯罪案例指導制度的建構路徑提供建議。

二、職務犯罪案例指導制度確立的法理基礎

監(jiān)察指導案例呈現(xiàn)“執(zhí)紀執(zhí)法——犯罪調查”雙軌并立的運行模式，意味著頂層設計采取執(zhí)紀執(zhí)法權和職務犯罪調查權的分控邏輯。執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例為準確闡釋立規(guī)目的和黨內法規(guī)條文，明晰執(zhí)紀執(zhí)法權的裁量空間發(fā)揮了重要作用。但職務犯罪調查權的運行程序根植于不同的法理基礎，執(zhí)紀執(zhí)法權運行的實踐經驗無法直接適用于犯罪調查。職務犯罪調查行為的專業(yè)化、規(guī)范化和比例化，仍需借助指導案例為監(jiān)察人員儲備足夠的調查經驗、技巧和策略。[5]職務犯罪案例指導制度建構的法理基礎，可分為約束調查裁量權的權力規(guī)范動因、補充監(jiān)察條例釋法不足的權力釋明動因和搭建“監(jiān)察—司法”銜接橋梁的權力共識動因等幾個方面。

（一）規(guī)范調查裁量權

職務犯罪調查權的規(guī)范行使，強調通過指導案例形塑權力，明晰調查權的裁量空間。指導案例的示范作用形成的法治張力，促使調查裁量空間切實遵循法定程序和法治邊界，從而減少甚至消除監(jiān)察調查權行使過程的失范情形。案例指導制度的權力規(guī)范動因體現(xiàn)在兩個方面：

其一，驅動指導性案例在縱向維度監(jiān)督調查權的行使，完善監(jiān)察機關內部監(jiān)督機制。憲法體制之下的權力控制模式包含權力監(jiān)督和權力制約兩種方式。權力監(jiān)督是基于權力的功能性差異，按照專業(yè)化的職能分工，設立專門的監(jiān)督機關對被監(jiān)督對象進行單向的監(jiān)察、督促和追責，形成非對稱的監(jiān)督關系。[6]從權力控制的來源看，監(jiān)察調查權的控權方式源于外部監(jiān)督和內部監(jiān)督的雙重約束。外部監(jiān)督可以通過黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、社會監(jiān)督等多元方式予以實現(xiàn)，而內部監(jiān)督則需要監(jiān)察機關配套制定相應的制度，以實現(xiàn)對監(jiān)察調查權的自我監(jiān)督。監(jiān)察機關內部構建的監(jiān)督機制，不僅具有及時和靈活監(jiān)督權力的優(yōu)勢[7]，結合案情指向權力行使方式和限度的指導案例，也無疑為完善監(jiān)察機關內部監(jiān)督機制提供了具體路徑。具言之，與執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例、兩高指導性案例的遴選程序相似，職務犯罪指導性案例的創(chuàng)制權和遴選權歸國家監(jiān)委享有，各級紀檢監(jiān)察機關辦理同類案件和同類問題時，對指導性案例的參照情況可以作為監(jiān)察權行使規(guī)范性和合法性的評價標準，由此形成監(jiān)察內部上級機關對下級機關的縱向監(jiān)督。

其二，驅動指導性案例發(fā)揮精細化指引的制度優(yōu)勢，保障監(jiān)察調查權的公正行使。監(jiān)察權的規(guī)范性和公正性是監(jiān)察權行使的正當性基礎。與最高法指導案例的“同案同判”相對應，監(jiān)察調查階段引入指導案例指導制度旨在實現(xiàn)“同案同處置”。正義的核心是平等。[8]12同類案件能否得到相似的處置結果，已經成為判斷法律適用是否公正的基本原則和標準。職務犯罪的調查措施具有擴張性，類似情形采取強度相當?shù)恼{查措施，這為被調查人提供同等保護具有重要意義。在監(jiān)察體制改革尚處探索階段的語境之下，選編類型化指導案例，針對不同調查措施進行指導尤為必要。一是雖然監(jiān)察裁量權保證了權力行使的靈活性，但也隨之帶來裁量標準不一的風險。從實踐層面看，腐敗形勢日趨復雜多變，但監(jiān)察制度建設經驗不足，各地、各級監(jiān)察機關可能認識不一致，在面對相似案件時采取不同的調查措施，[9]監(jiān)察權統(tǒng)一行使難以有效保證。二是職務犯罪偵辦職能轉至監(jiān)察機關后，監(jiān)察調查權可被視為職務犯罪偵查的延續(xù)和替代。[10]但監(jiān)察調查措施缺乏明確的適用梯度，監(jiān)察調查人員擁有較大的裁量空間，需要進一步設置自由裁量的調控空間和底線標準，從而規(guī)制監(jiān)察機關自由裁量權，保證調查措施能夠以較為統(tǒng)一的標準適用。

