廖永安 蔣龍威

[摘 要]長期以來，不動產(chǎn)法定公證制度在我國一直處于缺位狀態(tài)。在地方性法規(guī)中，關(guān)于不動產(chǎn)強制性公證的規(guī)定數(shù)量同樣在逐漸減少。與此同時，司法實踐呈現(xiàn)出對公證前置取態(tài)不一的態(tài)勢。立法上的銜接障礙、對干預(yù)契約自由的質(zhì)疑、交易成本的增加等是我國不動產(chǎn)法定公證制度缺位的主要原因。然而，對國家利益的保護、對政府“放管服”改革的因應(yīng)、公證公信力與登記公示效力的內(nèi)在契合等是不動產(chǎn)法定公證制度所具有的獨特價值，亦是目前推動構(gòu)建該制度的重要動力。在新時代，把非訴訟糾紛解決機制挺在前面、打造共建共治共享的社會治理格局是不動產(chǎn)法定公證制度構(gòu)建的基本遵循。在制度的規(guī)則設(shè)計上，適用范圍宜以實踐中長期存在的不動產(chǎn)強制性公證規(guī)定為基礎(chǔ)來進行劃定，具體可以包括涉及外國和我國港澳臺地區(qū)的房產(chǎn)所有權(quán)變更、房屋的贈與以及國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與抵押。此外，實行自愿公證與法定公證收費的二元化、建立公證與登記的銜接機制、在公證中探索發(fā)展不動產(chǎn)登記代理業(yè)務(wù)同樣是題中應(yīng)有之義。

[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)；法定公證；強制性公證；共建共治共享；非訴訟糾紛解決機制

[中圖分類號] D925.1 [文獻標(biāo)識碼] A

一、引言

縱觀世界各國的公證立法，尤以拉丁公證國家為典型，法定公證制度通常為其重要的組成部分。而在法定公證制度中，不動產(chǎn)物權(quán)變動以其類型之繁多、占有關(guān)系之復(fù)雜、牽涉利益范圍之廣泛而被普適性作為適用對象。［1］然而，同樣作為拉丁公證譜系國家，我國的不動產(chǎn)法定公證制度卻長期處于缺位狀態(tài)。盡管在2007年《物權(quán)法》頒布前，我國學(xué)界對《物權(quán)法》中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定法定公證制度進行了一場廣泛的討論，并且多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將部分不動產(chǎn)物權(quán)變動行為納入法定公證的范疇。［2］但是，最終頒布的《物權(quán)法》并未有涉及公證的規(guī)定。盡管不動產(chǎn)法定公證制度長期處于缺位狀態(tài)，但是有關(guān)不動產(chǎn)強制性公證的規(guī)則在實踐中卻曾普遍存在，［3］如1991年公布的《司法部、建設(shè)部關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）。［4］雖然就效力層級而言，該文件難以望法律之項背，但是在實踐中卻也留下了預(yù)防糾紛并為不動產(chǎn)物權(quán)變動保駕護航的印記，而這本是不動產(chǎn)法定公證制度所應(yīng)發(fā)揮之功效。與不動產(chǎn)法定公證制度的缺失相伴而來的是近年來我國涉不動產(chǎn)糾紛案件數(shù)量井噴式增長，這一現(xiàn)象自2016年《聯(lián)合通知》被廢止以來尤為明顯。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索案例可以發(fā)現(xiàn)，我國法院2016年共審理涉不動產(chǎn)的案件數(shù)量為105492件，然而，爾后僅一年時間，案件數(shù)量便增長近一倍，達到了186878件。更為夸張的是，2020年審理的案件數(shù)量已經(jīng)增長至376824件，與2016年相比，案件增長率竟高達257.2%，而在同一時間段內(nèi)，我國整體的案件增長率卻僅為41.5%。［5］

面對社會轉(zhuǎn)型期糾紛數(shù)量的急遽增長，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出，要完善預(yù)防性法律制度。然而，透過糾紛數(shù)量這塊“投影布”，映射出了在不動產(chǎn)領(lǐng)域國家制度未臻完善與治理能力趨于弱化的圖景。故而，不動產(chǎn)法定公證制度的缺失所造成的絕不僅僅是公證喪失改造與重塑不動產(chǎn)登記環(huán)境的機會，更為嚴(yán)重的是，會導(dǎo)致社會秩序紊亂，阻礙國家治理能力提升?；诖耍疚膹牟粍赢a(chǎn)法定公證制度的現(xiàn)狀出發(fā)，剖析其面臨的現(xiàn)實困境，澄清其存在的理論誤區(qū)，重構(gòu)其發(fā)展路徑，以期充分發(fā)揮公證作為重要預(yù)防性法律制度的價值。

二、不動產(chǎn)法定公證制度的現(xiàn)狀檢視

（一）立法導(dǎo)向：相關(guān)規(guī)定的日趨消弭

1．不動產(chǎn)法定公證制度長期缺位

根據(jù)我國《公證法》第11條和第38條可知，法定公證是指對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項，有關(guān)自然人、法人或者其他組織依法向公證機構(gòu)申請辦理的公證。此外，在向全國人大常委會提交的審議報告中也曾明確將法律中規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)公證”認(rèn)定為“法定公證”。［6］故我國的法定公證事項應(yīng)當(dāng)只能由法律進行規(guī)定。而縱觀法律的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，即使法定公證曾經(jīng)存在，但是相關(guān)規(guī)定也很快便“消亡”。［7］與涉外收養(yǎng)等事項不同的是，不動產(chǎn)物權(quán)變動從未被納入法定公證的范疇。盡管在《物權(quán)法》頒布前，《聯(lián)合通知》已施行長達14年之久，其中繼承房產(chǎn)辦理繼承權(quán)公證、贈與房產(chǎn)辦理贈與公證更是成為實踐共識，但是《物權(quán)法》及近年頒布的《民法典》卻未提及該制度。因此，不動產(chǎn)法定公證制度在我國長期以來處于缺位狀態(tài)。

