安麗娜

(首都師范大學 政法學院，北京 100089)

2016年修訂的《民辦教育促進法》(以下簡稱“新《民促法》”)開啟了我國營利性與非營利性民辦學校分類管理的新時代，營利性民辦學校(1)本文研究的營利性民辦學校不包括校外培訓機構。的法律地位得以確立。營利性民辦學校作為一種新型辦學類型，其辦學空間、辦學條件等市場準入方面的要求成為立法與政策首要關注的內(nèi)容。新《民促法》基于公益性的考慮，為營利性民辦學校劃定了辦學范圍，規(guī)定其可以舉辦除義務教育之外的其他類型的學校。國務院《關于鼓勵社會力量興辦教育 促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》(以下簡稱“國務院30條”)對營利性民辦學校的市場準入持鼓勵態(tài)度，規(guī)定“只要是不屬于法律法規(guī)禁止進入以及不損害第三方利益、社會公共利益、國家安全的領域，政府不得限制”。教育部等五部門聯(lián)合發(fā)布的《民辦學校分類登記實施細則》(以下簡稱《登記細則》)，對營利性民辦學校市場準入登記的主體、程序、條件等方面作了更為細致的規(guī)定。教育部等三部門聯(lián)合發(fā)布的《關于營利性民辦學校監(jiān)督管理實施細則》(以下簡稱《監(jiān)管細則》)是國家層面針對營利性民辦學校出臺的專門規(guī)章，重點解決營利性民辦學校“能辦什么學”“如何辦學”“如何辦好學”的問題，細化了營利性民辦學校市場準入的領域、標準等內(nèi)容，較為系統(tǒng)、全面地對營利性民辦學校的市場準入內(nèi)容作了規(guī)定。原工商總局與教育部聯(lián)合發(fā)布的《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》(以下簡稱《名稱登記通知》)，對營利性民辦學校名稱登記提出了要求。2021年修訂的《民辦教育促進法實施條例》(以下簡稱“新《實施條例》”)致力于營造更加公平的辦學環(huán)境，進一步規(guī)范營利性民辦學校的設立行為。上述國家層面密集出臺的民辦教育分類管理的新法新政，為營利性民辦學校市場準入提供了初步的制度供給。

分類管理實施后，學界開始對營利性民辦學校本土制度的構建予以關注。營利性民辦學校的設立登記、稅收優(yōu)惠、財政扶持、法人治理結構及辦學終止等內(nèi)容，成為營利性民辦學校具體制度建設的重點議題(2)宋詞：《營利性民辦學校稅收優(yōu)惠政策研究》，浙江大學2017年碩士學位論文。(3)任海濤、徐濤：《營利性民辦學校終止的法律適用研究——以〈民促法〉與〈公司法〉〈破產(chǎn)法〉的比較為進路》，《教育學報》2018年第4期，第39-46頁。(4)齊英程：《“分類管理”背景下營利性民辦學校的治理結構設計》，《中國教育學刊》2019年第7期，第14-18頁。。相較前述研究，學界對于營利性民辦學校市場準入制度的關注度并不高，僅有少數(shù)學者作了這方面的研究，如：余中根(2017)對《監(jiān)管細則》中關于營利性民辦學校的準入標準、準入程序和準入內(nèi)容作了初步解讀(5)余中根：《〈營利性民辦學校監(jiān)督管理實施細則〉的理解與適用》，《河北能源職業(yè)技術學院學報》2017年第3期，第47-50頁。；董圣足等(2018)在梳理并借鑒境外營利性教育機構治理經(jīng)驗的基礎上，提出應當明確我國營利性民辦學校的準入領域及發(fā)展空間(6)董圣足、劉榮飛：《營利性民辦學校治理體系的構建與完善》，《教育與經(jīng)濟》2018年第3期，第3-8頁。。既有研究關注到了營利性民辦學校的市場準入問題，但僅僅是對營利性民辦學校市場準入制度的具體問題進行描述，缺乏對新法新政實施以來我國營利性民辦學校市場準入制度的整體觀察與問題剖析。

新時期，國家在鼓勵民辦教育發(fā)展的同時也強調(diào)對民辦教育的監(jiān)管。市場準入法律規(guī)制是政府監(jiān)管營利性民辦學校的首要環(huán)節(jié)，也是保障營利性民辦學校公益性與教育質(zhì)量的重要措施。同時，國家立法與政策彰顯出對于職業(yè)教育的積極鼓勵之勢，營利性民辦職業(yè)教育將成為新時期民辦教育發(fā)展的新增長點。在此背景下，本文在分析營利性民辦學校市場準入相關法律規(guī)范的基礎上，系統(tǒng)總結既有法律制度的內(nèi)容，研判營利性民辦學校市場準入法律規(guī)制存在的問題，并嘗試性地提出完善建議，亦可為未來營利性民辦職業(yè)學校市場準入制度的構建提供鋪墊。