（二）調和《監(jiān)察條例》與指導案例的功能

職務犯罪調查權的權力釋明，旨在確保監(jiān)察立法規(guī)范的制定意圖和條文含義得到準確理解，并增強監(jiān)察法律條文的可操作性，彌補法律文本的疏漏和缺陷。《監(jiān)察法》在較短時間內對監(jiān)察機關的組織體系、職責權限和行為程序等內容作出統(tǒng)一規(guī)定，[11]其法律條文的原則性和概括性特點較為明顯?！侗O(jiān)察條例》作為《監(jiān)察法》頒布以來出臺的第一部監(jiān)察法規(guī)，嚴格按照監(jiān)察法的篇章體例對《監(jiān)察法》的條文內容進行了細化解釋，例如參照逮捕措施的適用程序規(guī)范監(jiān)察留置程序，明確調查期限和鑒定、技術調查程序等內容。[12]雖然《監(jiān)察條例》填補了《監(jiān)察法》所搭建的立法框架中的部分程序空白，并細致規(guī)定了調查人員采取具體調查措施的程序性規(guī)則，但抽象的法律文本與調查人員能夠準確理解法律條文的內容，并采取合比例原則的調查措施，以及做出公正的處置結果之間仍存在較大差距。實際上，監(jiān)察制度體系的完善是一項系統(tǒng)性工程，監(jiān)察條例作為釋法活動的產物，其釋法質量決定了監(jiān)察程序條款的可操作性。然而，《監(jiān)察條例》同樣具有法規(guī)自身難以避免的局限性，即其中部分相對抽象的條款仍需進一步釋明，以增強其可操作性，如“清晰且令人信服”和“排除合理懷疑”之間的差異究竟如何定位與理解等。同時，由立法質量的提升走向調查人員調查能力的提升，還需要指導案例提供專業(yè)化指導。就此而言，職務犯罪指導案例可以應對成文法釋義法律文本固有的弊端，結合職務犯罪具體案情，通過演繹推理等方法，條分縷析文本內容的實質意涵，強化對監(jiān)察法法律條文的準確釋義，以實現(xiàn)監(jiān)察案件的“同案同處置”。

監(jiān)察條例和指導案例的功能協(xié)調與定位調試，有助于合理塑造監(jiān)察法源體系的結構，促使兩者之間形成互為補充的法源關系。之所以監(jiān)察條例和指導案例的功能定位存在爭議，主要原因在于兩者之間具有功能的相似性和重合性。從功能上看，雖然監(jiān)察條例和指導案例的形式差別較大，但是監(jiān)察條例和監(jiān)察指導案例都有明確監(jiān)察法文本的具體涵義，提升法律文本可操作性，避免法律適用不一致的權力釋明效果。只不過案例指導制度偏重歸納案情和提煉要旨，但兩者都為具化條文和釋疑解難發(fā)揮重要作用。由此，應消除監(jiān)察條例和指導案例的重合效果，充分發(fā)揮各自特有的制度優(yōu)勢，形成兩者同向并行的法源結構。二者功能上的區(qū)分應基于法律解釋和指導案例的適用方法差異[13]，針對實務爭議集中而監(jiān)察條例指引缺失的條款，借助調查程序規(guī)則與案件事實的個案結合，既可以將監(jiān)察法和監(jiān)察條例中概括、抽象的文本內容進一步具體化，也可以通過創(chuàng)設符合立法原意的處置規(guī)則拾遺補缺，彌補立法規(guī)范的疏漏，并及時回應監(jiān)察實踐的疑難問題，應對法律文本的滯后性。[14]