2．地方性法規(guī)中不動產(chǎn)強制性公證規(guī)定逐漸減少

20世紀(jì)90年代以來，地方性法規(guī)中的不動產(chǎn)強制性公證規(guī)定普遍存在。以省級行政單位為例，共有20個省、自治區(qū)及直轄市的公證條例或公證規(guī)定存在或曾存在關(guān)于不動產(chǎn)強制性公證的規(guī)定。如《黑龍江省公證條例》規(guī)定，城鎮(zhèn)私有房屋的贈與、繼承、分割應(yīng)當(dāng)辦理公證。但隨著社會的發(fā)展，地方性法規(guī)中不動產(chǎn)強制性公證規(guī)定的數(shù)量呈現(xiàn)逐漸減少的趨勢，如2000年頒布的《內(nèi)蒙古自治區(qū)公證條例》曾規(guī)定房屋的買賣、抵押、贈與、分割、繼承、交換應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向公證機構(gòu)申請辦理公證，但2022年修訂《內(nèi)蒙古自治區(qū)公證條例》時該項規(guī)定已被刪除。據(jù)統(tǒng)計，目前僅《山西省公證規(guī)定》與《黑龍江省公證規(guī)定》兩部省級行政單位的公證規(guī)定尚存在涉及不動產(chǎn)強制性公證的內(nèi)容。在不動產(chǎn)交易日趨紛繁復(fù)雜、公證制度漸臻完備的情況下，不動產(chǎn)強制性公證反而漸失立足之處。

從圖1不難發(fā)現(xiàn)，1993年后，涉及不動產(chǎn)強制性公證的地方性法規(guī)數(shù)量開始大幅上升，而這一變化的出現(xiàn)應(yīng)該說與《天津市公證若干規(guī)定》的發(fā)布不無關(guān)系。在《天津市公證若干規(guī)定》發(fā)布后不久，司法部隨即下發(fā)了《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈天津市公證若干規(guī)定〉的通知》，其中明確要求各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）予以參照。以此為肇始，各地司法行政機構(gòu)紛紛效仿。［8］此外，觀察圖1還可以發(fā)現(xiàn)，以2006年、2007年為時間節(jié)點，開始呈現(xiàn)與此前完全相悖的下降趨勢。這一情況的出現(xiàn)可以歸因于以下兩點：其一，2005年頒布、2006年實施的《公證法》使部分學(xué)者以其第11條為理據(jù)，認(rèn)為帶有強制性質(zhì)的公證規(guī)定只能由法律、行政法規(guī)來創(chuàng)設(shè)，其他規(guī)范無權(quán)對之進行規(guī)定，［9］更有學(xué)者指出，我國各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）通過地方性法規(guī)所確立的強制性公證規(guī)定從2006年起就不再具有效力了；［10］其二，2007年施行的《物權(quán)法》中法定公證條款的闕如，引發(fā)了茲后廢止公證條例、刪除不動產(chǎn)強制性公證規(guī)定的浪潮。

（二）司法旋律：對公證前置的取態(tài)不一

為檢視法院對不動產(chǎn)登記中公證前置之態(tài)度，本文選取了行政訴訟中不履行法定職責(zé)這一案由為視角，通過法信數(shù)據(jù)庫和中國裁判文書網(wǎng)以公證、登記為關(guān)鍵詞進行檢索，在排除無關(guān)案件與重復(fù)案件后，共有27件案件可作為有效分析樣本。［11］在這27件案件中，法院對不動產(chǎn)登記中公證前置持贊同態(tài)度的有10件，如靳傳文與合肥市房地產(chǎn)管理局不履行法定職責(zé)一案，［12］以及趙芙蓉與天津市紅橋區(qū)房產(chǎn)總公司不履行法定職責(zé)一案。［13］而持反對態(tài)度的則有14件，如金桂芳與紹興市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行法定職責(zé)一案，［14］以及汪仁懷與句容市人民政府不履行法定職責(zé)一案。［15］此外，有3件案件回避了不動產(chǎn)登記中公證前置的問題，未表明對此持何種態(tài)度。由此可見，我國法院對不動產(chǎn)登記中公證前置的態(tài)度不一。

通過對持反對態(tài)度案件的進一步梳理可以發(fā)現(xiàn)，其理由主要集中于以下三個方面。其一，《行政訴訟法》規(guī)定人民法院審理行政案件的依據(jù)為法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)，而《聯(lián)合通知》不屬于上述類別之一，故不能對其中要求公證前置的規(guī)定予以適用。持此種觀點的案件共有7件，占據(jù)了多數(shù)，如周秀琴、周雪芹等與金鄉(xiāng)縣房產(chǎn)管理局不履行法定職責(zé)一案。［16］其二，法律、行政法規(guī)中并未有不動產(chǎn)登記公證前置的規(guī)定，因此行政機關(guān)不能在這之外創(chuàng)設(shè)新的權(quán)力來限制或剝奪行政相對人的合法權(quán)利。持該觀點的案件如于凱因認(rèn)為齊齊哈爾市房產(chǎn)管理局不履行房屋變更登記職責(zé)一案。［17］其三，《房屋登記辦法》中并無公證前置的規(guī)定，持這一觀點的案件如李慶、李衡亮訴衡南縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行法定職責(zé)一案。［18］

需要指出的是，在反對不動產(chǎn)登記公證前置的案件中，還包括《中華人民共和國最高人民法院公報》刊登的案例，如陳愛華訴南京市江寧區(qū)住建局不履行房屋登記法定職責(zé)一案。［19］由于《中華人民共和國最高人民法院公報》案例具有超越個案之影響，故而可以預(yù)見，就司法維度而言，若無不動產(chǎn)法定公證制度，法院對不動產(chǎn)登記中公證前置的認(rèn)可度無疑會大打折扣。