一、營利性民辦學校市場準入相關 法律規(guī)制分析

市場準入是在國家法律制度層面明確營利性民辦教育機構的法律屬性和法人地位后，對其法律制度進行具體構建的首要環(huán)節(jié)，是營利性民辦學校從理念走向實踐、從主觀抽象走向客觀實體的第一個門檻。自新《民促法》實施以來，國家連續(xù)出臺了一系列新法新政來保障民辦教育分類管理改革的順利推行。目前，我國已初步形成以新《民促法》為基礎、以“國務院30條”為導向、以行政法規(guī)與各部門規(guī)章為補充、以各地頒布的民辦教育分類管理實施細則為支撐的營利性民辦學校市場準入的框架體系，為營利性民辦學校的準入領域、準入方式和準入標準等內(nèi)容提供了初步的制度供給。此外，由于營利性民辦學校辦學狀況受市場調(diào)節(jié)，在市場準入環(huán)節(jié)還需符合《公司法》《市場主體登記管理條例》及其相關法律規(guī)范的要求。

(一)明確營利性民辦學校辦學主體的資格條件

市場準入是一個國家市場規(guī)制法體系的“閥門”。它通過識別符合資質(zhì)的經(jīng)營者、排除不符合資質(zhì)的經(jīng)營者，實現(xiàn)對市場經(jīng)濟秩序的“前端控制”(7)管金平：《中國市場準入法律制度的演進趨勢與改革走向——基于自貿(mào)區(qū)負面清單制度的研究》，《法商研究》2017年第6期，第50-59頁。。一旦企業(yè)達成了基本的準入條件，監(jiān)管者就有理由相信它完全可以生產(chǎn)出合格的產(chǎn)品(8)劉亞平、梁芳：《監(jiān)管國家的中國路徑：以無證查處為例》，《學術研究》2018年第9期，第44-52頁。。新時期民辦教育的發(fā)展須實現(xiàn)由“高速度”向“高質(zhì)量”的轉變，向公眾與社會提供更加優(yōu)質(zhì)化、個性化的教育選擇。為了保障營利性民辦學校的教育質(zhì)量，國家立法對營利性民辦學校辦學主體應當具備的基本條件提出了要求。一是明確營利性民辦學校舉辦主體的類型。新《民促法》規(guī)定，營利性民辦學校的舉辦主體包括利用非國家財政經(jīng)費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的社會組織和個人。社會組織應當具有法人資格及個人應當具有政治權利和完全民事行為能力，是法律對于營利性民辦學校辦學主體的基本要求(9)參見新《民促法》第二條、第十條。。二是細化對營利性民辦學校舉辦主體的具體要求。《監(jiān)管細則》與新《實施條例》細化了兩類辦學主體享有辦學資格的具體條件。對于舉辦營利性民辦學校的社會組織而言，法律規(guī)范在法人資格、信用狀況和法定代表人等方面作了具體要求。對于舉辦營利性民辦學校的個人而言，法律規(guī)范在國籍、住所、信用狀況、犯罪記錄、政治權利和完全民事行為能力等方面有相關要求(10)參見《監(jiān)管細則》第十條。。法律規(guī)范明確了集團化辦學的主體條件，要求同時舉辦或者實際控制多所民辦學校的，舉辦者或者實際控制人應當具備與其所開展辦學活動相適應的資金、人員、組織機構等條件和能力，并對所舉辦民辦學校承擔管理和監(jiān)督職責。三是新增營利性民辦學校舉辦者從業(yè)限制的情形。《監(jiān)管細則》與新《實施條例》規(guī)定，民辦學校舉辦者或實際控制人的一些違法行為在承擔行政責任、刑事責任的基礎上，其再次舉辦民辦學校的權利將受到限制(11)參見新《實施條例》第六十二至六十四條，《監(jiān)管細則》第四十八條。。禁止相對人從事特定業(yè)務或活動，某種意義上是基于對相對人資質(zhì)、能力與信譽的已有評價(12)宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設定之道》，《華東政法大學學報》2020 年第4期，第44-56 頁。。這是法律規(guī)范基于教育行業(yè)的特殊性質(zhì)和行業(yè)要求新增的一個法律責任形式，也是行政機關在準入環(huán)節(jié)通過對舉辦者資質(zhì)、能力或信譽方面進行審查，進而防范辦學風險的舉措。