（三）有效銜接監(jiān)察與司法程序

當前反腐機制形成了以黨紀反腐為先導、監(jiān)察反腐為主責、司法反腐為保障的基本格局。[15]嚴格依法反腐作為監(jiān)察機關和司法機關懲治職務犯罪的共識性基礎，既是調查程序和司法程序順暢銜接的理念支撐，也是確保調查階段的證據審查、證據運用、事實認定對標審判階段研判標準的有效路徑。不同于執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例，職務犯罪指導案例扮演著搭建“法法銜接”的橋梁角色，實踐中監(jiān)察和司法機關形成的反腐共識和辦案經驗可以通過指導案例加以固定、推行。一方面，監(jiān)察程序和司法程序的對接實質上是反腐理念和行權邏輯的對接。為避免程序回轉和倒流引起訴訟成本的浪費，監(jiān)察人員既要探求紀法價值的貫通融合，兼顧職務犯罪調查的特殊性，也要在調查過程中關照程序正當、措施適當、強制必要的基本要求，以及程序法治堅守的底線訴訟原則。對此，《監(jiān)察條例》第8 條規(guī)定，監(jiān)察機關應當在案件管轄、證據審查、案件移送、涉案財物處置等方面，加強與檢察機關和審判機關的溝通協(xié)調。監(jiān)察機關在與檢察機關、審判機關會商過程中，針對罪名認定等問題達成的辦案共識，可以借助指導性案例對下級監(jiān)察機關提供指導，從而確保職務犯罪案件在監(jiān)察和司法程序之間的順暢流轉。

另一方面，證據是職務犯罪案件的基石，監(jiān)察程序和司法程序的對接也是證據要求和證據標準的對接。職務犯罪指導案例對調查取證規(guī)則操作性的強化，以及證據審查規(guī)則在典型案例中的適用，是監(jiān)察調查程序與審判中心主義相銜接，推動監(jiān)察和刑事證據制度融貫的有效方式?！侗O(jiān)察法》第33 條第1 款規(guī)定賦予了監(jiān)察證據準入司法程序的證據資格，監(jiān)察證據的證據能力和證明力仍需接受證據規(guī)則的檢驗。例如，《監(jiān)察法》第33 條第3 款規(guī)定，以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據，《監(jiān)察條例》第64 條和第65 條進一步明確了非法取證的方式。監(jiān)察人員判斷非法取證的違法性程度和公民權利受侵害程度對證據能力的影響時，所應遵循的判斷標準可以通過具體案例予以闡釋。職務犯罪指導案例的編選，無疑為監(jiān)察人員明確類罪的調查方向、適用證據規(guī)則研判監(jiān)察證據的證據能力和證明力提供了直觀示范。這不僅有利于預防監(jiān)察調查權失范風險，也有助于提升監(jiān)察人員的辦案質效，確保調查終結形成的證據材料符合職務犯罪的證據要求和證明標準，從而補齊監(jiān)察調查人員調查職務犯罪的經驗短板。

三、職務犯罪指導案例的實然樣態(tài)與問題檢視

行賄犯罪典型案例的出臺，為推行行賄受賄同查的辦案方式，強化調查階段監(jiān)檢協(xié)作追贓挽損提供了示范。但行賄犯罪典型案例的實然作用與職務犯罪指導性案例的應然功能仍存在一定的差距，典型案例的指引功能不足主要表現(xiàn)為適用罪名單一、指導內容的局限性和參照效力的層級定位較低。

（一）職務犯罪典型案例的實然樣態(tài)

監(jiān)檢聯(lián)合發(fā)布的行賄犯罪典型案例，塑造了職務犯罪案例指導制度的基本雛形，與《監(jiān)察條例》共同指引調查人員厘清罪名和罪數(shù)，采取適當?shù)摹⒈匾暮途獾恼{查措施，合理配置調查資源的釋法功能，從而精準打擊行賄犯罪和相關犯罪。雙向軌道并行的執(zhí)紀案例與行賄案例，分別規(guī)范執(zhí)規(guī)權和行賄罪調查權的裁量空間，雙重維度控制監(jiān)察權行使于合理限度之內，契合監(jiān)察權權力基因的復合屬性，以適應“紀法融通”的實踐要求，實現(xiàn)“法法銜接”的良性運作。[16]行賄犯罪典型案例的體例結構由關鍵詞、要旨、基本案情、監(jiān)察和檢察履職情況、典型意義六個部分組成，分別對應執(zhí)紀執(zhí)法指導案例體例中的關鍵詞、執(zhí)紀執(zhí)法要點、基本案情及處理結果、指導意義、相關條款，以及最高法指導案例體例中的關鍵詞、裁判要點、基本案情和裁判結果、裁判理由、相關條款。執(zhí)紀執(zhí)法指導案例和典型案例的體例結構也存在不同之處，體現(xiàn)在典型案例增設了監(jiān)檢履職情況和指導要旨兩個部分。具言之，監(jiān)察、檢察履職情況的指導內容，主要包含監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法的協(xié)作配合和兩法銜接中的證據轉換與認定問題，即公安偵查和監(jiān)察調查的銜接，檢察提前介入案件指導監(jiān)察調查，以及互涉案件監(jiān)察、公安和檢察的溝通協(xié)商和移送協(xié)作。[17]除了指導權力機關之間的分工配合和協(xié)作之外，也包含指引監(jiān)察人員的取證方向，運用受賄人有罪供述、證人證言等多類證據形成完整的證明鏈條?？傮w而言，典型案例的要旨內容重在強化監(jiān)檢協(xié)作追贓挽損，引導貫徹寬嚴相濟刑事政策和落實認罪認罰從寬制度。