三、不動產(chǎn)法定公證制度長期缺位的成因探析

（一）立法的二元性引發(fā)其銜接障礙

我國的公證立法由兩部分構(gòu)成，一是關(guān)于公證機構(gòu)的組織法與公證程序法（以下簡稱“組織、程序法”），二是關(guān)于公證機構(gòu)的活動法（以下簡稱“活動法”），前者體現(xiàn)為我國的《公證法》，后者則體現(xiàn)為《民法典》《公司法》等法律中關(guān)于公證運用的規(guī)定。［20］前述所稱即為公證立法的二元性。以我國公證制度之流變?yōu)橐曈虿浑y發(fā)現(xiàn)，活動法常常落后于組織、程序法。我國公證制度恢復(fù)以來，最早的組織、程序法為1982年頒布的《公證暫行條例》，而此時的活動法僅為同年頒布的《民事訴訟法（試行）》，［21］隨著社會的發(fā)展，組織、程序法漸趨完善，至2005年《公證法》的頒布，已形成一個較為完備的體系。反觀活動法，雖然也曾受到重視，然而從長期的視角觀之，二者卻處于迥異的兩條軌道當(dāng)中。［22］究其原委，可以歸因于公證立法的二元性引發(fā)了二者之間的不均衡發(fā)展，最后便演變?yōu)槿缃竦你暯诱系K。

以《民法典》的立法過程為例。無論是最終頒布的《民法典》還是此前有關(guān)學(xué)者起草的草案，都未見到不動產(chǎn)法定公證制度的身影。如在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》中，共計有1924個條文，但涉及公證的僅10條，其中法定公證的范圍僅包括企業(yè)擔(dān)保的設(shè)定行為，不包括不動產(chǎn)領(lǐng)域。［23］再如王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿及說明》，全文共2056條，其中僅8條涉及公證，法定公證的范圍除遺囑管理人的遺囑清冊外，還包括當(dāng)事人設(shè)定浮動抵押權(quán)的合同，但同樣不包括不動產(chǎn)領(lǐng)域。［24］由此觀之，不動產(chǎn)法定公證制度并未得到民法領(lǐng)域?qū)W者的重視，而這也正是公證立法二元性所引發(fā)銜接障礙中的一個縮影。

（二）不當(dāng)干預(yù)公民契約自由的質(zhì)疑長期存在

契約自由原則萌生于古希臘亞里士多德和斯多葛學(xué)派的自然法思想，發(fā)展至今，其內(nèi)涵可概括為締約的自由、選擇相對人的自由、契約內(nèi)容的自由、契約形式的自由等方面。［25］可見，不動產(chǎn)法定公證制度將公證作為交易雙方所達成契約生效的條件，侵犯了公民契約形式的自由。然而，對契約自由的干預(yù)并非被絕對禁止，當(dāng)公民之間的契約涉及國家利益、社會公共利益時，國家便需對之進行限制。實際上，契約自由原則的發(fā)展同樣也經(jīng)歷了從絕對化向相對化的轉(zhuǎn)變。在自由資本主義時期，人的意志得到絕對的尊重，“人們可以依其自身法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利、義務(wù)”。［26］但是，當(dāng)完全競爭的市場經(jīng)濟“失靈”時，國家便不能任由市場主體以契約自由原則作為其“擋箭牌”而對涉及國家利益、社會公共利益的契約行為“坐以待斃”，如現(xiàn)代各國的合同法中，幾乎均確立了公序良俗、誠實信用原則，若當(dāng)事人之間的合同有違這兩個原則，則會被認(rèn)定為無效?；诖?，在一定情況下對公民之間的契約自由進行一些限制尤有必要。

然而，這種限制的邊界卻并非總是涇渭分明。換言之，國家公權(quán)介入個人私權(quán)的時機往往難以把握。若將公權(quán)與私權(quán)的范圍比作以立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)為中心的“場域”，則該“三權(quán)”因與公權(quán)聯(lián)系最為緊密而處于最內(nèi)側(cè)的同心圓上，從該同心圓向外延申，隨著與“三權(quán)”聯(lián)系越來越弱而逐漸轉(zhuǎn)為公民私權(quán)范圍。而兩者的交界點處于何處，往往取決于社會的發(fā)展情況，如在不動產(chǎn)交易尚不頻繁時，未有造成市場失靈之風(fēng)險，公權(quán)便可以無須擴張以對之進行干預(yù)。故而，過往對不當(dāng)干預(yù)公民契約自由的質(zhì)疑使不動產(chǎn)法定公證制度的構(gòu)建難竟全功。

（三）增加交易成本侵犯公民私益

交易成本的增加體現(xiàn)為以下兩個方面：公證費用的支出與核查成本的增加。前者是指當(dāng)事人除繳納不動產(chǎn)登記費用外仍需額外支付一筆公證費用，后者是指對當(dāng)事人不動產(chǎn)交易情況的核查除登記部門的審查外還需增加公證機構(gòu)的審查。盡管核查成本的增加部分由公證機構(gòu)負(fù)擔(dān)，但是該成本的負(fù)擔(dān)是以當(dāng)事人繳納公證費用為代價，其實質(zhì)仍屬于對公民私益的侵犯。此外，反對不動產(chǎn)法定公證制度的學(xué)者還認(rèn)為這一制度將導(dǎo)致公證行業(yè)對不動產(chǎn)領(lǐng)域的壟斷，以至于其他中介機構(gòu)無從涉足，并在沒有市場競爭的情況下導(dǎo)致公證作用“質(zhì)次價高”的情況出現(xiàn)。［27］故由此來看，公民支付了相應(yīng)的公證費用卻難以獲得與之相匹配的服務(wù)，這是對其私益的進一步破壞。雖然不動產(chǎn)交易是否安全事關(guān)國家利益、社會公共利益，并由此給予了公權(quán)介入公民契約自由的可能性，但是以侵犯公民私益為代價終究難以符合我國“以人民為中心”的理念導(dǎo)向，且現(xiàn)今公民個人權(quán)利意識的勃興也為該制度的構(gòu)建加大了阻力。

