錢日彤

(南開大學 法學院,天津 300000)

一、問題的提出

伴隨著網(wǎng)絡社區(qū)的發(fā)展和即時通信設備的普及,數(shù)字時代下的社會交往模式構建了區(qū)別于以往現(xiàn)實世界的時空場景。在此種背景下,傳統(tǒng)的犯罪活動開始經(jīng)歷從線下向線上的形態(tài)異化,其中的典型,便是以往身體接觸式的現(xiàn)實猥褻行為通過寄生于虛擬領域而演變?yōu)榉墙佑|式的隔空猥褻行為。犯罪分子利用欺騙、威脅等手段,誘使兒童通過網(wǎng)絡社交工具進行裸聊或者發(fā)送裸露照片、視頻,甚至繼續(xù)實施線下侵害的案件多有發(fā)生。在用戶低齡化及網(wǎng)絡平臺匿名化的雙重催動下,此類犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出隱蔽性、跨時空性及危害持續(xù)性等特征,并以高發(fā)態(tài)勢擴張蔓延[1]。最高人民檢察院關于未成年人檢察工作報告指出,利用網(wǎng)絡對未成年人實施“隔空猥褻”以及線上聯(lián)系、線下侵害的案件類型占性侵未成年人犯罪的15.8%。自2018年至2022年,各地檢察院起訴利用網(wǎng)絡猥褻未成年人犯罪1130人[2]。

猥褻兒童罪屬于自然犯,對于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化,“如果不進行較大強度的擴張解釋,傳統(tǒng)的罪名根本無法適用于滋生網(wǎng)絡空間中的犯罪行為?！盵3]更何況,嚴懲性侵犯罪、保護未成年人是我國刑事領域一以貫之的政策立場。所以,自2013年頒布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下文簡稱《性侵意見》)對猥褻兒童罪的構成要件和加重情節(jié)進行擴張適用以來,司法機關便不斷調(diào)整和擴容刑事規(guī)制路徑。最高人民檢察院于2018年發(fā)布的第11批指導性案例中,共2起涉及性侵兒童犯罪,其中的檢例第43號“駱某猥褻兒童案”確立了隔空猥褻兒童具有與現(xiàn)實猥褻相當?shù)男淌驴闪P性。最高人民法院于2019年發(fā)布了4件性侵兒童犯罪的典型案例,其中的“蔣成飛案”和“李堉林案”再次申明了前述觀點。在可預見的將來,司法機關將繼續(xù)秉持積極預防傾向及實質(zhì)解釋立場,通過“司法上的犯罪化”擴張對猥褻兒童犯罪的打擊面[4]。不過,需要警惕的是,政策驅(qū)使的入罪解釋導向以及擴張解釋的實現(xiàn)路徑,可能會誘發(fā)個案中的“重罪化”的治理傾向,尤其是為了實現(xiàn)“重罪化”的司法規(guī)制效果,而造成對罪刑法定原則的“隱性偏離”[5]。一方面,諸如“猥褻”“公共場所”“當眾”等極具道德評價色彩的立法語詞存在指涉不明的天然缺陷,其核心語義在具體適用時易于泛化[6];另一方面,猥褻行為在網(wǎng)絡空間中可能呈現(xiàn)出不同形態(tài),而理論研究與司法實務尚未就“隔空猥褻”積淀足夠的教義學共識,若貿(mào)然地以“不同行為類型之間存在法益侵害的同質(zhì)性”為由展開擴張解釋,并適用同一罪名,恐怕并非明智之舉。

因此,以隔空猥褻兒童犯罪為中心,對實務判例中的擴張解釋現(xiàn)象以及由此帶來的理論爭議展開體系化解讀,并反思和檢討其中的解釋理念和方法路徑,對于貫徹保護未成年人身心健康的刑事政策以及推動網(wǎng)絡刑法解釋論研究,無疑具有重要的理論意義和實踐價值。

二、網(wǎng)絡猥褻兒童入罪的擴張解釋及適用疑義

從根本上說,“法官在法律的委托下進行解釋時,僅僅是完成將這個規(guī)范性的價值決定加以具體化的任務”[7]。但是,價值決定的內(nèi)容取決于個案中的各類情形,如何能夠使之形成一項較為穩(wěn)定的解釋結(jié)論不無疑問。猥褻兒童罪這一罪名本身包含了諸多規(guī)范性的構成要件要素,在確定這些要素的含義時,同樣需要借助一定程度的價值判斷。自然而然地,由于作為解釋依據(jù)的價值判斷是不確定的,當司法機關試圖通過擴張解釋將猥褻兒童罪的構成要件及其加重情節(jié)推廣至網(wǎng)絡猥褻行為時,必然會面臨解釋邊界延展過寬的質(zhì)疑。