(二)以負面清單的形式確立營利性民辦學校的辦學類型與辦學資金的限制

市場準入負面清單制度是指國務院以清單方式明確列出在中華人民共和國境內(nèi)禁止和許可投資經(jīng)營的行業(yè)、領域、業(yè)務等，各級政府依法采取相應管理措施的一系列制度安排(13)陳升、李兆洋等：《市場準入負面清單：理論、實踐與前瞻》，中國社會科學出版社2018年版，第12頁。。民辦教育分類管理改革的推進正值國家“放管服”改革探索的新階段，國家立法及政策以負面清單的方式初步確立了營利性民辦學校的市場準入領域。一是明確營利性民辦學校的準入范圍。依據(jù)新《民促法》及其實施條例，營利性民辦學校不得舉辦義務教育、軍事、警察、政治等特殊性質(zhì)教育(14)新《民促法》第十九條規(guī)定：民辦學校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦學校。但是，不得設立實施義務教育的營利性民辦學校。 非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結余全部用于辦學。營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結余依照公司法等有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。民辦學校取得辦學許可證后，進行法人登記，登記機關應當依法予以辦理。。二是明確營利性民辦學校辦學資金的限制?，F(xiàn)行法律對于財政性經(jīng)費進入民辦教育領域進行了嚴格的限制。相關法律規(guī)定，社會組織或者個人不得以財政性經(jīng)費、捐贈資產(chǎn)舉辦或者參與舉辦營利性民辦學校(15)參見《登記細則》第二條。；實施義務教育的公辦學校不得舉辦或者參與舉辦民辦學校，也不得轉為民辦學校，其他公辦學校不得舉辦或者參與舉辦營利性民辦學校，但是對于實施職業(yè)教育的公辦學校舉辦成參與舉辦實施職業(yè)教育的營利性民辦學校持鼓勵態(tài)度(16)參見新《實施條例》第七條。。為了保障教育的公益性，國家對于社會資本進行營利性辦學也持審慎態(tài)度。2018年，中共中央、國務院出臺的《關于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》第二十四條明確“禁止民辦園單獨或作為一部分資產(chǎn)打包上市；禁止上市公司通過股票市場融資投資營利性幼兒園，禁止上市公司通過發(fā)行股份或支付現(xiàn)金等方式購買營利性幼兒園資產(chǎn)”，就營利性民辦幼兒園的資本準入作了限制。三是明確外資在營利性民辦學校的準入領域。新《實施條例》第五條規(guī)定：“在中國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)以及外方為實際控制人的社會組織不得舉辦、參與舉辦或者實際控制實施義務教育的民辦學校；舉辦其他類型民辦學校的，應當符合國家有關外商投資的規(guī)定?！边@意味著外資可以舉辦學前教育、高中教育、高等教育等階段的營利性民辦學校。

(三)設置營利性民辦學校的準入標準

標準化是現(xiàn)代國家、國際組織管理經(jīng)濟活動和公共服務的重要政策工具與治理方式，其在保障產(chǎn)品質(zhì)量、公共生活安全和公共服務水平等方面發(fā)揮日益重要的作用(17)魏峰：《義務教育學校標準的制定：內(nèi)涵、目標與方法論》，《教育發(fā)展研究》2017年第18期，第15-21頁。。教育部在《關于完善教育標準化工作的指導意見》中將教育標準界定為“教育領域需要統(tǒng)一的技術要求”。在學校準入方面，市場準入標準是用于規(guī)范辦學行為、保障學?；窘逃|(zhì)量的特定的技術性文件，是政府進行準入規(guī)制的依據(jù)。營利性民辦學校市場準入標準是政府對舉辦民辦學校基本條件的規(guī)定，用來判斷其是否具有辦學資格、是否允許其進入教育市場。新《民促法》及相關法律法規(guī)規(guī)定的市場準入標準主要包括營利性民辦學校的設置標準與名稱標準。

新《民促法》第十一條規(guī)定了民辦學校設置的國家標準(18)新《民促法》第十一條規(guī)定：設立民辦學校應當符合當?shù)亟逃l(fā)展的需求，具備教育法和其他有關法律、法規(guī)規(guī)定的條件。民辦學校的設置標準參照同級同類公辦學校的設置標準執(zhí)行。，該條文以公辦學校為參照標準，為包括營利性民辦學校在內(nèi)的各級各類民辦學校設定了最低設置標準?！督逃ā穼W校設立規(guī)定了包括機構、人員、設施設備和經(jīng)費等方面的基本標準(19)《教育法》第二十七條規(guī)定：設立學校必須具備如下四方面基本條件：一是有組織機構和章程，二是有合格的教師， 三是有符合規(guī)定標準的教學設施設備，四是有必備的辦學資金和穩(wěn)定的經(jīng)費來源。。在國家標準的基礎上，“國務院30條”又授權各地政府在結合本地教育發(fā)展需求的基礎上，重新梳理民辦學校的準入條件(20)“國務院30條”規(guī)定：社會力量投入教育，只要是不屬于法律法規(guī)禁止進入以及不損害第三方利益、社會公共利益、國家安全的領域，政府不得限制。政府制定準入負面清單，列出禁止和限制的辦學行為。各地要重新梳理民辦學校準入條件和程序，進一步簡政放權，吸引更多的社會資源進入教育領域。。在名稱標準方面，《名稱登記通知》對營利性民辦學校的名稱作了規(guī)定，要求營利性民辦學校應當按照《公司法》和新《民促法》有關規(guī)定，登記為有限責任公司或者股份有限公司。營利性民辦學校的準入登記還要符合《公司法》的相關規(guī)定。

(四)確立營利性民辦學校的準入審查方式

市場準入在市場秩序中扮演著重要角色，通過控制市場進入的數(shù)量與質(zhì)量，讓合格的主客體得以進入市場，又防止過度進入而導致惡性競爭，旨在激勵和約束市場主體的權利與義務，確保交易和競爭順利進行(21)鄔大光：《從民辦教育看教育的公益性與營利性》，《光明日報》2016年12月6日，第14版。。市場準入審查是市場準入制度的重要組成部分，是市場主體產(chǎn)生、存續(xù)、退出市場以及從事市場經(jīng)濟活動的基礎。隨著國家經(jīng)濟制度的變遷與政府職能的轉變，市場準入審查方式也在不斷更新。整體而言，市場準入審查方式包括自由放任、特許主義和核準主義等多種模式。自由放任模式指政府對企業(yè)的設立不加任何干預。特許主義模式指由專門法律或命令的方式允許主體進入市場。核準主義模式也稱行政許可主義或核準登記主義模式，指市場主體的設立需先經(jīng)過政府行政機關的審批許可，再經(jīng)政府登記機關登記注冊方可設立(22)趙韻玲、劉智勇：《市場主體準入制度改革研究》，中國人民大學出版社2020年版，第80頁。。結合《登記細則》和新《民促法》的相關規(guī)定，我國營利性民辦學校的準入審查方式采取的是核準主義模式，即營利性民辦學校的準入需要在符合《教育法》和新《民促法》規(guī)定條件的基礎上，先經(jīng)過教育部門或是人社部門的審批獲得辦學許可，在取得辦學資格之后，依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定到有管轄權限的市場監(jiān)管部門進行登記，最后取得法人地位。營利性民辦學校的市場準入審查模式也體現(xiàn)出我國在營利性民辦學校準入環(huán)節(jié)實行的是教育部門或人社部門與市場監(jiān)管部門為主的雙重管理體制。