（二）職務犯罪指導案例的問題檢視

從橫向維度解構典型案例的體例結構，以及考察其對監(jiān)察調查實踐的規(guī)范約束力，可以發(fā)現(xiàn)典型案例對職務犯罪調查權的權力規(guī)范、權力釋明和促進“法法銜接”的局限性體現(xiàn)在以下方面：首先，典型案例的適用范圍單一，無法為其他職務類罪的規(guī)范化調查提供指引，其他職務類罪的監(jiān)察調查活動難以訴諸和遵循調查要旨中提煉的處置方式。監(jiān)察機關管轄職務犯罪的罪名范圍廣泛，《監(jiān)察條例》第26 條—第31 條和第52 條列舉了監(jiān)察機關管轄的六大類職務犯罪罪名①六類罪名包括貪污賄賂類犯罪、濫用職權類犯罪、玩忽職守類犯罪、徇私舞弊類犯罪、重大責任事故類犯罪以及公職人員其他的犯罪。，行賄受賄犯罪僅歸屬其中一種罪名類別，典型案例顯然難以滿足規(guī)范職務犯罪調查權的需求。其次，《監(jiān)察法》和《監(jiān)察條例》中規(guī)定調查措施適用的原則性條款較多，仍需借助指導性案例統(tǒng)一監(jiān)察調查權的裁量尺度，而典型案例僅明確了行賄犯罪的調查方向和程序銜接。一方面，雖然典型案例中監(jiān)檢履職情況的內容已顯現(xiàn)規(guī)范調查程序的指導意圖，但僅關注了調查階段權力機關的分工和配合，而未指引調查措施的梯度化和差異化適用。另一方面，行賄受賄犯罪證據的同步收集、固定、審查和運用規(guī)則是對賄賂類罪取證方向的明確，但職務犯罪的調查取證規(guī)則和證據審查規(guī)則有待在指導案例中予以細化。相較而言，典型案例的釋法效果不及執(zhí)紀執(zhí)法指導案例。執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例的執(zhí)紀要旨，通過具體案情探尋黨內法規(guī)的立規(guī)意圖和條文含義，闡釋違背八項規(guī)定的認定規(guī)則，使得抽象和模糊的法規(guī)條文轉換成具備可操作性的執(zhí)行規(guī)則。再次，典型案例的法源效力層級低，對同案案件的規(guī)范拘束力較弱。《關于印發(fā)行賄犯罪典型案例的通知》中將其參考效力定位為“供參考借鑒”，而對于同類案件和同類問題，指導性案例具有事實上的約束力，各級紀檢監(jiān)察機關應當參照適用。[18]1最后，行賄犯罪典型案例偏重指明類罪的調查方式和權力配合，而對懲治職務犯罪共識性認識的指引缺位。職務犯罪案件是貫穿于監(jiān)察與司法程序前后的主線，法秩序統(tǒng)一原理要求監(jiān)察法和司法領域之間不應作出相互沖突和抵觸的法律解釋。[19]針對職務犯罪案件的刑事追訴，以審判為中心的訴訟構造要求，訴訟階段之間應形成正向遞進和反向指引的動態(tài)關系[20]，兩高指導性案例所提煉的關于事實認定、證據標準、法律適用的辦案規(guī)則，對監(jiān)察指導案例生成裁量要旨具有一定的參考價值，從而維系懲治職務犯罪指導規(guī)則的內在一致性，但典型案例的指導內容未涉及權力機關懲治職務犯罪的共識性認識。