(一)對“猥褻”的擴張解釋

通常而言,刑法上的“猥褻”意指對他人實施性交以外的其他淫穢行為[8]。具體包括以下幾種行為形式:(1)行為人對被害人直接實施猥褻,或者讓被害人容忍自己或第三人所實施的猥褻;(2)讓被害人對行為人或者第三人實施猥褻;(3)讓被害人實施自我猥褻;(4)讓被害人觀看他人實施猥褻行為[9]。后兩種行為形式不需要行為人或者第三人的直接介入,所以,學理及實務上普遍認為,實施猥褻并不以行為人與被害人發(fā)生身體接觸為必要條件[10]。因而,通過網(wǎng)絡實施猥褻行為在入罪上并不存在解釋障礙。然而,不同于現(xiàn)實空間,猥褻兒童罪在網(wǎng)絡空間中表現(xiàn)出更為多元化的行為樣態(tài),故值得討論的是,何種行為樣態(tài)可以評價為刑法意義上的“猥褻”。結(jié)合目前已有的判例,大體上可以將網(wǎng)絡隔空猥褻兒童案件界定為如下幾種類型:(1)行為人通過網(wǎng)絡社交工具,誘使被害兒童線下見面,并意圖實施進一步的性侵害行為,即接觸型猥褻(1)參見山東省臨沂市沂水縣人民法院(2021)魯1323刑初11號一審刑事判決書。;(2)行為人利用線上聊天軟件或者視訊平臺,與被害兒童進行實時裸聊或者指示其實施自我猥褻,即直播型猥褻(2)參見北京市豐臺區(qū)人民法院(2020)京0106刑初1243號一審刑事判決書。;(3)行為人在線上以哄騙、利誘、恐嚇等方式,迫使被害兒童私下拍攝自己的裸體照片、視頻等,并發(fā)送給行為人觀看,即拍攝型猥褻(3)參見天津市東麗區(qū)人民法院(2019)津0110刑初325號一審刑事判決書。;(4)行為人借助網(wǎng)絡社交軟件,向被害兒童發(fā)送淫穢圖片、音像,即傳播型猥褻(4)參見湖南省婁底市中級人民法院(2021)湘13刑終69號二審刑事裁定書。。由于接觸型猥褻中的線上引誘僅僅是為后續(xù)的性侵害行為創(chuàng)造便利條件,故直接以實際實施或意圖實施的犯罪論處即可[11]。直播型猥褻與現(xiàn)實的猥褻行為僅僅是在發(fā)生空間上存在不同,但其法益侵害的發(fā)生機制仍然具備實時性,因而此種類型沒有改變猥褻行為的不法本質(zhì),可以將其認定為猥褻兒童罪的隔隙犯。因此,真正存在適用疑問的是后兩種行為類型。

在拍攝型猥褻的案件中,因為通常存在數(shù)個行為節(jié)點,故可能面臨究竟是將其中一個行為,還是整體行為評價為“猥褻”的問題;而且,傳統(tǒng)定義中的“猥褻”通常包含了行為與法益侵害結(jié)果發(fā)生在同一時間的意涵[12],是否能夠肯定此種非實時性的猥褻,也值得討論。以檢例第43號“駱某猥褻兒童案”為例,被告人駱某在QQ上以言語恐嚇的方式,向年僅13歲的被害人索要裸照,被害人被迫拍攝了十余張裸照并傳輸給了被告人。隨后,被告人又以散布裸照為要挾,要求與被害人線下見面,從而實施進一步的性侵害,但因后來被害人報警,被告人在去往賓館的路上被警方抓獲。對于本案,一審法院認為,被告人強迫被害人拍攝裸照的行為不構成猥褻兒童罪,但后來利用裸照威脅被害人,并試圖實施現(xiàn)實猥褻而未得逞的行為則構成猥褻兒童罪的未遂,判處有期徒刑1年。經(jīng)檢方抗訴,二審法院認為,被告人通過網(wǎng)絡脅迫被害人拍攝裸照供其觀看的行為,已經(jīng)構成猥褻兒童罪既遂,最終改判有期徒刑2年。從該案可知,在司法機關看來,拍攝型猥褻并未突破傳統(tǒng)“猥褻”在質(zhì)上的規(guī)范屬性。多數(shù)觀點對這一裁判結(jié)論持肯定態(tài)度,并認為,司法實踐中不能因猥褻的非實時性這一客觀特點而有所顧慮,涉性法益受侵的兒童才是關注的重點對象[13]。但與之相左的觀點認為,雖然成立猥褻兒童罪不以身體接觸為必要,但行為人至少應當對兒童的身體造成任何直接或間接的具有性意義的影響,如果將單純通過網(wǎng)絡索要私密照片的行為認定為犯罪,顯然超出了“猥褻”的語義射程,不當?shù)亟档土蒜C兒童罪的定罪門檻[14]。還有學者從猥褻類犯罪的即時性角度出發(fā),對指導性案例的結(jié)論展開批判,認為司法機關忽視了拍攝型猥褻案中存在時間差這一關鍵,從拍攝型猥褻案件的行為鏈條來看,不論是哪一個時間節(jié)點,都難以認定其侵害了兒童的性法益。因而,司法實踐中將此類行為認定為猥褻兒童罪完全是現(xiàn)代刑法中家長主義異化的產(chǎn)物,并不可取[15]。