隨著教育領域“放管服”的推行，國家教育行政部門亦在不斷探索民辦學校的市場準入方式。2021年3月，教育部辦公廳發(fā)布《深化“證照分離”改革實施方案》，對自貿(mào)區(qū)以及全國范圍內(nèi)營利性民辦學校的市場準入方式進行優(yōu)化。依據(jù)上述方案，自貿(mào)區(qū)內(nèi)“實施中等及中等以下學歷教育、學前教育、自學考試助學及其他文化教育”的營利性民辦學?；I設審批已取消，并且將面向“自學考試助學”的營利性民辦學校的設立、變更和終止審批改為備案。而全國范圍內(nèi)則是將“實施中等及中等以下學歷教育、學前教育、自學考試助學及其他文化教育的民辦學校設立、變更和終止審批”“實施?？平逃母叩葘W校和其他高等教育機構的設立、分立、合并、變更和終止審批”兩項涉企經(jīng)營許可事項，按照優(yōu)化審批服務的方式推進審批制度改革。

二、營利性民辦學校市場準入法律規(guī)制 存在的問題

營利性民辦學校市場準入制度的好壞直接關系到公眾能否得到更加多樣化、優(yōu)質(zhì)化、個性化的教育服務，關系到政府能否選擇到最為合適的合作伙伴進而提高教育治理，關系到營利性民辦學校在分類管理改革進程中能否在民辦教育領域獲得公平對待。梳理中央與地方圍繞分類管理改革實施出臺的法律規(guī)范后發(fā)現(xiàn)，營利性民辦學校市場準入制度尚存在以下問題。

(一)市場準入法律體系不完善

新《民促法》規(guī)定舉辦者在辦學類型方面有自主選擇權(23)新《民促法》第十九條規(guī)定：可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦學校。但是，不得設立實施義務教育的營利性民辦學校。。市場準入是影響舉辦者辦學自主權的重要因素，嚴密而健全的市場準入法律體系會增加營利性民辦學校舉辦者的預期，為其選擇設立營利性民辦學校提供有效的指引。我國營利性民辦學校市場準入法律體系的構建尚存在中央立法間銜接不暢與地方立法未及時跟進等問題。

營利性民辦學校的法人地位以及新《民促法》的相關規(guī)定，要求營利性民辦學校的諸多規(guī)則適用《公司法》的相關規(guī)定?！睹穹ǖ洹分袑τ跔I利性法人的類型界定為“有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等”。新《民促法》規(guī)定“正式批準設立的營利性民辦學校，依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的權限到工商行政管理部門辦理登記”，而營利性民辦學校在準入登記環(huán)節(jié)要登記為何種類型的營利法人，目前尚未明確，成為實踐中營利性民辦學校登記面臨的主要障礙之一。此外，《名稱登記通知》要求“民辦學校應當按照《公司法》和新《民促法》有關規(guī)定，登記為有限責任公司或者股份有限公司，其名稱應當符合公司登記管理和教育相關法律法規(guī)的規(guī)定”。這就出現(xiàn)了《公司法》與新《民促法》如何銜接的問題?！豆痉ā穼绢愋偷臏嗜胗忻鞔_規(guī)定，對于有限責任公司或股份有限公司的設立條件有專門的要求，只有達到法定要求時才可以進行相應公司類型的登記。民辦教育領域的立法側重學校類型的準入標準，且僅籠統(tǒng)地要求舉辦者“應當具備與舉辦學校的層次、類型、規(guī)模相適應的經(jīng)濟實力”。這樣的規(guī)定出現(xiàn)了“企業(yè)標準”與“學校標準”沖突的情形，如何協(xié)調(diào)兩個領域準入立法的適用，尚缺少清晰的規(guī)定。

針對國家層面出臺的民辦教育新法新政，各地主要通過發(fā)布省級政府規(guī)章的形式來落實民辦教育的頂層設計，而這些政策中對于營利性民辦學校準入的規(guī)定都較為籠統(tǒng)。目前，僅有青海、山西、福建、黑龍江、江西、北京、廣東、陜西、四川、天津、江蘇等地在省級層面出臺了營利性民辦學校監(jiān)管的專門規(guī)定。這些規(guī)定往往是各地的省級教育部門、市場監(jiān)管部門等聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，法律位階較低。地方的專門規(guī)定中關于營利性民辦學校市場準入部分也未對中央層面的立法進行實質(zhì)性細化。整體而言，中央與地方的立法尚未為營利性民辦學校的市場準入提供完備的法律依據(jù)。