應當說，現(xiàn)行典型案例編選的政策驅動色彩濃厚，即重在構建行賄受賄案件同查機制。十九大提出“行賄受賄同查”的要求以來，為深入貫徹此精神，斬斷腐敗利益鏈，破除權錢交易關系網，十九屆中央紀委二次全會、十九屆中央紀委四次全會工作報告都進一步要求堅持受賄行賄一起查，持續(xù)強化不敢、知止氛圍，典型案例的選編便是從實踐層面引導政策落實。雖然出臺典型案例能夠形成行賄受賄同查的實踐示范，完善調查階段“嵌入式”的監(jiān)檢銜接機制，但監(jiān)察機關職務犯罪的管轄范圍廣泛，行賄案例不能滿足其他職務犯罪調查差異化和精細化指導的需求。在此意義上，典型案例選編僅初步構建犯罪調查案例指導的雛形，這也意味著有必要進一步厘清職務犯罪案例指導制度的理論基礎和創(chuàng)制程序。

四、職務犯罪案例指導制度的合理建構

作為具有中國特色的案例指導制度，監(jiān)察案例指導制度的引入將形成“監(jiān)察法——監(jiān)察實施條例——案例指導”三面一體的監(jiān)察制度體系，為在法治軌道上推進腐敗治理現(xiàn)代化供給制度基礎。鑒于執(zhí)紀執(zhí)法指導案例的單向運行軌道已基本形成和日臻完善，而嚴格意義上的職務犯罪案例指導制度尚未確立，本文從職務犯罪指導案例的創(chuàng)制程序、形式要件和法源效力三個方面，對職務犯罪指導案例的建構理論展開論證。

（一）職務犯罪指導案例的創(chuàng)制程序

1.職務犯罪指導案例的創(chuàng)制權配置

指導性案例的創(chuàng)制權是指遵循嚴格的遴選程序和編選標準，將已經發(fā)生法律效力的備選案例確認為指導性案例的權力。[21]通常而言，指導性案例的創(chuàng)制權配置于最高有權機關，如最高法案例指導辦公室和最高檢案例指導委員會提請審議的備選案例，分別由最高法審委會和最高檢檢委會討論決定。①2015 年《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第8 條：備選指導性案例由案例指導辦公室按照程序報送審核。經最高人民法院審判委員會討論通過的指導性案例，印發(fā)各高級人民法院，并在《最高人民法院公報》《人民法院報》和最高人民法院網站上公布。2019 年《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第9 條第1 款：最高人民檢察院設立案例指導工作委員會。案例指導工作委員會由最高人民檢察院分管法律政策研究室的副檢察長、檢察委員會專職委員、部分檢察廳負責人或者全國檢察業(yè)務專家以及法學界專家組成。審委會或檢委會集體討論的決定方式既能體現(xiàn)群策群力的智力優(yōu)勢，也能最大限度地保障案例的權威性和參照價值。[22]正是因為兩高指導性案例的規(guī)范對象和功能定位存在差異，最高法和最高檢對兩類指導案例創(chuàng)制權的壟斷，保持了案例指導制度橫向維度的獨立性，以及縱向維度的統(tǒng)一性。另外，由于檢察機關并非行使最終司法決斷權的權力機關，建立檢察機關和審判機關的指導案例會商機制，及時總結最高法和最高檢在法律適用、證明標準、政策形勢等方面凝聚的司法共識與經驗，不僅能夠消除前述不同部門指導案例之間的沖突和抵牾，也有助于推進“以審判為中心”的訴訟結構形成。[23]2019 年《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第18 條規(guī)定，最高檢開展案例指導工作應當加強與有關機關的溝通，可以與有關機關就互涉法律適用問題共同發(fā)布指導性案例。權力機關壟斷式的獨立發(fā)布和權力機關會商式的聯(lián)合發(fā)布，便構成了目前創(chuàng)制指導性案例的權力配置方式。

