黃王考

摘要：隨著《中華人民共和國勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)相繼實施，我們可以看到，勞務派遣正在規(guī)范中向前發(fā)展，但同時也要注意到實踐中存在的一些問題，立法有待完善、濫用派遣崗位、派遣員工合法權(quán)益受到損害的現(xiàn)象時有發(fā)生，每年發(fā)生的勞動爭議案件也不在少數(shù)。本文從勞務派遣用工的相關(guān)概念入手，分析了存在的問題及成因，并提出了優(yōu)化策略，以期為勞務派遣行業(yè)的發(fā)展提供借鑒。

關(guān)鍵詞：勞務派遣；用工制度；問題及對策

一、勞務派遣用工概述

（一）勞務派遣概念

對于勞務派遣的定義，我國尚未在法律層面予以明確，法律界、研究學者以及行業(yè)者對此一直存有爭議。一般來說，勞務派遣是指勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣合同，根據(jù)用工單位的要求，將與自己簽訂勞動合同并符合條件的勞動者派到用工單位工作，派遣勞動者的勞動報酬、社會保險由用人單位支付和繳納，其工作接受用工單位的實際指揮和監(jiān)督，用工單位向用人單位支付相應派遣服務費的一種特殊用工關(guān)系。這其中包含三層含義：一是雇傭與使用相分離，用人單位是法律關(guān)系上的名義雇主，用工單位是派遣勞動者的真正使用者，這是勞務派遣用工方式最顯著的特征。二是存在三個主體，即用人單位、用工單位和派遣勞動者，用人單位與用工單位簽訂勞務派遣合同，建立了民事合同關(guān)系；用人單位與勞動者簽訂勞動合同，明確約定勞動期限、勞動報酬、勞動條件等內(nèi)容，建立了法律上的勞動關(guān)系；用工單位對勞動者的工作進行實際指揮和監(jiān)督，則形成事實勞動關(guān)系，這與傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系有著明顯的不同。三是一種經(jīng)營活動，對用人單位而言，開展勞務派遣業(yè)務是為了獲取服務費，是以盈利為目的，因此，勞務派遣是一種經(jīng)營行為。

（二）勞務派遣用工制度產(chǎn)生與發(fā)展

勞務派遣最早產(chǎn)生于20世紀20年代的美國，由一家叫Samuel Workman的公司創(chuàng)立了人力租賃業(yè)務模式。我國勞務派遣制度源于改革開放初期，主要為了解決外企在華常駐代表機構(gòu)無法直接雇傭中國公民問題。20世紀90年代末，隨著我國勞動力自由流動，市場逐步形成，勞務派遣成為安置國企下崗分流職工和解決農(nóng)民工進城務工等就業(yè)問題的一種有效途徑，開始形成規(guī)模。2008年實施的《中華人民共和國勞動合同法》，在法律層面承認了勞務派遣這一用工方式，派遣機構(gòu)如雨后春筍般出現(xiàn)，派遣人數(shù)呈井噴式增加。2013年后，隨著《中華人民共和國勞動合同法（修訂案）》《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的相繼實施，限制了派遣崗位范圍和用工比例，勞務派遣進入規(guī)范發(fā)展階段。近年來，勞務派遣穩(wěn)步發(fā)展，2019年，人力資源服務機構(gòu)為全國48萬家單位提供人才派遣服務，派遣員工總量1174萬人，同比增長8.9%。2020年，人力資源服務機構(gòu)為55.6萬家單位提供人才派遣服務，派遣員工總量1929萬人，同比增長64.33%。

此外，在不同類型的企業(yè)中，許多國企和外企都在采用勞務派遣用工。通過這樣的用工形式，企業(yè)可以更好地控制人力成本，減少用人風險，滿足企業(yè)發(fā)展的部分需要。從接受勞務派遣的職位來看，派遣涉及范圍廣，上可至商務談判，下可至保安、保潔，從事勞務派遣的人員也比較復雜。在實際操作中，考慮到企業(yè)自身發(fā)展與安全問題，多數(shù)企業(yè)很少在高級談判等方面采用勞務派遣人員，而一線則較多使用勞務派遣工。