眾所周知，近代中國的貧窮落后主要是由于落后的社會制度造成的，因此，要擺脫貧困，必須摧毀舊有的社會制度。新中國的成立為社會制度變革掃清了道路。1953年10月，毛澤東同志強調(diào)：通過資本主義道路，也可以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)增產(chǎn)，但這樣會比較慢，而且會很艱難，因而“我們不搞資本主義”[10]。到1956年，通過“三大改造”，社會主義公有制得以基本確立，這為我國探索中國特色扶貧開發(fā)道路奠定了最根本的制度前提。

(二)市場準入領域不清晰

市場準入的領域關乎營利性民辦學校的生存空間。中央雖以負面清單的形式明確了營利性民辦學校準入領域的框架，實質(zhì)上是授權各地在中央負面清單的基礎上，結合本區(qū)域實際，進一步明確營利性民辦學校的準入領域。而在目前各地出臺的落實民辦教育新法新政的省級政府規(guī)章中，難覓營利性民辦學校市場準入領域的細化規(guī)定。在已出臺的為數(shù)不多的關于營利性民辦學校的專門規(guī)定中，亦未提出清晰的準入領域。如：北京市要求民辦學校的設立符合京津冀協(xié)同發(fā)展戰(zhàn)略和北京城市總體規(guī)劃，符合北京市經(jīng)濟、社會和教育發(fā)展需要，符合新增產(chǎn)業(yè)的禁止和限制目錄；陜西、江蘇、四川、江西、福建等地則基本復制了《監(jiān)管細則》中的規(guī)定，要求營利性民辦學校“堅持高水平、有特色的導向”。而“符合當?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展需要”“高水平”“有特色”這些原則性要求并未有相應的細化內(nèi)容，模糊的準入條件難以為營利性民辦學校舉辦者提供明確的預期，成為阻礙分類管理改革推進的因素之一。

(三)市場準入標準設置不科學

營利性民辦學校的準入標準實質(zhì)是行政審批的標準，是審批機關審查和判斷相對人是否應當獲得許可的基準及要件，即審查基準或判斷要件，是對行政許可的法定條件和程序的解釋與細化(24)駱梅英：《行政許可標準的沖突及解決》，《法學研究》2014年第2期，第46-60頁。。目前，國家與地方出臺的政策未考慮營利性民辦學校的特殊性，使得準入標準的可操作性不足。

一是準入標準門檻較高，容易形成準入壁壘。新《民促法》規(guī)定營利性民辦學校的設置要參照公辦學校的標準，而公辦學校是以國家財政為后盾舉辦的學校，在財政保障與用地方面，營利性民辦學校無法匹敵，以公辦學校為設立標準忽視了營利性民辦學校的特殊性。二是準入標準體系不完善。就學校的設置標準而言，國家教育行政部門對民辦高校有具體設置標準，除此以外，對于其他各級各類營利性民辦學校，各地目前仍缺乏統(tǒng)一的設置標準(25)董圣足、劉榮飛：《營利性民辦學校治理體系的構建與完善》，《教育與經(jīng)濟》2018年第3期，第3-8頁。。就學校的資金標準而言，《市場主體登記管理條例》第八條要求市場主體進行一般登記時，應當?shù)怯浘唧w、明確的注冊資本或出資額。而民辦教育的相關立法只要求營利性民辦學校注冊資本數(shù)額要與學校類別、層次、辦學規(guī)模相適應，未對各級各類營利性民辦學校具體的注冊資本數(shù)額加以厘定，模棱兩可的規(guī)定增加了政策執(zhí)行的隨意性。就學校的名稱標準而言，《名稱登記通知》要求營利性民辦學校標有“有限責任公司”“股份有限公司”等字樣，這會對學校的社會形象、辦學行為等造成負面影響(26)方建鋒：《推進民辦學校分類管理中面臨的瓶頸問題分析》，《復旦教育論壇》2018年第2期，第43-48頁。。三是準入標準異化為對營利性民辦學校的管制手段。如在學前教育領域，多年來我國以“普惠”為基本取向，出臺了大量關于學前教育的政策。2020年教育部發(fā)布的《縣域學前教育普及普惠督導評估辦法》將普惠性民辦園界定為：“通過教育部門認定、面向大眾、質(zhì)量合格、接受財政經(jīng)費補助或政府其他方式的扶持、收費執(zhí)行政府限價的非營利性民辦幼兒園?！敝挥蟹菭I利性民辦幼兒園才能被納入普惠幼兒園的范疇，并享受國家與地方政府的相關扶持政策。這樣的認定標準實質(zhì)上是將營利性民辦幼兒園排除在普惠幼兒園的范疇之外，營利性民辦幼兒園亦無法享受國家對于普惠幼兒園的多重扶持政策，限制了舉辦者的辦學自主權，也顯示出國家政策在準入領域未對各類型的幼兒園予以同等對待。