國家監(jiān)委應當獨享職務犯罪調查權指導性案例創(chuàng)制權，地方各級監(jiān)察機關只享有備選案例的推薦權，而不具有自行頒布的權力；如果涉及管轄、法法銜接等事項，可以與其他有關機關共同發(fā)布。因此，根據案例類型和指導要旨的不同，可以采取獨立發(fā)布和聯(lián)合發(fā)布兩種方式。其一，針對職務犯罪調查權限和調查措施適用的程序類案例，通常應由監(jiān)察機關獨立出臺指導案例規(guī)范調查權的運行。同時，符合以下條件也可以采取與相關權力機關聯(lián)合發(fā)布案例的方式：一是監(jiān)察機關與公安機關、檢察機關等其他偵查機關的互涉案件和共有管轄案件，實踐中基于管轄銜接和分配的難題不斷涌現(xiàn)。[24]為統(tǒng)一監(jiān)察機關與其他機關協(xié)商管轄和移送案件的標準和流程，可以通過發(fā)布指導性案例示范互涉案件的分工協(xié)商，以及共有管轄案件的移送銜接機制。二是監(jiān)察機關根據需要會商公安機關，委托其協(xié)助調查取證和限制人身自由的案件。由于監(jiān)察機關人員配備和取證手段的局限，部分情形下需要公安機關利用職權優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，向監(jiān)察機關提供必要的協(xié)助。[25]目前《監(jiān)察法》和《監(jiān)察條例》的相關條款只對公安機關的協(xié)助義務和協(xié)助事項作出規(guī)定，尚未對監(jiān)察提請公安協(xié)助、公安履行協(xié)助義務等過程的程序性操作規(guī)則進行明確，亟待借助監(jiān)檢聯(lián)合發(fā)布指導案例確立有效的監(jiān)警配合程序。三是檢察機關提前介入監(jiān)察調查，引導調查取證，貫徹寬嚴相濟刑事政策的案件。前文已述，部分監(jiān)檢聯(lián)合發(fā)布的行賄犯罪典型案例，已直觀呈現(xiàn)檢察提前引導行賄受賄同查的實踐方式，但檢察介入的原則和程序、介入意見的作用效果、保障被調查人認罪認罰的權利等深層問題，可以在其他聯(lián)合發(fā)布的指導案例中進一步明晰。[26]四是職務犯罪指導案例的指導要旨涉及罪與非罪、此罪與彼罪、罪數(shù)認定等實體層面的指導內容時，可以聯(lián)合檢察機關和審判機關聯(lián)合發(fā)布指導案例，從而指引監(jiān)察人員準確厘定罪名和罪數(shù)。

2.職務犯罪指導案例的遴選程序

國家監(jiān)委內部應當設立或指派專門機構負責指導案例的創(chuàng)制工作，經多元渠道推薦的備選案例，都需要經過推薦、遴選、討論決定、清理的法定編選程序后，才能被納入或退出指導性案例的范圍。以最高法指導案例遴選范圍為例，備選案例的推薦渠道主要源自三種遴選渠道，可以將其歸納為法院系統(tǒng)內部的推薦渠道，包含最高法審判業(yè)務單位和各下級審判機關推薦的案例，以及案例指導委員會委員直接向案例指導辦公室推薦的案例。①2015 年《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第4 條各高級人民法院負責轄區(qū)內指導性案例的推薦、調研、監(jiān)督等工作。各高級人民法院向最高人民法院推薦的備選指導性案例，應當經審判委員會討論決定或經審判委員會過半數(shù)委員審核同意；第4款：中級人民法院、基層人民法院應當通過高級人民法院推薦備選指導性案例，并指定專人負責案例指導工作；第5 條第2 款：案例指導工作專家委員會委員對于符合指導性案例條件的案例，可以向案例指導辦公室提出推薦建議。而執(zhí)紀執(zhí)法指導性案例主要采取國家監(jiān)委案件審理室直接選取，以及地方紀委監(jiān)委案件審理室推薦的兩種方式。前述兩類指導案例遴選模式為職務犯罪指導案例的遴選渠道提供了參考，國家監(jiān)委遴選案例的來源應區(qū)分為獨立發(fā)布案例的遴選渠道和聯(lián)合發(fā)布案例的遴選渠道。國家監(jiān)委獨立發(fā)布指導案例的備選案例，應包含監(jiān)察委審理室推薦、監(jiān)察委辦理職務犯罪業(yè)務部門推薦、地方監(jiān)察機關案件審理室推薦的案例。國家監(jiān)委與其他機關聯(lián)合發(fā)布的指導案例，其遴選范圍除了前述監(jiān)察機關系統(tǒng)內推薦的案例之外，還應將同其他機關進行會商的職務犯罪案件納入備選案例，此種案例也可以由相應的配合機關篩選后向國家監(jiān)委推薦。

針對多元化遴選渠道形成的備選案例，國家監(jiān)委可以指派實踐經驗豐富的監(jiān)察人員負責職務犯罪指導案例的遴選和確定工作。針對爭議案件和疑難案件的遴選，可以在必要時聽取最高檢和最高法負責案例指導工作人員的相關遴選意見。參與職務職務犯罪指導案例遴選工作的相關人員應遵循嚴格的編選標準審查案例，特別是地方監(jiān)察機關自下而上推薦的案例。由于遴選主體并不參與指導案例的調查程序，為避免層級式篩選和書面式審查致使遴選主體遺漏案件的關鍵信息，應確立形式標準和實質標準相統(tǒng)一的案例編選標準。一方面，備選案例需滿足基本體例和格式規(guī)范的形式要件，且指導要旨應詳略適當，確保對監(jiān)察法法律條文適用過程的說理充分、層次清晰、邏輯嚴謹。[27]另一方面，實質標準要求備選案例既要具有參考性和相對普適性，也應具備不同類型案例相應的指導效果。同時，省級監(jiān)察機關應當先行對本地區(qū)備選案例的形式標準和實質標準進行審查，確保下級指導案例的權威性和說服力。