（四）公證參與不動產(chǎn)物權(quán)變動歷史傳統(tǒng)的缺失

縱觀各國法定公證制度的發(fā)展脈絡(luò)可以發(fā)現(xiàn)，幾乎每個國家均自公證制度建立起便存在參與不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定。如日本的公證制度更是直接源于對土地自由交易的干預(yù)。此外，在德國、瑞士等國家，雖不像日本般重視公證在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的作用，但在公證制度的發(fā)展過程中，不動產(chǎn)法定公證也始終占據(jù)十分重要之地位。與世界各國的不動產(chǎn)法定公證制度形成鮮明對比的是，我國的公證制度長期以來缺乏參與不動產(chǎn)物權(quán)變動的傳統(tǒng)。其具體緣由可以從我國公證制度建構(gòu)的歷史環(huán)境中得以管窺：我國公證制度肇始于計劃經(jīng)濟時代，其時不動產(chǎn)買賣等重大事務(wù)是在國家計劃內(nèi)流轉(zhuǎn)，故法定公證無存在之必要。［28］故而，我國公證制度自然不會存在參與不動產(chǎn)物權(quán)變動之傳統(tǒng)。然而，令人感到吊詭的是，在向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的過程中，這么多年來我國仍未對不動產(chǎn)交易等重大事項施行法定公證。因此，建構(gòu)一套與中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的公證制度應(yīng)當(dāng)是未來公證改革的方向之一。

四、不動產(chǎn)法定公證制度引入的多維證立

（一）基于國家利益保護的有限干預(yù)

在現(xiàn)行不動產(chǎn)登記實行國家賠償?shù)谋尘跋?，登記人員怠于履行職責(zé)并導(dǎo)致登記錯誤的情況時有發(fā)生。而國家賠償?shù)慕痤~往往十分巨大，如原深圳規(guī)劃國土局曾因登記錯誤而被廣東省高級人民法院判決賠償870萬元，這也創(chuàng)下了當(dāng)時國家賠償?shù)淖罡邭v史紀(jì)錄，且賠償?shù)拇_認(rèn)經(jīng)過了長達6年的訴訟。［29］昂貴的賠償金額與長期處于懸置狀態(tài)的法律關(guān)系無疑會對社會秩序之穩(wěn)定造成強烈沖擊，而依靠訴訟手段解決不動產(chǎn)糾紛，除需要國家司法資源的投入外，還需要當(dāng)事人在時間與金錢方面的額外支出。因此，由現(xiàn)行不合理的不動產(chǎn)登記制度所衍生出的糾紛，不僅侵害了國家利益，更是與“提升人民滿足感、幸福感、獲得感”的制度旨趣背道而馳。故而，借此可以洞察出，當(dāng)事人之間的不動產(chǎn)契約需要國家公權(quán)的及時介入。然而，公權(quán)的介入不能只聚焦于碎片化地修復(fù)已破壞的社會秩序，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變治理思維，以預(yù)防糾紛的發(fā)生為切入點。

基于此，宜選擇一種有限的國家干預(yù)手段，以降低糾紛發(fā)生的風(fēng)險。新古典經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，實現(xiàn)資源最優(yōu)配置的重要途徑是自愿交易，而私人合同是交易雙方保障自愿交易的一種內(nèi)在自我救濟機制，但與此同時，“在一個交易成本為正的世界里，自我救濟是不夠的，還需要外在的公共救濟”。［30］法定公證便是這樣一種公共救濟的機制。當(dāng)事人在進行交易時，都希望能“從合作中獲得回報、合作愿意接受的價格及其他與承諾相關(guān)的信息，這些信息的不對稱會阻礙正常交易的順利進行”。［31］而作為多數(shù)當(dāng)事人一生只經(jīng)歷一次的不動產(chǎn)交易，在社會信用體系未臻完備的背景下以其涉及財產(chǎn)金額之大、當(dāng)事人經(jīng)驗之缺乏而使交易雙方都更迫切地希望對方披露全部信息。因此，法定公證作為一種強制披露交易信息的手段便具有了合理介入的空間，其可以滿足雙方當(dāng)事人的需求以促使交易的安全達成，并進而達到維護國家利益的目的。

（二）對政府“放管服”改革的因應(yīng)

“放管服”改革是黨的十八大以來我國為“促進簡政放權(quán)、激發(fā)市場活力、提高國際競爭力的重要戰(zhàn)略部署，是深化行政管理體制改革、加快政府職能轉(zhuǎn)變的一場深刻的自我革命”。［32］在這一背景下，不動產(chǎn)法定公證便具有了更重要的理論價值與實踐意義，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．放權(quán)社會與多元共治格局的打造

打造共建共治共享的社會治理格局是黨的十九大所提出的重要思想，其主張以各行為主體間的多元合作和主體參與作為治理基礎(chǔ)，并在科學(xué)規(guī)范的規(guī)章制度指引下，更好地應(yīng)對社會問題，促進社會資源的合理配置。［33］故而，在我國公證機構(gòu)徹底脫離行政體制并逐步走向社會化的背景下，可以打造公證機構(gòu)進行實質(zhì)審查與登記部門進行形式審查的不動產(chǎn)監(jiān)管的新范式，從而實現(xiàn)對社會資源的重新配置與耦合，有利于打造社會多元共治格局。

2．登記職能與監(jiān)管責(zé)任的結(jié)合

放管結(jié)合意在強調(diào)在“放”的同時不能將“管”棄之不顧，若一味“放權(quán)”，將會走向無政府主義的錯誤道路。誠然，不動產(chǎn)法定公證制度的施行將導(dǎo)致不動產(chǎn)登記部門實質(zhì)審查權(quán)的讓渡，但同時又保留了不動產(chǎn)登記部門形式審查的權(quán)力，如此可以實現(xiàn)對公證機構(gòu)與不動產(chǎn)的雙重監(jiān)管。易言之，不動產(chǎn)登記部門職責(zé)之重心發(fā)生了從審查向監(jiān)管的轉(zhuǎn)移。