同樣存在爭議的還有傳播型猥褻案件,有學者指出,網(wǎng)絡空間的活動是行為人現(xiàn)實身體舉止的延伸,既然現(xiàn)實生活中向兒童裸露身體的行為處于“猥褻”的涵攝范圍,則沒有理由認為通過網(wǎng)絡平臺傳輸自己或者他人淫穢音像的行為不屬于猥褻。更何況,淫穢音像所反映的內(nèi)容不僅保留了現(xiàn)實性,而且由于網(wǎng)絡的作用,還存在擴散性,在法益侵害程度上并不亞于現(xiàn)實的猥褻行為[4]。不過,也有學者提出質(zhì)疑,行為人在現(xiàn)實中以裸露身體的方式實施猥褻時,其與被害兒童處于同一時空,兒童除了在性方面的身心健康利益遭受侵害之外,還可能面臨后續(xù)進一步的身體侵犯;而在虛擬環(huán)境中,單純的傳播淫穢視頻不可能升級為對兒童身體的直接侵犯。如果兒童自身沒有暴露隱私領域,則其身體不存在被侵犯的可能性,如此便僅僅停留于對兒童性心理健康的損害,難以達到值得刑罰處罰的程度[11]。

上述爭議直觀反映了網(wǎng)絡時代下擴張解釋的必要性及形成解釋預期的合理性之間的張力關系,其中的分歧既可能涉及對猥褻兒童罪不法本質(zhì)的理解,也可能包括對個案中具體行為結(jié)構的分析,需要分別展開討論。

(二)對“在公共場所當眾”的擴張解釋

對于在公共場所當眾猥褻兒童且情節(jié)惡劣的,適用猥褻兒童罪的升格法定刑。那么,這一加重情節(jié)能否適用于網(wǎng)絡空間中對兒童實施的猥褻行為,例如,行為人通過社區(qū)聊天室、社交軟件等網(wǎng)絡視訊平臺實時直播猥褻兒童的過程,能否據(jù)此加重處罰?對這一問題的回答,取決于如何在規(guī)范上理解“公共場所”以及“當眾”的含義。對于“當眾”的理解基本上不存在爭議,盡管早期的觀點認為,“當眾”僅限于公然猥褻,即行為人客觀上面對他人實施猥褻[16],但《性侵意見》規(guī)定,只要有其他多人在場,不論在場人員是否實際看到,均可認定為“當眾”。因而目前學理上普遍認為,“當眾”僅要求不特定人對猥褻行為存在感知可能性即可[17]。

可見,爭議更多集中于“公共場所”,具言之,網(wǎng)絡空間能否被視為刑法上的公共場所。雖然《性侵意見》中所列舉的校園、游泳館、兒童游樂場等場所仍然屬于物理空間的范疇,但“兩高”在同時期頒布的《關于辦理利用網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》卻已經(jīng)將“公共場所”的范圍從現(xiàn)實時空延伸至虛擬時空。理論上對此種擴張適用褒貶不一,反對意見認為,“公共場所”的核心語義是公眾自由出入的場所,此處的自由出入僅限于身體范疇,不包括思想范疇。將網(wǎng)絡空間解釋為“公共場所”實質(zhì)上是用“公共空間”這一上位概念替換了“公共場所”,屬于類推解釋[18]。近年來,在解釋猥褻兒童罪的加重情節(jié)方面,支持將網(wǎng)絡空間視為“公共場所”的觀點在學界漸成聲勢。支持者的核心理由在于,場所概念強調(diào)空間的功能屬性,網(wǎng)絡平臺既是虛擬空間,也是公共場所,兩者表達的意涵具有不同的側(cè)面,完全可以并存[19]。從法益侵害的程度來看,由于猥褻行為不以身體接觸為前提,完全可能在虛擬空間內(nèi)實施。更何況,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展,猥褻視頻及音像的實時傳輸能夠讓觀看者實現(xiàn)身臨其境的體驗,相比現(xiàn)實空間中的猥褻,網(wǎng)絡猥褻對未成年被害人身心造成的傷害及社會危害性更大,更有嚴懲的必要[10]。不難發(fā)現(xiàn),各方學者在界定“公共場所”的概念外延時,各自評價的重心有所不同:反對者更多強調(diào)“場所”一詞的實體屬性,而支持者更為注重“公共”一詞的功能屬性。客觀來說,“在法律語言模糊的地方,對法律條文的解釋和適用也不存在絕對或唯一正確的答案,解釋者或法官擁有更大的自由裁量權”[20]。至于選擇何種解釋結(jié)論,在一定程度上需要對該條文在適用時的特定語境,以及個案中影響猥褻兒童罪不法內(nèi)容的要素加以澄清。

三、當前解釋方案的審視與糾偏

誠然,立足于瞬息萬變的網(wǎng)絡時代,結(jié)合國民觀念以及社會環(huán)境的變遷,對刑法文本作出同時代的實質(zhì)解釋本身無可非議。但是,當條文的語義越偏離核心區(qū),也就意味著國民的行動自由越狹窄,因而擴張解釋本身就潛藏著忤逆人權保障原則的危險。尤其是在出現(xiàn)新型網(wǎng)絡危害行為,加之規(guī)范供給不足之時,在嚴懲政策的驅(qū)使下,延展刑法條文的邊緣含義往往成為司法機關的首要選項。此種司法功利主義攝入了鮮明的主體性意識與價值取舍,對司法正義的遵從可能會被弱化[5]。學理上圍繞網(wǎng)絡隔空猥褻兒童犯罪所產(chǎn)生的激烈爭議不外乎是此種矛盾現(xiàn)象的縮影,因而,如何界定猥褻兒童罪在信息網(wǎng)絡領域的規(guī)制范圍,不僅僅涉及教義學內(nèi)部的解釋技術問題,更關乎如何在宏觀層面合理引導刑事政策,從而形塑刑法解釋的方法論問題。據(jù)此,下文將對當前實務判例及理論觀點中關于網(wǎng)絡隔空猥褻犯罪的解釋理念及方法展開反思與檢討,并進一步優(yōu)化現(xiàn)有的解釋方案。