二、勞務派遣用工制度在實踐中存在的問題及成因

（一）勞務派遣用工制度在實踐中存在的問題

1.法律法規(guī)角度分析

由于我國勞務派遣行業(yè)起步較晚，相關(guān)法律法規(guī)并不完善，存在立法缺陷。目前，涉及勞務派遣的法律法規(guī)主要包括《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動合同法實施條例》《中華人民共和國勞動合同法（修訂案）》《勞務派遣暫行規(guī)定》《勞務派遣行政許可實施辦法》及部分司法解釋，缺乏專門的勞務派遣法律?，F(xiàn)有的法律法規(guī)對勞務派遣的規(guī)定還比較寬泛，可操作性差，存在雇主責任模糊不清、“三性”崗位界定不明、“同工同酬”難以落實、派遣勞動者合法權(quán)益得不到保障等諸多問題。

2.用人單位角度分析

一是行業(yè)準入門檻低?！秳趧雍贤ǎㄐ抻啺福泛汀秳趧张汕残姓试S實施辦法》規(guī)定：對于勞務派遣機構(gòu)，要求注冊資本不得少于200萬，且有與開展相應的固定經(jīng)營場所和設施。雖然這些規(guī)定對注冊資本進行了硬性規(guī)定，但卻可以通過認繳方式注冊，準入門檻明顯偏低，承擔風險和責任的能力也大大降低，這也是導致派遣機構(gòu)眾多的重要原因。二是派遣機構(gòu)良莠不齊。由于市場需求旺盛，準入門檻偏低，不少企業(yè)紛紛進入勞務派遣行業(yè)，但行業(yè)中缺乏規(guī)模大、影響力強和品牌價值高的領(lǐng)軍企業(yè)。派遣機構(gòu)大多規(guī)模小、辦公設施簡陋、員工素質(zhì)不高、專業(yè)化程度低，服務能力和服務質(zhì)量難以得到保障，其經(jīng)營能力和管理水平也是參差不齊。三是惡性競爭。由于派遣機構(gòu)眾多，市場競爭激烈，一些派遣機構(gòu)為了獲利，往往通過低價獲取業(yè)務。這既會對之后派遣業(yè)務的正常開展埋下風險，影響自身的運營發(fā)展，同時也是對市場秩序的一種擾亂與破壞。四是經(jīng)營不規(guī)范。一些派遣機構(gòu)為了獲得業(yè)務，往往同意用工單位不按規(guī)定足額繳納社?；虍惖乩U納，還有部分機構(gòu)不按規(guī)定簽訂勞動合同或隨意解除勞動合同，損害了派遣勞動者的合法權(quán)益。

3.用工單位角度分析

一是濫用勞務派遣崗位?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》規(guī)定：用工單位只能在臨時性、輔助性或可替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。但是該規(guī)定只對“三性”崗位進行了概括性描述，加上各人對“三性”崗位理解不同，缺乏可操作性，在實際中，一些用工單位為了自身利益，隨意擴大崗位范圍，在主營崗位上存在大量使用派遣勞動者的情況，把臨時用工變成長期用工，把輔助用工使用為主體用工。二是隨意擴大勞務派遣用工比例。根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，用工單位要嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的10%。由于行業(yè)監(jiān)管不嚴，相關(guān)報備制度不完善，有相當一部分用工單位無視10%比例限制的規(guī)定，大量使用勞務派遣工。三是存在“假外包、真派遣”現(xiàn)象。隨著勞務派遣相關(guān)法律法規(guī)的完善，為了規(guī)避“三性崗位”和用工比例限制的法律風險，一些用工單位與派遣機構(gòu)表面上簽訂了勞務外包協(xié)議，但實際上卻是用工單位對派遣勞動者的工作進行指揮和監(jiān)控，以外包之名，行派遣之實，損害了派遣勞動者的合法權(quán)益。當派遣勞動者在勞動中出現(xiàn)問題時，用工單位會以并沒有與其簽訂勞動合同為由，將相關(guān)風險轉(zhuǎn)給用人單位，而這也違背了勞務派遣方便靈活用工的初衷。