3．服務(wù)效率與質(zhì)量的優(yōu)化

不動產(chǎn)登記部門囿于人員有限、審查壓力大、法律專業(yè)知識不足、服務(wù)意識薄弱等問題，往往不能給予申請登記的當(dāng)事人良好的服務(wù)。與之相反的是，作為公共法律服務(wù)重要組成部分的公證，在經(jīng)過體制改革與職能轉(zhuǎn)變后，服務(wù)能力與水平已大幅提升，且公證機構(gòu)內(nèi)部的競爭性也可以消弭公證產(chǎn)品向“質(zhì)次價高”的異化。同時也有學(xué)者指出，在公證體制改革背景下，公證員的職務(wù)雙重性可以使其在嚴(yán)守法律與社會公共立場的同時，又以自身的專業(yè)法律服務(wù)收取合理的報酬。［34］因此，不動產(chǎn)法定公證制度不僅不會導(dǎo)致公證產(chǎn)品“質(zhì)次價高”的情況發(fā)生，反而會對提高服務(wù)效率與質(zhì)量大有裨益。

（三）公證公信力與登記公示效力的內(nèi)在契合

公證的公信力是指公證制度所具有的令社會公眾信服的力量。具體而言，是指“公證機構(gòu)通過獨立行使國家證明權(quán)在社會生活中建立起一定的公共信用，法律為保護此種公共信用而推定凡經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書都真實、合法”。［35］基于此，公證的公信力來源于法律的保障，如《公證法》第36條、《民事訴訟法》第72條等，這些條文均將有效公證文書所確定的事實納入免證事實的范疇，與人民法院生效裁判效力相同，故從這一層面來看，公證機構(gòu)的公信力與人民法院的公信力幾無差別。因此，在實現(xiàn)政府不動產(chǎn)登記部門職能轉(zhuǎn)變的過程中，公證機構(gòu)是承擔(dān)政府部門部分職能的不二人選。需要指出的是，相較于不動產(chǎn)登記部門，公證機構(gòu)之公信力具有一定的“脆弱性”，具體體現(xiàn)在公證書所認(rèn)定的事實仍然可能被推翻，而登記公示效力卻具有絕對性，在訴訟中無法被推翻。［36］然而，我們卻難以判定二者的公信力孰優(yōu)孰劣，原因在于不動產(chǎn)登記部門的公信力是以犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的安全為代價，但是實際上，關(guān)于善意第三人的利益與財產(chǎn)所有權(quán)的利益兩者誰更值得被優(yōu)先保護，往往需要結(jié)合特定個案去衡量。因此，公證的公信力在某種意義上來說更具有合理性，其可以彌補不動產(chǎn)登記部門公信力的“僵硬性”，二者的結(jié)合可以談得上相得益彰。

（四）公證核實權(quán)對登記審查能力的（專業(yè)）補強

根據(jù)《民法典》第212條、《不動產(chǎn)登記暫行條例》第18條和第19條的規(guī)定，我國不動產(chǎn)登記實行的應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)審查。但登記部門的審查行為“直接決定了房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)是否有效、是否具有權(quán)利瑕疵”，［37］若出現(xiàn)登記錯誤的情況，不僅會危害當(dāng)事人的權(quán)利，還會導(dǎo)致國家利益的虛耗?；诖?，若不確立實質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)，將會導(dǎo)致登記后果與審查標(biāo)準(zhǔn)之間的嚴(yán)重失衡。與對實質(zhì)審查的需求形成反差的是，登記部門并不具備進行實質(zhì)審查的能力。如登記部門在對合同法律效力進行審查時，其工作人員并不具備相應(yīng)的法律知識，故此時未免有“強人所難”之嫌。此外，由登記部門對合同的實質(zhì)條款進行審查，將使其職責(zé)無異于司法機關(guān)，不動產(chǎn)登記程序?qū)惢癁橄蛩痉C關(guān)提起的合同確認(rèn)之訴，如此規(guī)定將加劇我國行政權(quán)與司法權(quán)嚴(yán)重失衡的現(xiàn)狀。［38］相較于登記部門的工作人員，具備專業(yè)法律知識的公證員更具備進行實質(zhì)審查的能力，其可以彌合登記后果與審查標(biāo)準(zhǔn)之間的裂縫，且由已脫離行政體系的公證機構(gòu)承擔(dān)實質(zhì)審查的職責(zé)，亦有利于緩解我國公權(quán)力嚴(yán)重失衡的困境。

（五）公證法律責(zé)任對國家責(zé)任風(fēng)險的有效分擔(dān)

根據(jù)《國家賠償法》第36條之規(guī)定，國家只對登記錯誤所產(chǎn)生的直接損失予以賠償。但鑒于在實踐中直接損失的判定標(biāo)準(zhǔn)極為模糊，導(dǎo)致在認(rèn)定過程中爭議較大，進而造成當(dāng)事人獲得賠償所需花費的時間往往較久，如在本文前述原深圳規(guī)劃國土局賠償案中，當(dāng)事人維權(quán)便持續(xù)了6年時間。此外，不動產(chǎn)登記錯誤引發(fā)的國家賠償數(shù)額通常較大，一旦登記錯誤發(fā)生的頻率變大，將是國家難以承受之重?；诖耍謸?dān)登記錯誤的風(fēng)險殊為重要，而具備完備權(quán)利救濟機制的公證機構(gòu)便可以適配于此種風(fēng)險分擔(dān)需求。借由《公證法》第15條可知，參加了公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的公證機構(gòu)，可以應(yīng)對各種錯證、假證的賠償要求，不僅無須以國家賠償為保障，且可以縮短當(dāng)事人獲得賠償?shù)闹芷?。故而，由公證機構(gòu)與登記部門共同分擔(dān)登記風(fēng)險是不動產(chǎn)法定公證制度的重要圖式，不僅便于當(dāng)事人維護自身權(quán)利，亦有利于緩解國家財政負(fù)擔(dān)。