(一)對當下猥褻兒童罪解釋理念及路徑的反思

正如前文所述,司法人員對刑法條文的解釋本身是一個價值抉擇的問題。任何一種解釋結(jié)論都需要以解釋理念為載體,并通過一定的解釋方法推導出來,可以說,解釋理念與解釋路徑在一定程度上決定了法律解釋的基本走向?？傮w而言,在網(wǎng)絡隔空猥褻兒童犯罪這一解釋論題上,部分擴張解釋的結(jié)論存在某些根本性偏差,其中或出于對政策效用的盲目追求,或存在解釋方法上的路徑依賴。

在解釋理念上,司法實務中的功利性政策目的消解了教義學的規(guī)范邏輯。不可否認,堅持“零容忍”、從嚴懲治侵害未成年人犯罪是司法實務中達成的政策共識[2],在解釋涉及未成年人利益的相關法律條文時,這種政策取向會不可避免地影響、甚至完全填充了法律解釋的內(nèi)容。在不考慮教義學基本邏輯的情況下,此種后果導向的解釋思維可能是以犧牲刑法規(guī)范的安定性為代價的。例如,有學者指出:“在涉未成年人性犯罪問題上,從保護未成年人利益出發(fā),對與實質(zhì)性侵害未成年人權利具有相當性的行為,應當允許并鼓勵擴張解釋,將處罰的觸角往前移,實現(xiàn)處罰的擴張?！盵21]但問題在于,所謂“相當性”的判斷并不是精確的解釋,充其量只能表現(xiàn)為一種直觀的修辭。這也就導致在網(wǎng)絡猥褻兒童的入罪解釋上,對處罰必要性的抽象評價取代了具體的法律論證。正如主張擴張解釋的學者認為:“只要行為人的猥褻行為觸及到了兒童性法益的范疇,就侵犯了猥褻兒童罪的規(guī)范保護對象,具有實質(zhì)的法益侵害性?！盵13]進一步說,既然刑事政策上要求保護未成年人,而網(wǎng)絡猥褻兒童行為又與兒童利益相背離,則將其認定為犯罪便契合了法益保護目的[22]。

然而,此種解釋邏輯不無疑問,一方面,刑法對法益的保護并不是在其四周建造一堵密不透風的墻,而是通過舉止規(guī)范禁止國民采用特定的方式侵害法益[23]。例如,刑法保障財產(chǎn)權利的形式不是單純地規(guī)定“不得發(fā)生財產(chǎn)損害結(jié)果”,而是通過刑事立法將盜竊、搶劫、詐騙等侵害財產(chǎn)法益的典型手段上升為構成要件。只有行為人借助上述特定手段侵害了他人的財產(chǎn)權利,才會進入刑法的不法評價范圍之內(nèi)。同理,由于刑法不可能設立無法確定外延的妨礙兒童健康成長罪,故只能將妨礙兒童健康成長的典型行為或者類型性行為規(guī)定為犯罪[9]。侵犯兒童性方面的利益僅僅是結(jié)果特征,而不是“猥褻”的行為特征。只是從身心健康利益受侵害這一結(jié)果出發(fā)定義“猥褻”,不僅將導致一般性的下流行為被不當處罰,還會造成“猥褻”的界限功能喪失殆盡。另一方面,這種類比判斷是建立在當然解釋的基礎上的,但是,在進行當然解釋時,待解釋的事項與明文規(guī)定的事項之間必須存在遞進的發(fā)展關系[24]。如果兩者本身就不處于同一概念層級,便缺乏當然解釋的正當基礎。例如,在論證拍攝型猥褻的可罰性時,部分學者并不是將其與現(xiàn)實中的索要裸照行為作比較,而是把現(xiàn)實中直接指示兒童當場實施自我猥褻的情形作為參照系[4]。但是,當場自我猥褻與索要裸照在行為形式上本來就存在差異,此種錯置比照對象的做法會形成對特定行為可罰性的誤判,并最終造成解釋結(jié)論的偏離。

在解釋方法上,單一的目的解釋路徑在某種程度上遮蔽了其他方案產(chǎn)生的可能性。推動猥褻兒童罪的概念外延不斷往邊緣含義擴張的內(nèi)在動力主要是目的解釋,而刑法的目的是保護法益,由此,嚴懲涉未成年人犯罪的刑事政策考量便順理成章地進入到構成要件內(nèi)容之中。無怪乎支持擴張解釋的學者如此回應:“在涉及未成年人犯罪的問題上,應當基于保護未成年人權利的目的,在教義學上對刑法法條作擴張解釋,實現(xiàn)未成年人利益最大化的原則?！盵21]但是,對于以法益保護為中心的目的解釋的過分倚賴,在根本上忽視了一個客觀事實:囿于刑法的最后手段性,法益保護的任務并非完全由刑法獨自承擔,而是有意識地分配到各個部門法。這也就意味著,刑法的任務不是單純地保護法益,而是以有節(jié)制的方式保護必要的法益。完全以法益為中心進行目的解釋,將會混淆法益和法益保護必要性之間的區(qū)別,陷入完全以“法益”為導向進行評價的誤區(qū)[25]。