（二）職務犯罪指導案例的類型界分與體例結構

按照指導案例的功能定位和指導內容進行劃分，最高法發(fā)布的指導案例種類主要包含細則型案例、社會影響型案例、疑難型案例、典型案例和新類型案例等多種類別，檢察指導案例可分為重申規(guī)則型案例、解釋法律型案例和業(yè)務指導型案例。[28]其中，兩高指導案例類型中的細則型案例、重申規(guī)則型案例、解釋法律型案例都起到釋明和突出立法規(guī)范的指導作用；社會影響型案例和新類型案例旨在及時回應社會關切，彌補法律條文本身難以避免的滯后性；而業(yè)務指導型案例則是強化上級檢察機關對下級檢察機關辦案方式的業(yè)務領導。監(jiān)察機關發(fā)布的職務犯罪指導案例應包含法律解釋型案例、社會熱點型案例、業(yè)務指導型案例三種基本類型。在案例指導制度的探索階段，應當將創(chuàng)制重點集中于細則型案例和程序型案例。詳言之，細則型案例是在法律規(guī)定較為原則的情況時，將原則性規(guī)定予以細則化的案例。重點遴選細則型案例的優(yōu)勢在于，其呈現(xiàn)指導實踐的一般性和普適性特征，覆蓋更加寬泛的指導范圍，并具備釋義明理的功能，更加契合監(jiān)察制度的立法現(xiàn)狀。程序型案例是從案情中引導程序正當意識，對特殊性和代表性的程序問題界定裁量標準，提高程序規(guī)則可操作性的指導案例。長期以來，司法場域的指導案例更加偏重實體爭議，純粹的程序類爭議指導案例較為少見，指導案例類型的選取“重實體，輕程序”。由于監(jiān)察指導案例重在引導調查程序的規(guī)范性和合法性，程序類指導案例的編選有助于明晰調查權行使的程序要素，指引調查人員統(tǒng)一裁量尺度。[29]

從體例結構考察，行賄犯罪典型案例采取了與檢察指導案例相同的體例形式。其內容組成在包含標題、關鍵詞、要旨、基本案情、指導意義和法律規(guī)定的形式要件基礎之上，增設了監(jiān)察履職情況。雖然監(jiān)察履職情況結合案情展示了多機關協(xié)作調查的程序機制，但與體現(xiàn)監(jiān)察人員采取調查措施、證據審查、事實認定等程序類和實體類的裁量過程仍存在較大的差距，履職內容有待進一步豐富和擴展。職務犯罪指導案例體例結構的布局，應當結合監(jiān)察機關的角色定位和權力特征予以設置。指導案例的形式要件可以與前述典型案例適用相同的體例編排，并兼顧監(jiān)察要旨和監(jiān)察履職情況兩部分的內容對應和詳略得當。監(jiān)察要旨是指導案例的濃縮和精髓所在，應以清晰的方式概括案情重點和提煉法律適用規(guī)則。[30]裁判要旨的編寫內容既可以是對《監(jiān)察法》和《監(jiān)察實施條例》中原則性條款的釋義和細化，如監(jiān)察人員結合犯罪輕重和人身危險性等具體案情采取梯度化的留置措施；也可以依托新類型案例和疑難型案例彌補監(jiān)察立法的漏洞，但應當與立法原意保持一致，不可僭越監(jiān)察法的文本內容。[31]監(jiān)察履職情況是根據監(jiān)察要旨展開的擴展內容，逐個對應履職要點和案情事實的全面分析。通過聚焦監(jiān)察人員調查職務犯罪時對采取何種強制措施及其強度的裁量，以及對犯罪事實和證據適用等問題研判的過程，引導和貫通對同類案件的辦案理念。同時，監(jiān)察要旨和履職情況撰寫的證據適用和事實認定的內容應避免與兩高指導案例的要點相矛盾。與檢察機關指導案例創(chuàng)制權運行的有限空間相似，職務犯罪調查階段是程序啟動之后的首要環(huán)節(jié)，監(jiān)察機關的調查活動并不具有終局性，所形成的調查終結結論還需要進一步接受審查起訴和審判環(huán)節(jié)的檢驗。[32]由此，指導案例中的證據采信、事實認定等內容應盡量編選自生效判決。