五、不動產(chǎn)法定公證制度發(fā)展的具體路徑

（一）新時代不動產(chǎn)法定公證制度構(gòu)建的基本遵循

黨的十八屆三中全會指出，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是全面深化改革的總目標(biāo)。因而，衡量一項制度的構(gòu)建是否成功，其基本判斷依據(jù)在于該制度對國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的推進是否有所裨益。對于不動產(chǎn)法定公證制度的建構(gòu)，主要著眼于以下兩個價值目標(biāo)的實現(xiàn)：

1．把非訴訟糾紛解決機制挺在前面

糾紛治理體系是國家治理體系的內(nèi)生機制，而糾紛治理效能則是衡量國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化的重要表征。2020年，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出，“法治建設(shè)既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”。黨的二十大報告所提出的“中國式現(xiàn)代化是人口規(guī)模巨大的現(xiàn)代化”論斷，亦表明我國要注重糾紛的預(yù)防治理，以此才能避免走向西方式“訴訟大國”的道路。因此，面對日益嚴(yán)峻的糾紛數(shù)量增長現(xiàn)狀，為緩解法院“案多人少”的矛盾，習(xí)近平總書記明確提出要“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”，這也為未來我國公證制度的改革與完善指明了方向。

作為非訴訟糾紛解決機制重要組成部分的公證，素有“多設(shè)一家公證處就可少設(shè)一家法院”的美譽。故而，在矛盾糾紛的“重災(zāi)區(qū)”內(nèi)，提升公證預(yù)防糾紛、化解矛盾的質(zhì)效，既是對“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”思想的有效貫徹，亦是推進國家糾紛治理體系、治理能力現(xiàn)代化的重要路徑?；诖耍鎸Σ粍赢a(chǎn)領(lǐng)域矛盾糾紛頻發(fā)的困局，由公證提前介入，可以過濾相應(yīng)的糾紛風(fēng)險，進而大幅提升糾紛治理效能。不動產(chǎn)法定公證制度的適時構(gòu)建無疑是有效解決當(dāng)今不動產(chǎn)領(lǐng)域諸多問題的一劑良方。

2．共建共治共享社會治理格局的打造

社會治理格局的打造是國家治理體系的重要組成部分，對于國家治理能力的提升殊為重要?！案鶕?jù)馬克思主義理論，回歸社會是人類歷史發(fā)展趨向?！保?9］我國亦有學(xué)者指出，國家權(quán)力向社會的回歸是善治的本質(zhì)。［40］而“共建共治共享社會治理格局”的基本意涵與上述論斷高度耦合。這一治理格局的形塑，首先強調(diào)的是治理的社會化，社會力量的高度參與是這一治理格局的基本特征。在眾多的社會力量中，“社會組織是社會治理中最具活躍性和潛能的主體要素，是否、如何以及在多大程度上發(fā)揮社會組織的作用，事關(guān)現(xiàn)代社會治理格局建設(shè)的成敗”。［41］與此同時，公證體制改革的推進使公證機構(gòu)向著社會組織的定位逐步發(fā)展，并因此而使“共建共治共享”的理念融入不動產(chǎn)法定公證制度的基本框架。在此意義上，不動產(chǎn)法定公證制度內(nèi)嵌入了全新的價值取向，公證參與到不動產(chǎn)物權(quán)變動中不再僅僅以預(yù)防效能為理據(jù)，其僅是立法創(chuàng)制的法律修辭，而向共建共治共享社會治理格局的不斷聚攏則是不動產(chǎn)法定公證制度更深層次的意涵。

然而，社會力量的參與僅僅是共建共治共享社會治理格局最表層的特征，“社會治理的專業(yè)化”是對其更進一步的要求。有學(xué)者指出，“多元參與問題已不單純是提升政治合法性問題，更主要的是對治效的訴求”。［42］更有學(xué)者表示，社會治理現(xiàn)代化就是多元主體所代表的專業(yè)化知識的融合應(yīng)用。［43］故而，由公證機構(gòu)參與不動產(chǎn)物權(quán)變動過程，不僅僅是其社會組織的地位使然，更重要的是公證機構(gòu)具有可以對不動產(chǎn)物權(quán)變動行為進行實質(zhì)審查的“遺傳基因”，其法律專業(yè)性可以確保社會治理效能的提升?；诖耍晒C機構(gòu)掌握不動產(chǎn)登記的部分閥門，彰顯了我國向共建共治共享社會格局與善治目標(biāo)的追求。

（二）不動產(chǎn)法定公證的具體適用范圍

鑒于不動產(chǎn)法定公證制度在我國長期缺位，在構(gòu)建之初，其適用范圍不宜過寬，應(yīng)當(dāng)給予公證機構(gòu)、登記部門以及社會公眾必要的適應(yīng)時間與空間。隨著該制度的推廣，待至實踐的發(fā)展與時機的成熟，可以逐漸適當(dāng)拓寬其適用范圍。基于此，具體范圍的劃定應(yīng)以實踐基礎(chǔ)與利益保護的迫切性為導(dǎo)向，故筆者建議，宜以地方性法規(guī)與《聯(lián)合通知》中關(guān)于不動產(chǎn)強制性公證的規(guī)定為基礎(chǔ)來對具體適用范圍進行把控。

經(jīng)過統(tǒng)計（表1），納入各地不動產(chǎn)強制性公證的事項中，數(shù)量最多的為：所有房屋的買賣、涉及外國和港澳臺地區(qū)的房產(chǎn)所有權(quán)變更、所有房屋的抵押、城鎮(zhèn)房屋的抵押、涉外房屋的抵押、所有房屋的贈與、城鎮(zhèn)房屋的贈與、涉外房屋的贈與、所有房屋的繼承、城鎮(zhèn)房屋的繼承、涉外房屋的繼承、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、國有土地使用權(quán)的抵押?；诖?，可以考慮將以下事項納入不動產(chǎn)法定公證制度的適用范圍：