第一,單一的目的解釋實際上偷換了條文目的與刑法任務兩個不同的概念。刑法的任務是保護法益,這一點不存在任何爭議,但這一任務是由具體條文所落實的。如此一來,目的解釋中的“目的”就應當是具體條文的目的,而非刑法的整體目的。因此,“行為侵害了法益”與“侵害的法益屬于特定罪名所保護的法益”就完全是兩回事。在對猥褻兒童罪的構成要件進行擴張解釋的過程中,不少學者往往祭出“行為嚴重侵害兒童的身心健康利益”這面大旗。按照這一邏輯,如果不拓展語義的邊界,就無法保護法益。然而,法益是刑法所保護的利益,只有觸犯了刑法的規(guī)定,才可能侵害法益。換言之,具體行為符合刑法條文的規(guī)定,以及需要保護法益,是前者為因,后者為果的關系。由此,主張擴張解釋的學者實際上是陷入了一種倒果為因的邏輯誤區(qū)。既然如此,這些學者所主張的“身心健康利益”是否屬于猥褻兒童罪中的“身心健康利益”是需要進一步論證的,但多數(shù)學者往往止步于此。這種論證欠缺只是停留于刑法任務的層面,而未深入到條文目的的層面,難免導致解釋結(jié)論的不合理。第二,單一的目的解釋容易在評價方式上以法外標準替代法內(nèi)標準。由于法益保護的目的通常被化約為處罰必要性,而對處罰必要性的考量又必須緊密結(jié)合政策、國民觀念、法感情等因素,故解釋者本身的道德直覺就易于僭越立法者的客觀評價[25]。例如,有學者在論證拍攝型猥褻的處罰必要性之時,便明確指出,網(wǎng)絡猥褻兒童行為還會額外產(chǎn)生兒童色情的音像信息,由此可能導致的二次傳播在危害范圍及嚴重程度遠遠超過傳統(tǒng)猥褻手段[22]。然而,一旦先前的猥褻行為實施完畢,兒童性法益受侵害便終成定局,如果行為人只是保存、觀看猥褻行為所形成的視聽資料,并不會對兒童的性法益造成進一步侵害。如果行為人將這些視聽資料予以傳播,則是因為侵犯了另外的秩序法益,而構成傳播淫穢物品罪,不能將此種危害結(jié)果歸屬于先前的猥褻行為。可見,對法益保護的片面追求,其結(jié)果便是使處罰必要性的評價趨于泛化。

第三,單一目的解釋對于處罰必要性的單向度偏重還可能阻礙其他政策目標的實現(xiàn)。由于國民并不是通過直接閱讀刑法典了解法律規(guī)范,而是通過判決或者媒體對案件結(jié)果的報道間接知曉法秩序?qū)ο嚓P行為的態(tài)度,所以,在此意義上,法院的判決是將紙面上的法律轉(zhuǎn)化為行動中的法律。判決不僅需要使國民知其然,還應使其知其所以然,這不僅有助于國民凝練規(guī)范意識與價值認同,更能在日后缺乏具體規(guī)則指引的領域作出合乎秩序理性的行動安排,以彌合成文法的局限、延展規(guī)范的生命力。因此,“裁判結(jié)論的合理,是指在整體法秩序框架中的合理,而非僅局限于刑法領域本身;同時,合理性不只是針對當下的個案,更是針對未來而言”[26]。網(wǎng)絡隔空猥褻兒童犯罪作為網(wǎng)絡時代下衍生的犯罪形態(tài),對其懲治不是僅由保護未成年人的相關政策所主導,也必然需要受制于當下的網(wǎng)絡治理模式和信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,而兩者的政策目標未必是同向的。不同政策目標之間不存在“一家獨大”的情況,更何況刑法未必是實現(xiàn)網(wǎng)絡管控的唯一手段,所以,僅考慮單一政策目標的解釋思維并不可取,在刑法解釋中應充分注意擴張解釋(或缺乏必要目的限縮解釋)可能對社會產(chǎn)生的“溢出效果”和“寒蟬效應”[27]。

“刑法解釋方法的多元性,表明不可能通過一種解釋方法就可以一勞永逸地解決所有案件。”[28]由于法益保護的方式是多元的,故法益不可能是目的解釋中的唯一“目的”。更何況,一個解釋結(jié)論倘若要經(jīng)得起復雜多變的司法實踐的檢驗,其所考慮的目的就不是單一的,如何權衡不同目的之間的關系,僅僅依靠“法益”這一評價標準顯然是不可能實現(xiàn)的。既然不同法領域、同一法律中的不同條文,甚至是同一條文內(nèi)部的不同款項均發(fā)揮著法益保護的功能,那么,解釋結(jié)論不僅要在刑事政策上滿足目的解釋的要求,還必須要在教義學上通過體系解釋的方法加以驗證。基于合目的性層面的考量,需要借助法秩序內(nèi)部的邏輯融貫性展開進一步的澄清。從內(nèi)部限度來看,由于刑法對同一法益的保護可能設置了不同階段、層級或位面的保護,故對單個條文的解釋需要考慮不同罪刑規(guī)范之間的關系;從外部視角來看,刑法作為其他部門法的補充法,在刑罰權的發(fā)動上必須保持應有的謹慎和克制,對于任何一項解釋結(jié)論,都需要從整體法秩序的角度出發(fā),比較以往其他部門法所規(guī)制的不法類型,審慎評估這一解釋結(jié)論可能引發(fā)的價值沖突和社會風險。