(四)市場準入監(jiān)管體制不健全

營利性民辦學校的市場準入涉及多部門的合作與權力配置，市場準入監(jiān)管體制是劃分各監(jiān)管部門在營利性民辦學校準入相關權限的法律制度。依據(jù)既有的法律法規(guī)，負責營利性民辦學校辦學審批的教育部門、人社部門以及負責營利性民辦學校登記的市場監(jiān)管部門均在準入環(huán)節(jié)肩負著監(jiān)管職能。實質(zhì)上，營利性民辦學校的準入除需滿足法律要求的校舍、資金、教師和教學設備等與教育相關的條件外，還需滿足用地、衛(wèi)生、建設和消防安全等方面的要求，相關的土地、衛(wèi)生和消防等部門亦在準入環(huán)節(jié)肩負著對營利性民辦學校的監(jiān)管職能。而目前的立法確立了以教育部門、人社部門為主導的準入體制，對于準入環(huán)節(jié)中各部門如何有序、有效地協(xié)同以及建立何種合作機制都缺少明確的規(guī)定。2017年，國務院辦公廳發(fā)布《關于同意建立民辦教育工作部際聯(lián)席會議制度的函》，旨在合力推進民辦教育改革。這一時期，各地也紛紛組建本區(qū)域的民辦教育工作聯(lián)席會議制度來落實中央政策，但從實踐看，各地聯(lián)席會議制度尚停留在制度建立層面，未有效發(fā)揮其溝通協(xié)調(diào)、信息共享等功能。

營利性民辦學校是提供教育公共服務的機構，兼具教育事業(yè)屬性和經(jīng)濟商品屬性，其提供的教育服務或教育產(chǎn)品應當適應社會經(jīng)濟發(fā)展對教育的最基本需求。正因營利性民辦學校具有一定的公共性，對其準入的監(jiān)管應當區(qū)別于普通公司的設立，除卻政府履行監(jiān)管職能外，成熟的第三方認證與評價體系的建設對于營利性民辦學校的準入和發(fā)展極為重要。其作為社會中介組織的認證機構，運用嚴格的認證程序對教育機構和專業(yè)作出嚴格的評審，并向政府和公眾公布最后的結果，使學生和家長擁有擇校入學的依據(jù)(27)王淑娟：《美國私立教育質(zhì)量的社會規(guī)范機制——認證制度》，《復旦教育論壇》2005年第2期，第72-75頁。。這是借助第三方力量來避免政府干預和市場機制在私立教育領域內(nèi)的失靈現(xiàn)象，填補政府和市場兩個部門對私立教育發(fā)揮作用的真空(28)王淑娟：《美國私立教育質(zhì)量的社會規(guī)范機制——認證制度》，《復旦教育論壇》2005年第2期，第72-75頁。。目前我國教育認證制度尚未健全，也未有成熟的從事學校設立認證的第三方組織，營利性民辦學校市場準入機制缺少社會力量的參與，也缺少有效反映營利性民辦學校辦學質(zhì)量的重要渠道，不能有效解決公眾的“信息不對稱”問題。

三、營利性民辦學校市場準入 法律規(guī)制的完善策略

(一)完善市場準入法律體系

法律的第一位任務是確定性，法律規(guī)范應當具體、明確、普遍，為社會主體提供確定的行為指引和穩(wěn)定的信賴預期(31)李琦：《法的確定性及其相對性——從人類生活的基本事實出發(fā)》，《法學研究》2002 年第5 期，第24-41 頁。。完備的營利性民辦學校市場準入法律體系，是營利性民辦學校有序發(fā)展、行穩(wěn)致遠的重要保障。多層次的法律規(guī)范，是構建營利性民辦學校市場準入法律體系的重要元素。營利性民辦學校市場準入法律體系要從提升立法位階與協(xié)調(diào)相關法律法規(guī)等方面加以完善。一是建議國務院出臺關于民辦學校市場準入的專門規(guī)定。一部統(tǒng)一的、專門的民辦學校市場準入規(guī)定可以為營利性民辦學校的準入提供系統(tǒng)、權威的法律依據(jù)與支撐。市場準入統(tǒng)一法律規(guī)范的制定建立在現(xiàn)有法律體系的基礎上，可將原有涉及民辦教育準入的規(guī)章、規(guī)范性文件進行融合，對目前營利性民辦學校市場準入存在的問題提供解決對策，并明確教育法律法規(guī)與《公司法》《市場主體登記管理條例》等立法在市場準入環(huán)節(jié)的適用與銜接，進而提升營利性民辦學校市場準入法律制度的科學性與可操作性。二是建議各地結合新《民促法》實施以來以及分類管理“過渡期”內(nèi)民辦教育治理方面取得的經(jīng)驗，盡快修訂本區(qū)域內(nèi)民辦教育領域的地方性法規(guī)。相較中央立法，地方立法具有地方性、從屬和補充性、超前性、多樣性、試驗性、原創(chuàng)性、相對獨立性和法效下位性等特征。地方立法除了先行先試的個別情況外，其功能就是要解決好國家法律法規(guī)落地生根的“最后一公里”問題(32)田成有：《激發(fā)地方立法的“地方性”“原創(chuàng)性”活力》，《人大研究》2022年第3期，第33-35頁。。2017年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于深化教育體制機制改革的意見》，要求“尊重基層首創(chuàng)精神，充分調(diào)動地方和學校改革的積極性、主動性、創(chuàng)造性，及時將成功經(jīng)驗上升為制度和政策”。我國民辦教育資源分布不均衡，各地對于營利性民辦學校的定位與需求不盡相同，因地制宜的地方立法能更精準地解決本區(qū)域的實際問題。由各級地方立法機關制定的地方性法規(guī)是落實民辦教育新法新政的重要載體，各地在民辦教育頂層設計的基礎上出臺更加貼合本區(qū)域實際的、精細化的營利性民辦學校市場準入規(guī)范的同時，也可以在立法權限范圍內(nèi)探索營利性民辦學校市場準入領域的創(chuàng)新制度。