1．涉及外國和我國港澳臺地區(qū)的房產(chǎn)所有權(quán)變更

在房產(chǎn)所有權(quán)變更中，涉及外國和我國港澳臺地區(qū)的變更以其核查難度之大、與國家利益聯(lián)系之密切而應(yīng)當(dāng)受到格外“關(guān)注”。此外，若不動產(chǎn)登記出現(xiàn)錯誤，亦加大了當(dāng)事人維權(quán)的難度。因此，對涉及外國和我國港澳臺地區(qū)的房產(chǎn)所有權(quán)變更進行強制公證是保護國家利益與當(dāng)事人利益的必要之舉。

2．房屋的贈與

房屋的贈與涉及當(dāng)事人重大的財產(chǎn)處分且該處分具有無償性。由于實施贈與的當(dāng)事人多年長，對其財產(chǎn)處分易受他人影響，故要求在實施房屋贈與行為時進行強制公證有利于查清贈與人的行為是否為其真實意思表示。此外，公證形式的嚴(yán)肅性可以使當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后再決定是否實施贈與，進而實現(xiàn)對“沖動”處分房產(chǎn)行為的部分過濾。

3．國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押

土地在不動產(chǎn)中居于最重要的地位，公民對國有土地使用權(quán)的每次處分無不牽涉最核心的國家利益，故而，為防范相應(yīng)的風(fēng)險，應(yīng)以公證—登記的程序邏輯對之進行約束。在對國有土地使用權(quán)進行處分的行為中，轉(zhuǎn)讓、抵押適用范圍最為廣泛，故對這兩種行為進行強制公證可以有效遏制侵害國家利益的情形出現(xiàn)。

（三）自愿公證與法定公證收費的二元化

根據(jù)《公證法》第46條之規(guī)定，公證費的收費標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院財政部門、價格主管部門會同國務(wù)院司法行政部門制定。雖然各地的公證收費標(biāo)準(zhǔn)不一，但是在合同公證的收費模式上卻呈現(xiàn)一致性，幾乎均規(guī)定按合同標(biāo)的額進行收費。［45］而與之相悖的是，《民法典》第223條規(guī)定，不動產(chǎn)登記費按件收取，不得按照不動產(chǎn)的面積、體積或者價款的比例收取。出現(xiàn)上述收費模式差異的原因是，不動產(chǎn)登記以國家的強制管理為表征，具有一定的公益性，不宜按合同標(biāo)的額進行收費。因此，當(dāng)不動產(chǎn)法定公證施行后，應(yīng)采取二元化的收費模式以契合不動產(chǎn)登記獨有的制度邏輯。在具體的構(gòu)建方式上，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡多方利弊，不能以犧牲某一方的利益尤其是公民個人之利益為代價，否則既會不利于制度的落地實施，亦會背離我國“以人民為中心”的目標(biāo)導(dǎo)向。因此，筆者認(rèn)為，為彌補當(dāng)事人在個人成本方面的額外支出，可以考慮讓作為受益方之一的政府部門以購買公證服務(wù)的方式承擔(dān)（部分）公證費用。［46］

（四）建立公證與登記的銜接機制

公證與登記的銜接機制是保障不動產(chǎn)法定公證制度順暢運行的邏輯前提。首先，將公證設(shè)置為登記的前置性程序。其次，合理分配二者的審查形式。由于公證機構(gòu)較登記部門更具備實質(zhì)審查的能力，故在對公證與登記資源進行重新配置與耦合后，建構(gòu)起公證機構(gòu)進行實質(zhì)審查與登記部門進行形式審查的新范式可以實現(xiàn)對資源的最大化利用。最后，明確登記部門與公證機構(gòu)的對接機制。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定，不動產(chǎn)登記原則上應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府申請，［47］與之相契合的是，《公證法》第25條規(guī)定，申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)提出。因此，登記部門與公證機構(gòu)的對接應(yīng)當(dāng)以不動產(chǎn)所在地為連接點，即不動產(chǎn)所在地的縣級人民政府通過向其管轄范圍內(nèi)的公證機構(gòu)購買服務(wù)，由其對不動產(chǎn)法定公證事項進行公證。需要指出的是，目前公證機構(gòu)在縣級行政區(qū)域并非全覆蓋，故針對此種情況，應(yīng)允許政府向其管轄范圍以外的公證機構(gòu)購買服務(wù)，但是公證機構(gòu)的確定應(yīng)當(dāng)以便民利民為基本原則。

（五）在公證中探索發(fā)展不動產(chǎn)登記代理業(yè)務(wù)

2022年4月13日，自然資源部印發(fā)的《不動產(chǎn)登記代理專業(yè)人員職業(yè)資格制度規(guī)定》和《不動產(chǎn)登記代理人職業(yè)資格考試實施辦法》對不動產(chǎn)登記代理人制度進行了詳盡的規(guī)定，這是為規(guī)范我國不動產(chǎn)登記制度運行而采取的重大舉措。然而，這并非我國第一次規(guī)定登記代理人制度，早在2002年，我國人事部、國土資源部便出臺文件對土地登記代理人的職業(yè)資格進行了明確規(guī)定。［48］鑒于不動產(chǎn)登記代理人制度具有確保產(chǎn)權(quán)、減輕民眾負(fù)擔(dān)、利于房地產(chǎn)市場的管理與理性發(fā)展的獨特價值，［49］設(shè)立該制度幾乎是其他國家或地區(qū)的普遍做法，如日本的司法書士制度、我國臺灣地區(qū)的土地代書人制度等。需要指出的是，在其他國家或地區(qū)，不動產(chǎn)登記代理人往往非專門的職業(yè)，通常由律師或者公證員兼任，如我國香港地區(qū)主要由律師來代理不動產(chǎn)登記。［50］故在公證中探索發(fā)展不動產(chǎn)登記代理業(yè)務(wù)是可行之策。如此既能實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，又能保障不動產(chǎn)市場的良性運作，同時對公證制度的發(fā)展亦大有裨益。