(二)不宜擴張“猥褻”的實行行為范疇

拍攝型猥褻案件通常是一個由多個行為節(jié)點構成的因果鏈條:行為人要求兒童拍攝裸體照片→兒童按照要求拍攝裸體照片→兒童被要求發(fā)送拍攝的照片→行為人獲取兒童的裸體照片。顯而易見的是,處于因果鏈條兩端的索要裸照與獲取裸照是行為要素,而處于中間環(huán)節(jié)的拍攝裸照與發(fā)送裸照屬于結(jié)果要素。在要素的功能上,只有行為要素才能影響行為不法的判斷,而結(jié)果要素只能影響犯罪形態(tài)的評價。所以,如果要界定猥褻兒童罪的實行行為,便只能將索要裸照與獲取裸照的行為納入評價范圍內(nèi)。但是,獲取裸照的行為本身并不具有實質(zhì)違法性,否則,在網(wǎng)絡上下載、保存兒童色情信息的行為也可能被認定為“猥褻”。而且,現(xiàn)實中存在早戀的未成年群體之間自愿互發(fā)裸照的現(xiàn)象,青春期的青少年正處于“性社會化”的時期,未成年群體會通過交往等各種方式來獲得相應的性價值觀和行為方式,互發(fā)裸照是青少年在青春期進行性啟蒙,以及建立親密關系和性別認同的正常探索。如果將獲取裸照的行為評價為“猥褻”,則不難想象出于對性的懵懂好奇和對法律的無知,一些青少年可能會因為相互之間發(fā)送淫穢信息而觸犯猥褻兒童罪[14]。

于是,有學者主張在網(wǎng)絡上誘騙兒童拍攝或發(fā)送裸照的行為屬于猥褻兒童罪的實行行為[29]。但是,學理上普遍認同,實行行為必須具有引起法益侵害的現(xiàn)實、緊迫風險[9]。不同于現(xiàn)實中的誘騙和恐嚇,在網(wǎng)絡上單純的引誘或者恐嚇并不會直接觸及兒童的性法益,在兒童拒絕的情況下,行為人也沒有進一步實施身體侵害的可能性,難以評價為具有侵害法益的風險。有學者解釋道:行為人利用了兒童對性行為后果的認知缺乏,使得兒童成為行為人的犯罪工具,由此造成的侵害應當由行為人承擔間接正犯的責任[11]。本文認為,倘若行為人對兒童采取了極端的恐嚇或者要挾行為,則以猥褻兒童罪的間接正犯論處并無不妥。但如果行為人只是單純地實施誘騙或者索要行為,這一解釋結(jié)論就值得商榷。首先,兒童自己拍攝私密音像的舉動既非處于行為人實施暴力或脅迫的支配之下,也未處于行為人或他人實時的關注之下,便難以認為行為人間接對被害人施加了具有性意義的身體影響[30]。其次,雖然可以將兒童發(fā)送裸照的行為視為間接正犯的利用對象,但成立間接正犯要求達到支配他人犯罪事實的程度。刑法針對猥褻兒童罪沒有設置“強制”要素,只是為了在規(guī)范上排除被害人承諾阻卻違法的效力,并不是意味著兒童在性方面欠缺事實上的自由意志。換言之,兒童只是對性法益遭受侵害的結(jié)果缺乏自愿性,并不一定對猥褻行為欠缺自愿性。倘若行為人只是試探性地誘騙兒童發(fā)送裸照,而對方出于玩樂的目的發(fā)送了自己的裸照,似乎難以評價為間接正犯。最后,如果行為人僅僅是單純地要求兒童發(fā)送裸照,而沒有采取其他欺瞞或脅迫手段,在兒童沒有照做時,還有可能成立犯罪未遂,這顯然使刑法處罰的時點過于提前。

另有學者轉(zhuǎn)而提出,可以將拍照型網(wǎng)絡猥褻兒童的實行行為評價為行為人索取裸照與獲得裸照的復合行為[13]。但是,這種折中并不能解決前述困境,因為行為人獲取裸照的行為取決于被害兒童的發(fā)送行為,而后者屬于結(jié)果要素。正如前文所述,結(jié)果要素不能影響行為不法的判斷?；蛟S有學者提出反駁:搶劫罪中強取財物的行為同樣依賴于被害人交付財物的行為,但強取行為毫無疑問屬于搶劫罪實行行為的一部分。然而,這種反駁不能成立,因為,在搶劫的場合,行為人的暴力、脅迫行為已經(jīng)壓制了被害人的自由意志,故被害人交付財產(chǎn)的行為可以被視為強取財物行為的延伸。即便被害人是兒童,其意志自由是否喪失仍然取決于行為人的手段行為,如果行為人僅僅是采用平和手段取走兒童的財物,也只可能成立盜竊罪,而不會認為其構成搶劫罪。同理,如果行為人僅僅是一般性地要求兒童發(fā)送裸照,也不能將兒童發(fā)送裸照的行為直接視為索要行為的延伸。