(二)明晰市場準入領域

營利性民辦學校是由國家立法確認其法律地位的教育機構，是國家教育體系的重要組成部分，其準入領域的規(guī)制應體現(xiàn)“開放”“公平”的重要理念?！伴_放”要求營利性民辦學校準入領域的設計應當體現(xiàn)國家對于社會力量興辦教育事業(yè)的鼓勵與支持，吸引更多的社會資本參與辦學，激發(fā)和推動教育公共服務事業(yè)的持續(xù)發(fā)展?！肮健币笳跍嗜腩I域平等對待由國家立法所確認的營利性民辦學校等此類教育組織形式，不因其“營利性”而刻意壓縮其發(fā)展空間。這也與當下我國致力于通過革新市場準入制度、激發(fā)市場主體活力、優(yōu)化營商環(huán)境等舉措，建設高標準市場體系的目標相一致。時下正值我國民辦教育分類管理改革推進的關鍵時期，各地確定的“過渡期”已接近尾聲，現(xiàn)有的民辦學校以及新設的民辦學校舉辦者要在營利性與非營利性之間進行抉擇。在新法新政與市場準入負面清單落實的背景下，地方政府肩負著執(zhí)行與落實清單的重要任務。在營利性民辦學校準入方面，各地政府應遵循中央統(tǒng)一劃定的市場準入負面清單的范圍，不得自行發(fā)布具有市場準入性質(zhì)的負面清單，不得自設門檻，妨礙營利性民辦學校的市場準入。具體而言，一是各地政府要認真遵循“非禁即入”的理念，在負面清單之外的領域保障營利性民辦學校舉辦者依法平等地進入，不得變相提高營利性民辦學校的準入門檻，限制營利性民辦學校的發(fā)展。二是各地政府要結合“國務院30條”的要求，在負面清單的基礎上，全面梳理涉及營利性民辦學校市場準入的相關法律法規(guī)，做到有法可依、依法行政。同時，進一步細化本地政策中對于營利性民辦學校準入領域的要求，如制定相應的規(guī)范進一步明晰既有政策中“高水平”“有特色”“符合本地經(jīng)濟社會發(fā)展”等籠統(tǒng)的表述，為營利性民辦學校舉辦者提供明確的指引。三是國家層面要加強對地方政府的監(jiān)督，對于地方政府落實新法新政與負面清單有偏差的行為，及時進行矯正。四是在“全國一張清單”管理模式之下，仍需考量中央統(tǒng)一性與地方特殊性之間的關系。鑒于我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展與教育資源配置不均衡，負面清單也需進行動態(tài)調(diào)整，賦予地方政府調(diào)整民辦學校準入清單的建議權，給予地方政府政策創(chuàng)新的空間。

(三)科學設置市場準入標準

準入標準是決定相對人能否獲得許可的最重要條件。作為行政決定依據(jù)的標準本身在很大程度上決定了行政決定的結果是否科學準確和令人信服(33)駱梅英：《行政許可標準的沖突與解決》，《法學研究》2014年第2期，第46-60頁。。國家制定的標準是一種公共資源，它必須具有公正、公平的屬性(34)李春田：《標準化概論》，中國人民大學出版社2014年版，第15頁。。營利性民辦學校市場準入標準的不完善將極大影響民辦教育的發(fā)展，而現(xiàn)行立法一味地以公辦學校的準入標準來審視營利性民辦學校的具體設置，實質(zhì)上壓縮了營利性民辦學校的舉辦空間。盡管民辦學校與公辦學校享有同等法律地位，但以社會力量負責提供公共服務的民辦學校與以政府為主導舉辦的公辦學校存在諸多差異，在準入標準方面不宜“一刀切”。未來應當結合民辦學校的特殊性，完善民辦學校的準入標準。一是對營利性民辦學校設置的國家標準進行適當調(diào)適，針對學前教育、高中教育、高等教育、職業(yè)教育等不同學段、不同類型的學校出臺多元化的準入標準，而不是將公辦學校的設置標準作為唯一參照。這也與教育部《關于完善教育標準化工作的指導意見》中提出的“完善各級各類學校的基本設置標準”要求相一致。同時，準入標準的制定要充分考慮民辦教育發(fā)展的差異性和復雜性，以便地方政府根據(jù)當?shù)孛褶k學校的營利行為和營利程度制定更有針對性的政策(35)周朝成：《促進民辦教育的可持續(xù)發(fā)展——談〈民辦教育促進法〉修訂中的分類管理問題》，《復旦教育論壇》2016年第3期，第60-65頁。。二是可參照工商特許行業(yè)的做法，分級分類建立營利性民辦學校最低注冊資本金制度，并借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，設立風險保證金制度，在前置程序上防范可能出現(xiàn)的經(jīng)營風險(36)董圣足、劉榮飛：《營利性民辦學校治理體系的構建與完善》，《教育與經(jīng)濟》2018年第3期，第3-8頁。。三是在名稱標準方面，變更當下《名稱登記通知》中將營利性民辦學校登記為“有限責任公司”或“股份有限公司”的要求，在能突出營利性民辦學校教育屬性的前提下進行名稱登記。當下，制定靈活務實可操作的營利性民辦學校的標準體系是給予舉辦者明確預期、激發(fā)舉辦者辦學活力的重要因素。