六、結(jié)語

在過去20年內(nèi)，我國兩次啟動對于公證體制的改革，以尋求通過提高公證人員積極性、激發(fā)公證行業(yè)自身活力來推動公證發(fā)展。毋庸諱言，公證行業(yè)在服務(wù)質(zhì)量、便捷性等方面確已實現(xiàn)了一定的發(fā)展。然而，其作為一種公共法律服務(wù)，在預(yù)防矛盾糾紛、服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展方面還遠遠不足。2021年，全國人大常委會在開展公證法執(zhí)法檢查時已經(jīng)意識到這個問題：“2006年，全國共有公證員11685人，全年辦理公證業(yè)務(wù)980.7萬件；15年過去了，目前全國公證人員數(shù)為13620人，全年辦理公證業(yè)務(wù)僅逾1000萬件，公證預(yù)防糾紛的作用發(fā)揮不夠?！惫识?，在體制改革這一內(nèi)在自我革新機制對公證發(fā)展的推動仍顯乏力的情況下，有必要再考慮引入一項外在保障機制以共同推動公證事業(yè)的發(fā)展。不動產(chǎn)法定公證制度便是這樣一項外在保障機制，其不僅具有預(yù)防糾紛、維護社會公共利益的效能，還可以通過其強制性來保障公證行業(yè)的業(yè)務(wù)量需求。在體制改革與法定公證的雙輪驅(qū)動下，我國的公證制度便能實現(xiàn)更長遠的發(fā)展。2021年，司法部印發(fā)《關(guān)于深化公證體制機制改革 促進公證事業(yè)健康發(fā)展的意見》，提出“對于繼承等民生類公證服務(wù)事項、涉及不動產(chǎn)的公證服務(wù)事項，以及重大財產(chǎn)處分等涉及群眾切身利益、審查核實告知公證程序要求高的公證事項，結(jié)合實際情況，穩(wěn)慎推進擴大執(zhí)業(yè)區(qū)域”。這一改革意見為不動產(chǎn)法定公證制度之推進提供了政策動力。

不過，增加公證行業(yè)業(yè)務(wù)量并不能作為不動產(chǎn)法定公證制度構(gòu)建的出發(fā)點，該制度構(gòu)建的出發(fā)點應(yīng)當(dāng)始終是預(yù)防糾紛、維護社會公共利益。著名法理學(xué)家富勒曾言：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式來解決爭端?！边@也是我國推崇非訴訟糾紛解決機制的重要出發(fā)點之一。在眾多的非訴訟糾紛解決機制中，公證無疑具有最強烈的“和平”屬性，其以預(yù)防糾紛的形成為己任，因而與我國從末端治理向前端治理的社會治理理念的轉(zhuǎn)變相耦合?；诖?，面對日益增長的不動產(chǎn)糾紛案件數(shù)量，公證的適時介入殊有必要。而實踐中不動產(chǎn)強制性公證規(guī)定的“大行其道”亦洞察出社會對不動產(chǎn)物權(quán)變動行為進行強制公證的訴求。若對社會的訴求一直懸置，極有可能導(dǎo)致“滾雪球”式社會秩序的紊亂。正如馬克思所言：“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想，相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)?！蔽ㄓ幸源俗鳛椴粍赢a(chǎn)法定公證制度構(gòu)建的立足點，才不至于使其如一株自由生長的野生植物一般，雖開枝散葉，卻不知導(dǎo)向何處。

【Abstract】For a long time， the legal notarization system of real estate has been absent in China， and the mandatory notarization provisions of real estate in local laws and regulations are also gradually decreasing. At the same time， in the judicial dimension， it also presents the main theme of different attitudes to notarization. By analyzing the causes of the long-term absence of the legal notarization system of real estate， we can find that the legislative connection obstacles， the doubts about the interference in the freedom of contract， and the increase of transaction costs are the reasons that hinder the construction of this system in China. However， the protection of national interests， the response to the governments “deregulation” reform， and the internal agreement between the notarial credibility and the effectiveness of registration and publicity are the unique values of the legal notarization system of real estate， and are also an important impetus to promote the construction of the system at present. In the new era， “putting the non-litigation dispute resolution mechanism ahead” and “building a social governance pattern of co-construction， co-governance and sharing” to promote the modernization of the national governance system and governance capacity are the basic concepts of building the legal notarization system of real estate. In terms of the design of the rules of the system， its scope of application should be defined on the basis of the long-standing mandatory notarization provisions of real estate in local laws and regulations， which can specifically include the change of property ownership involving foreign countries， Hong Kong， Macao and Taiwan， the donation of houses， and the transfer and mortgage of state-owned land use rights. In addition， the following are also the proper meanings of the topic such as implementing the dualization of voluntary notarization and legal notarization fees， establishing the linkage mechanism between notarization and registration， and exploring the development of real estate registration agency business in notarization.

【Keywords】real estate; legal notarization; mandatory notarization; co-construction， co-governance and sharing; non-litigation dispute resolution mechanism

（責(zé)任編輯：王聰）

［收稿日期］2023-02-12

［基金項目］國家社會科學(xué)基金項目：中國式現(xiàn)代化視域下的訴源治理體系創(chuàng)新研究（22VRC029）；湖南省法學(xué)會法學(xué)研究課題：公證參與訴源治理機制創(chuàng)新研究（22HNFX-D-002）。

［作者簡介］廖永安，法學(xué)博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授。

［1］ 參見黃輝：《中國不動產(chǎn)登記制度的立法思考》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2001年第3期，第67頁。

［2］ 參見湯維建、陳?。骸段餀?quán)登記與法定公證制度》，載《法學(xué)論壇》2007年第1期，第22頁。