在本文看來,拍攝型猥褻案件在入罪過程中存在諸多解釋障礙的真正原因在于,此類案件一開始便不存在所謂的實行行為,或者說實行行為并非直接由行為人所實施。兒童向行為人發(fā)送裸照的行為固然侵害了性方面的身心健康利益,但構成要件的行為只能是行為人的舉止,而不能是他人的舉止。行為人實際上只是對這一行為的實施起到了類似于唆使的加功作用,故對于此類案件,只能按照猥褻兒童罪的教唆犯進行處罰,而不是直接認定為正犯。或許有人質(zhì)疑:共犯的成立以正犯實施符合構成要件的違法行為為前提,但兒童實施自我猥褻欠缺違法性。而且,如果認為行為人構成猥褻兒童罪的教唆犯,則必須認定被害兒童針對自身成立猥褻兒童罪的正犯,這一結(jié)論令人難以接受。然而,這一質(zhì)疑不能成立,因為,在因果共犯論的語境下,共犯只是以其他參與者為媒介間接地實施了法益侵害行為。為此,遭受侵害的法益必須是對共犯本身而言也屬于應當加以保護的法益[31]。例如,幼女在引誘他人發(fā)生性關系時,他人當然會成立強奸罪的正犯,但是幼女的性法益對其自身而言不具有保護必要,故幼女不會成立教唆犯。再如,在多人斗毆案件中,對部分參與者是否成立正當防衛(wèi)的判斷只能是個別的,不能因直接造成結(jié)果的人成立正當防衛(wèi),便以“違法連帶”為由認為其他共同參與者不需要為傷害結(jié)果負責?？梢?在共同犯罪中,某一法益侵害結(jié)果是否值得保護是因人而異的。正如松宮孝明教授所言:“在這種以‘結(jié)果的他人性’作為構成要件要素的犯罪中,對正犯和共犯來說,結(jié)果的有無有時是相對的?！盵32]基于違法的相對性,在誘騙兒童發(fā)送裸照的場合,性法益對于作為正犯的兒童而言當然是不值得保護的,但這只是意味著不能將這一法益侵害結(jié)果歸屬于該兒童,并不是說客觀上不存在法益侵害結(jié)果,畢竟性法益對于作為共犯的行為人來說,必然是值得保護的。因此,在拍攝型猥褻案件中,對沒有采取極端恐嚇或者威脅手段的行為人只能以猥褻兒童罪的教唆犯論處。一方面,當兒童沒有實施發(fā)送裸照的正犯行為時,基于共犯從屬性原則,不能處罰行為人;另一方面,由于共犯的不法程度小于正犯,在量刑時,對此類犯罪人的處罰應當較直接實施猥褻行為的犯罪人更為寬緩。

對于傳播型猥褻兒童案件,同樣不能以猥褻兒童罪論處。首先,如果將單純向兒童發(fā)送淫穢音像的行為評價為“猥褻”,則前文所述的未成年人之間互發(fā)裸照的行為便會被不當處罰。其次,性的身心健康利益是依附于兒童的身體的,在網(wǎng)絡上單純向兒童發(fā)送淫穢視頻不可能直接或者間接地影響到其身體相關的性隱私或者其他性利益,不應將其納入到猥褻兒童罪的規(guī)制范圍之內(nèi)。最后,如果行為人在可能有兒童在線的網(wǎng)絡社區(qū)內(nèi)傳播淫穢視頻時,只可能成立傳播淫穢物品罪,而傳播淫穢物品罪的法定刑不僅低于猥褻兒童罪,而且存在嚴格的罪量要求。如果肯定傳播型猥褻成立猥褻兒童罪,便會造成向不特定人(包括兒童在內(nèi))傳播淫穢視頻的行為,在處罰上反而要輕于向特定兒童傳播淫穢視頻的行為,這種解釋結(jié)論顯然不合適。當然,不否認可以通過想象競合解決此種情形,但如此一來,便徹底架空了傳播淫穢物品罪這一罪名。因此,針對傳播型猥褻兒童案件,不宜通過刑法直接規(guī)制,只能按照《網(wǎng)絡安全法》《治安管理處罰法》等行政前置法予以規(guī)制。

(三)“網(wǎng)絡空間場所化”的替代解釋方案

近年來,學界逐步認可在認定猥褻類犯罪時,網(wǎng)絡空間具有公共場所屬性。贊同將“公共場所”的外延擴展至網(wǎng)絡空間的學者通常會提出如下理由:第一,利用網(wǎng)絡實時直播侵害行為會造成被害人的性羞恥心受到進一步侵害,在不法程度上可能比在現(xiàn)實空間中實施相同的行為更加惡劣,如果不適用加重情節(jié)的規(guī)定,實在難以評價為罰當其罪[33]。第二,網(wǎng)絡空間是獨立于現(xiàn)實社會的另一公共空間,個人在網(wǎng)絡空間中實施的行為,也應該被認為是屬于他自己的真實有效的身體動靜,無外乎是個人現(xiàn)實行為的延伸[4]。第三,在語義解釋上,將“場所”拆解為“場”和“所”進行理解,“所”偏重于可供實際進出的現(xiàn)實空間,而“場”在外延上即可包括虛擬空間[34]。本文認為,雖然上述理由存在一定說服力,但其無一例外均孤立地理解“公共場所”這一語詞,而未能將其與關聯(lián)條文做體系化的解讀,難免有失偏頗。