4.派遣勞動者角度分析

一是“同工同酬”難以實現(xiàn)?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定了派遣勞動者應與正式員工享受同工同酬的權(quán)利，接受相應的勞動培訓和福利待遇，但未明確其內(nèi)涵和外延，實現(xiàn)同工同酬并不容易，且“最終解釋權(quán)”往往掌握在用工單位手中，話語權(quán)相對弱勢的派遣勞動者只能在離職后才爭取合法權(quán)益，每年有關(guān)勞務派遣同工不同酬的勞動爭議不在少數(shù)。二是派遣勞動者容易受就業(yè)歧視。用工單位選擇勞務派遣用工方式，其主要目的是節(jié)約人力成本，規(guī)避用工風險。因此，不愿在派遣勞動者身上投入過多，會縮短崗前培訓和技能培訓時間，工資福利待遇也明顯低于正式員工。而且派遣勞動者大多從事臨時性、輔助性工作，得不到晉升，違背了公平原則，往往會被當成“二等公民”看待。三是未按規(guī)定繳納社保?！吨腥A人民共和國社會保險法》規(guī)定，用人單位要足額繳納各項社會保險。但在實際操作中，一些用人單位和用工單位為了減少用工成本，通常只按最低繳納標準繳納，或減少繳納社保險種，或在繳納基數(shù)低的經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)進行異地繳納，甚至還存在不繳納的情況，嚴重損害了派遣勞動者在養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等各項社保待遇方面的合法權(quán)益。

（二）勞務派遣用工制度實踐中的問題成因

內(nèi)部因素主要是用人單位經(jīng)營勞務派遣的目的是獲取服務費、實現(xiàn)盈利，而用工單位使用勞務派遣則更多地是為了規(guī)避用工風險、降低用工成本。同時，這些企業(yè)依法行事的意識薄弱，企業(yè)發(fā)展應承擔的社會責任往往被忽視。而且相應的違法成本并不高，多方因素作用下，派遣勞動者的合法權(quán)益屢屢受損。派遣勞動者大多數(shù)受教育程度不高、法律意識不強，一些派遣勞動者受派遣身份的影響，對自己合法權(quán)益的重視程度不強，當權(quán)益受到侵害時，往往束手無策，選擇忍氣吞聲。

外部因素主要是勞務派遣產(chǎn)生、發(fā)展的時間不長，行業(yè)發(fā)展并不成熟，相關(guān)的法律法規(guī)還不完善，政府有關(guān)部門的監(jiān)管職能還未能充分發(fā)揮。在理論研究方面，對勞務派遣用工制度的探究也缺乏深入，行業(yè)的發(fā)展環(huán)境仍存在探索空間。

三、完善勞務派遣用工制度的優(yōu)化策略

（一）完善立法，規(guī)范行業(yè)發(fā)展

我們應積極完善立法，健全法律法規(guī)，防范可能存在的風險，為行業(yè)健康發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。我們可以借鑒德國、日本等國的立法經(jīng)驗，出臺專門的《勞務派遣法》，通過列舉方式或“白名單”“黑名單”的方式，明確規(guī)定哪些行業(yè)可以使用勞務派遣，哪些行業(yè)禁止使用，什么崗位屬于“三性”，并隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和行業(yè)變化進行相應的調(diào)整和擴充，避免濫用派遣崗位。由于現(xiàn)有的法律法規(guī)對“三性”崗位的規(guī)定過于寬泛，在實際操作中存在較多爭議。因此，對于輔助性崗位，應在法律上明確崗位的內(nèi)涵、范圍和認定標準，杜絕用工單位按自己的理解隨意擴大適用范圍，導致主營崗位上大量使用勞務派遣。對于臨時性、可替代性的崗位，應明確規(guī)定派遣期限，避免企業(yè)臨時性崗位變成長期使用勞務派遣的現(xiàn)象。對于雇主責任模糊不清的問題，需在法律上明確勞務派遣的勞動關(guān)系，界定主體責任，劃分三方權(quán)責利，細化用人單位與用工單位應承擔的具體責任和范圍。勞務派遣關(guān)系是三方為主體的特殊法律關(guān)系，立法應考慮公平原則，從共同雇主理論出發(fā)，雙方都應在享有的權(quán)利范圍內(nèi)承擔相應義務，從而形成一個完整的雇主責任理論，二者不得相互推諉責任，共同對抗勞動者。對于“同工同酬”難以真正落實到位的問題，應在法律上予以明確和細化，便于用工單位操作以及監(jiān)管部門有效監(jiān)督，確保派遣勞動者享受“同工同酬”的權(quán)利。對于違法成本低的問題，應不斷完善法律法規(guī)，適當加大處罰力度，細化監(jiān)管和查處措施，提高違法成本，充分發(fā)揮法律的約束力。