(四)優(yōu)化市場準入監(jiān)管體制

營利性民辦學校的市場化程度高，與資本的聯(lián)系更加密切。資本的注入可讓教育市場更加充滿活力，提高資源利用的效率。但在市場性和逐利性的作用下，往往會出現(xiàn)營利性民辦學校舉辦者僅僅把教育產(chǎn)品的生產(chǎn)看作是一種獲利手段，通過不斷擴大教育產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模來追求高利潤的現(xiàn)象，引發(fā)資本逐利性與教育公益性之間的沖突。這要求政府建立相應的制度約束營利性民辦學校的相關行為，保障民辦教育的公益性。優(yōu)化營利性民辦學校的準入監(jiān)管體制是提升準入效率、保障教育公益性的重要內(nèi)容。一是要完善監(jiān)管部門間的合作機制，打破行政壁壘，推進各部門在準入環(huán)節(jié)的信息共享與監(jiān)管協(xié)同，實現(xiàn)整體性治理。二是要切實發(fā)揮民辦教育聯(lián)席會議的實效。聯(lián)席會議制度通常是無隸屬關系的行政主體間的一種合作協(xié)調(diào)機制，能使參會行政主體間實現(xiàn)信息資源共享和風險聯(lián)合評估，進而發(fā)現(xiàn)各行政主體在行使行政權過程中存在的共性問題以及需要系統(tǒng)性解決的問題，通過對潛在系統(tǒng)性問題的及時處理，整體優(yōu)化行政權(37)劉東輝：《行政聯(lián)席會議制度芻論》，《人民論壇》2012年第35期，第34-35頁。。聯(lián)席會議的溝通與協(xié)調(diào)功能的發(fā)揮，可以有效破解當下營利性民辦學校準入環(huán)節(jié)面臨的困境。三是要建立健全教育認證制度。教育治理體系現(xiàn)代化與治理能力現(xiàn)代化要求轉變政府職能、改進治理方式、促進社會協(xié)同參與。教育類的社會組織作為治理體系中的第三方，在參與教育公共事務的監(jiān)督、評估及援助上最具客觀性，是教育治理體系的重要參與者，也是教育治理現(xiàn)代化不可或缺的一環(huán)(38)沈亞平、陳良雨：《現(xiàn)代化視域下中國教育治理體系的重構》，《湖北社會科學》2015年第8期，第153-159頁。。發(fā)達國家的教育認證組織往往以其獨立性、客觀公正性、專業(yè)性保障其評價結果的可信度和權威性(39)涂永前：《第三方教育認證初探：概念、內(nèi)涵、程序及我們的選擇》，《社會科學家》2020年第1期，第137-148頁。?！胺殴芊备母镆惨笳畬⒉糠致毮芙挥缮鐣M織承擔，或者說社會組織逐漸成為政府職能的載體(40)王叢虎、門鈺璐：《“放管服”視角下的行政審批制度改革》，《理論探索》2019年第1期，第91-96頁。。營利性民辦學校市場準入治理環(huán)節(jié)應實現(xiàn)多元主體共治，構建市場自律、政府監(jiān)管、社會監(jiān)督互為支撐的協(xié)同治理格局，充分發(fā)揮民辦教育協(xié)會、民辦教育協(xié)同發(fā)展服務中心等第三方機構在引導營利性民辦學校堅持公益辦學、創(chuàng)新培養(yǎng)模式和提升治理能力等方面的作用。

四、結 語

完善營利性民辦學校市場準入的法律規(guī)制是民辦教育法律治理的重要內(nèi)容，是實現(xiàn)國家對營利性民辦學校有效治理的重要環(huán)節(jié)。營利性民辦學校市場準入制度關乎民辦教育領域市場的活躍度與社會的安定性，關乎各種資源的重新配置，關乎政府與市場、政府與社會的邊界，需要精巧的設計來平衡民辦教育領域自由與秩序、共性與個性的關系。本文在梳理營利性民辦學校市場準入法律規(guī)范的基礎上，重點討論營利性民辦學校市場準入法律體系、準入領域、準入標準和準入監(jiān)管體制方面存在的問題，并提出完善建議?？疾飕F(xiàn)行的法律制度后發(fā)現(xiàn)，營利性民辦學校市場準入法律體系不完善、準入領域不清晰、準入標準設置不科學以及準入監(jiān)管體制不健全是制約營利性民辦學校發(fā)展的重要因素。而構建完備的央地立法體系、創(chuàng)造公平且開放的準入領域、設置科學合理的準入標準、優(yōu)化準入監(jiān)管體制，有利于推動營利性民辦學校市場準入法律規(guī)制的革新與完善。本文從“事前”規(guī)制的視角，對營利性民辦學校設立的相關要求進行了分析。實質(zhì)上，除卻準入規(guī)范、準入領域、準入標準、準入監(jiān)管外，準入規(guī)制工具的選擇、準入模式的創(chuàng)新等亦是營利性民辦學校市場準入制度的未竟課題，這些有賴于民辦教育相關研究的繼續(xù)推進。