首先,禁止猥褻行為的公開化并不是加重處罰的適格依據(jù)。由于“當眾”不要求他人實際知曉,而僅需要存在感知上的可能性即可,故只要猥褻地點屬于“公共場所”,則通常能夠適用升格的法定刑。假設行為人在網(wǎng)絡視訊平臺上以“直播兒童色情表演”為標題,在直播間實時公開猥褻兒童的全過程,但直到直播結(jié)束,都沒有人進入直播間觀看,對于這類情形,要么認為即使沒有進一步侵害兒童的性羞恥心,也應當適用加重情節(jié);要么認為向不特定人開放的直播間不屬于“公共場所”。無論作何選擇,前述解釋結(jié)論在邏輯上恐怕都難以自圓其說。其次,以能夠在網(wǎng)絡上實施猥褻行為為由,將網(wǎng)絡空間評價為公共場所的解釋結(jié)論實際上混淆了犯罪工具與犯罪場所兩個概念。猥褻兒童罪加重情節(jié)的條文表述是“在公共場所當眾猥褻兒童的”,從語法結(jié)構來看,這一表述并不完整,即其前面還需要補充“行為人”這一主語。如果進一步從語法功能分析,“猥褻兒童”與“當眾”分別充當謂語和方式狀語,而不論是將“在公共場所”作為修飾“猥褻兒童”的地點狀語,還是作為修飾“行為人”的地點定語,都無法否認這一事實:行為人必須處于公共場所之中。反過來說,如果行為人無法身處其中的空間,不論其開放程度如何,都不能評價為公共場所。因此,網(wǎng)絡猥褻行為只能被評價為現(xiàn)實行為在虛擬環(huán)境的延伸,而無法視為行為人的延伸。在此意義上,網(wǎng)絡空間只不過是用于實施猥褻犯罪的工具,而不是猥褻犯罪發(fā)生的場所。最后,將“場所”進行拆分理解的做法并不符合普通人的語言習慣,國民不可能是逐字閱讀刑法典的,在對刑法用語進行拆分理解的情況下,單個字的含義通常會比詞組的含義更為寬泛,其結(jié)局必然是得出背離國民預測可能性的解釋結(jié)論。更何況,如果刑法用語需要被拆分后進行孤立地逐字解釋,則體系解釋便喪失了意義,從而助長司法實踐中刑法解釋的恣意性。

本文無意否認有必要對網(wǎng)絡直播猥褻的情形加重處罰,但是,在現(xiàn)行刑法在多處條文使用“公共場所”這一語詞的情況下,貿(mào)然擴張其概念外延,可能會造成“牽一發(fā)而動全身”的解釋論危機。實際上,嚴懲網(wǎng)絡公開猥褻行為未必要通過“網(wǎng)絡空間場所化”的方式完成,完全能夠無障礙地適用“聚眾猥褻”的加重法定刑。具體而言,首先,“聚眾”與共同犯罪并非等同概念,故其不需要各參與者均實施犯罪行為。例如,行為人通過誘騙手段在某個路口處聚集多人,造成交通擁堵。此類情形毫無疑問成立聚眾擾亂交通秩序罪,但被聚集的眾人并非都實施了堵塞行為,毋寧說,其在場的狀態(tài)本身就是一種參與。同樣的,在網(wǎng)絡直播猥褻的場合,盡管觀看者沒有直接實施猥褻行為,但其實時觀看的狀態(tài)已經(jīng)加劇了被害兒童身心健康受損的程度。其次,“聚眾”不需要各參與者之間形成犯意聯(lián)絡。聚眾哄搶罪的典型場景便是數(shù)人自發(fā)地一哄而上,爭相搶奪他人散落的財物。在這種情形中,各參與者既可能是共同犯罪,也可能是同時犯。因此,適用“聚眾猥褻”的加重情節(jié)自然也不要求聚集的觀看者具備“猥褻”的共同犯罪故意。最后,“聚眾猥褻”要求聚集的人數(shù)達3人以上,且參與的人數(shù)處于隨時可能增加的狀態(tài)之中。在網(wǎng)絡直播猥褻的場景下,直播間實時向不特定多數(shù)人開放,已然滿足“聚眾猥褻”的規(guī)范要求。不過,在司法實踐中,必須查證直播間人數(shù)達到3人以上,才能適用該情節(jié)。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)的猥褻兒童罪在數(shù)字時代下經(jīng)歷了由線下到線上的形態(tài)異化,不論是著眼于網(wǎng)絡空間治理的實踐邏輯,抑或是受制于保護兒童權利的政策導向,都存在擴張解釋的必要性。但是,在現(xiàn)代社會治理活動中,刑法僅僅是其中一個環(huán)節(jié),甚至是附屬性環(huán)節(jié),這決定了刑法的作用必須被限制在足以維護社會秩序以及保障國民自由的范圍內(nèi)。因此,對于擴張解釋內(nèi)生的法治風險以及目標偏差,有必要保持足夠的謹慎態(tài)度,對于刑法文本的解釋,不應當局限于以法益保護為目標的單一向度,而需要綜合考慮整體外部環(huán)境的制約、刑事治理所誘發(fā)的附隨效果,以及多元的社會治理模式。就此而言,協(xié)調(diào)社會治理與自由保障之間的動態(tài)關系,似乎是刑法解釋學永恒不變的話題。