（二）加強監(jiān)管，發(fā)揮職能作用

勞動監(jiān)察部門要充分發(fā)揮職能，維護勞動者的合法權(quán)益，限制和規(guī)范企業(yè)行為。因此，勞動監(jiān)察部門可以通過靈活、有效的方式，監(jiān)管用人單位的經(jīng)營行為和用工單位的勞務派遣用工情況，發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為應及時予以糾正，并進行相應的處罰。監(jiān)管內(nèi)容不僅包括派遣資質(zhì)審查、派遣崗位和用工比例、勞務派遣合同內(nèi)容等，還應包括勞動合同簽訂、社保繳納、工資福利發(fā)放、同工同酬待遇享受等。勞動監(jiān)察部門要根據(jù)《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合行業(yè)發(fā)展變化，運用大數(shù)據(jù)手段，制定并不斷細化監(jiān)管措施，不斷探索和完善監(jiān)管模式，及時掌握企業(yè)勞務派遣用工情況，充分發(fā)揮監(jiān)管作用。同時，也要發(fā)揮工會組織作用，通過工會建立企業(yè)與派遣勞動者之間的溝通橋梁，行使集體決策權(quán)，切實保護派遣勞動者的合法權(quán)益。

（三）提高行業(yè)準入標準

要提高行業(yè)準入標準，一是提高注冊資本，且規(guī)定需以實繳方式才可獲得勞務派遣經(jīng)營許可證，以發(fā)揮注冊資本的作用。二是根據(jù)派遣規(guī)模，規(guī)定需配備一定比例的專業(yè)人員，持證上崗，提高服務質(zhì)量和專業(yè)化程度。三是參考建立風險備用金制度，根據(jù)當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平、派遣機構(gòu)的發(fā)展情況、派遣行業(yè)薪酬待遇、社保繳納、每年派遣情況等信息，設定并及時調(diào)整保證金總額及人均保證金，并由勞動保障部門、工會組織及開戶銀行三方共同監(jiān)管，為派遣勞動者提供更好的保障。

（四）推行報備制度

促進勞務派遣行業(yè)規(guī)范發(fā)展，實行報備制度也是一種重要措施。規(guī)定用人單位每年第一季度向勞動保障部門報備上一年度的派遣人數(shù)、派遣崗位、工資發(fā)放、社保繳納、用工單位等信息，用工單位也需按規(guī)定進行報備。通過大數(shù)據(jù)匹配，勞動保障部門可以及時掌握勞務派遣的實際狀況，有針對性地開展監(jiān)督檢查，查處違法行為，進一步規(guī)范勞務派遣市場。用人單位應在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展勞務派遣活動，獲取正當收益，還應維護好派遣勞動者的合法權(quán)益，當好“娘家人”。用工單位則要嚴格按照法律規(guī)定的派遣崗位、派遣比例限制、同工同酬等內(nèi)容，合法使用勞務派遣用工，達到降低用工成本的目的。一旦發(fā)現(xiàn)用人單位和用工單位存在違規(guī)行為，可以將其納入信用體系管理，從而限制企業(yè)的經(jīng)營活動。

四、結(jié)束語

綜上所述，勞務派遣在我國經(jīng)濟發(fā)展和促進就業(yè)的過程中發(fā)揮著重要作用，但與此同時，我們也要看到，在其發(fā)展實踐中還存在諸多問題，不能讓這些問題成為行業(yè)未來發(fā)展的阻礙與桎梏。因此，要正視并理性分析這些問題，積極健全和完善勞務派遣相關(guān)法律法規(guī)，采取有效措施加強監(jiān)管，維護各方的合法權(quán)益，從而推動行業(yè)健康有序發(fā)展，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。

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