（三）職務犯罪指導案例的效力定位與參照適用

職務犯罪指導案例的效力定位，既關乎案例指導制度規(guī)范調查裁量權的實際作用，也與“同案同處置”的意圖能否實現(xiàn)相關聯(lián)。指導性案例的效力問題是案例指導制度建構的核心問題，即便是在案例指導制度付諸實施多年的司法場域，圍繞其效力定位的爭議依然沒有止息。[33]究其本質，根據法源雙層構造論，指導性案例對同類案件具備何種拘束力和拘束程度，取決于指導案例本身的法源地位和法源分量，故應先厘清指導性案例是否屬于法源，及其在法源體系中的層級地位。前者是法源性質論，奠定了監(jiān)察人員調查裁量過程援引指導性案例的正當性基礎；后者是法源分量論，決定了指導性案例作為獨立法源對同類案件的拘束強度和權威層級。[34]在我國，成文法系的傳統(tǒng)賦予了制定法天然的制度性權威（institutional authority），從而對司法裁判產生規(guī)范拘束力（normative bindingness），而指導性案例的拘束力則源于與之相對的價值拘束力，例如，案例指導制度具有的統(tǒng)一司法尺度等多元功能便是指導案例價值拘束力的重要體現(xiàn)。當同一類型法源的適用相沖突時，其所處的層級序列決定了其能否被優(yōu)先適用，抑或被修正或推翻。換言之，不同類型的指導性案例具有的法源分量構成了案例指導制度內部的層級結構。例如，與典型案例同步出臺的《關于印發(fā)行賄犯罪典型案例的通知》中規(guī)定，行賄犯罪典型案例供各級部門參考借鑒，故典型案例僅對類案具有“參考借鑒”的拘束力，其法源分量顯然低于執(zhí)紀執(zhí)法指導性案具有的“應當參照”的拘束強度。雖然價值拘束力賦予了參照職務犯罪指導案例的正當性，但其規(guī)范拘束力仍需通過立法規(guī)范予以明確。由此，職務犯罪指導性案例的規(guī)范拘束力應在出臺指導案例的法律文件中予以明示，明確各級監(jiān)察機關應當參照指導性案例，對于其他類型的指導性案例設置層級化的法源分量。在辦理相似案件時，各級監(jiān)察機關應當負有檢索類案的義務，并引述指導案例中的監(jiān)察要旨展開釋法說理。

職務犯罪指導性案例的參照方式，是從技術層面推進監(jiān)察人員援引類案的關鍵環(huán)節(jié)和操作難點，需經歷選取相似類案和參照適用先后兩個步驟。指導性案例與待決事實之間的類案關系證成是參照適用的前提，應遵循案件相似性比較的基本標準?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9 條規(guī)定，在基本案情和法律適用方面，待裁判案件與最高法指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點，此規(guī)定設置了基本案情和法律適用相結合的復合型判斷標準。目前最高法指導案例的類案判斷標準尚存理論爭議，代表性的觀點包含案件相似和爭議爭點相似等客觀論立場，以及依靠裁判者主觀判斷的主觀論立場。[35]司法裁判過程針對類案判斷標準的學理爭鳴，提示著職務犯罪相似案件的判斷應選擇決定處置結果的關鍵事實進行比較，并在指導案例和待決案件的關鍵事實中進一步區(qū)分事實的相同點與不同點，通過最大化提取公因式作出類案的實質性判斷。[36]由于關鍵事實的相似性決定了法律適用的相似性，且指導要旨為待決案件提供了適用規(guī)則，案件相似性的判斷也應優(yōu)先于法律適用相似性的判斷。[37]對于程序型指導案例，即便案件之間的相似度較低，也可以適當援引指導要旨體現(xiàn)的程序理念。在參照適用過程中，判斷監(jiān)察人員應當通過從特殊到一般再到特殊的類比推理過程，以明示的方式援引指導要旨，對職務犯罪調查過程和形成調查結論進行充分說理。同時，為強化監(jiān)察指導案例對同類案件的指引效果，應賦予被調查人和相關權利主體援引指導性案例，對調查措施的適用提出異議的程序性權利，通過賦權被調查人的方式復歸調查階段“權利—權力”的結構平衡。