李錕

（西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，陜西 西安 710122）

1 問題的提出

信息技術(shù)革命已蔓延到人類社會的各行各業(yè)，改變著人們的社會生活和行為方式。 糾紛及其解決方式作為人類社會的一種重要形態(tài)也會隨之變革，直接促成了在線訴訟的技術(shù)應(yīng)用和制度發(fā)展①最高人民法院頒布的在線訴訟司法文件有：《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕16號）、《最高人民法院關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間加強(qiáng)和規(guī)范在線訴訟工作的通知》（法〔2020〕49 號）、《人民法院在線訴訟規(guī)則》（法釋〔2021〕12 號）、《人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》（法發(fā)〔2022〕8 號）。。 實(shí)踐中，當(dāng)事人借助互聯(lián)網(wǎng)法院、中國移動微法院、人民法院在線服務(wù)進(jìn)行線上的程序確認(rèn)、證據(jù)交換、應(yīng)訴答辯等活動將成為常態(tài)②2021 年，全國法院在線立案1143.9 萬件，在線開庭127.5 萬場。 電子訴訟的廣泛應(yīng)用在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中發(fā)揮了重要作用，有效保障了當(dāng)事人訴權(quán)，也有效提升了智慧法院服務(wù)審判執(zhí)行的能力。 參見：倪弋.去年全國法院在線開庭127.5 萬場[N].人民日報，2022-6-16（11）.。 線上訴訟與傳統(tǒng)訴訟模式在時間、空間和技術(shù)等方面存在差異，相關(guān)制度及理論亦應(yīng)隨之調(diào)適。 作為解決訴訟糾紛專門性問題的制度，鑒定制度自然不會缺席，甚至?xí)缪莞鼮殛P(guān)鍵的角色。 一方面，與傳統(tǒng)物理空間的訴訟活動不同，線上訴訟以計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)空間為基底，借助信息技術(shù)轉(zhuǎn)化證據(jù)材料、審查判斷證據(jù)、調(diào)查核實(shí)意見，輔助法庭認(rèn)定事實(shí)。 在這個過程中，在線訴訟必然會更依賴具有專門知識的鑒定人或?qū)ｉT知識的人，亦會形成服務(wù)于在線訴訟過程的新型鑒定類型。 另一方面，鑒于互聯(lián)網(wǎng)、智能手機(jī)的普及，當(dāng)前大部分訴訟案件會涉及電子數(shù)據(jù)認(rèn)定、信息技術(shù)審查、新型知識認(rèn)定等亟需關(guān)注的鑒定問題，更會依靠具有專門知識的鑒定人。 可以預(yù)見，在高度依賴計(jì)算機(jī)技術(shù)和信息通信的時代，訴訟活動的形式和實(shí)質(zhì)均會隨之轉(zhuǎn)型，與之相關(guān)的鑒定制度③2022 年1 月26 日頒布的《人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》首次提及“在線鑒定”這一概念。 此前，《人民法院在線訴訟規(guī)則》并未直接規(guī)定“鑒定”，但其在司法實(shí)踐中已有不少探索。及其實(shí)踐亦會日新月異。 由此形成的問題是：鑒定制度如何嵌入到在線訴訟中？ 在線鑒定如何發(fā)揮應(yīng)有作用？ 如何審查在線鑒定形成的證據(jù)？ 上述問題的解釋離不開在線鑒定的現(xiàn)有規(guī)范和試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。 基于此，本文將以《人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》（法發(fā)〔2022〕8 號，以下簡稱《在線運(yùn)行規(guī)則》）第二十八條為中心，結(jié)合在線鑒定的前期實(shí)踐，分析在線訴訟蓬勃發(fā)展背景下在線鑒定的規(guī)范意蘊(yùn)、程序構(gòu)造和證據(jù)認(rèn)定。

2 在線鑒定的規(guī)范定位與制度特性

在線鑒定是通過線上訴訟平臺解決專門性問題的訴訟行為。 與傳統(tǒng)線下鑒定相比，在線鑒定既有解決案件專門性問題的優(yōu)勢，也會因?yàn)榫€上訴訟數(shù)據(jù)化、時空異步性等特征，呈現(xiàn)新形態(tài)和新功能。本文將以在線訴訟相關(guān)規(guī)范為基礎(chǔ)，闡釋在線鑒定的規(guī)范定位和制度特性。

2.1 在線鑒定的規(guī)范意涵

在線鑒定在互聯(lián)網(wǎng)法院、電子訴訟初創(chuàng)階段已存在，但直至《人民法院在線訴訟規(guī)則》（法釋〔2021〕12 號，以下簡稱《在線訴訟規(guī)則》）《在線運(yùn)行規(guī)則》頒行后，才正式出現(xiàn)于規(guī)范文件并應(yīng)用于司法實(shí)踐中。 “詞語本身并不能傳達(dá)含義，相反，其必須結(jié)合使用詞語的表達(dá)者所置身的‘語境’?！盵2]理解在線鑒定的法律屬性須回歸到在線訴訟的規(guī)范體系和文義表達(dá)之中。

第一，在線鑒定是依托于互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)解決專門性問題的訴訟行為。 《在線運(yùn)行規(guī)則》第一條開宗明義指出，人民法院運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、移動互聯(lián)、人工智能和區(qū)塊鏈等信息技術(shù)，完善智慧法院信息系統(tǒng)，規(guī)范應(yīng)用方式，強(qiáng)化運(yùn)行管理。 這是在線鑒定乃至在線訴訟活動的技術(shù)基礎(chǔ)。 質(zhì)言之，無論是互聯(lián)網(wǎng)法院、電子訴訟還是在線訴訟，都是利用信息技術(shù)完成訴訟活動，實(shí)現(xiàn)訴訟目的的活動。 基于信息技術(shù)而進(jìn)行的在線鑒定，在主體確認(rèn)、行為認(rèn)定和信息傳遞等方面更具包容性和技術(shù)性。 在線鑒定與線下鑒定有以下兩個方面差異：一是鑒定意見生成的場域由物理空間逐步變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)空間。 根據(jù)《在線運(yùn)行規(guī)則》的要求，具有在線鑒定可能的事項(xiàng)，可以采用遠(yuǎn)程視頻、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化等方式完成線上鑒定。 這意味著在線鑒定可以依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息技術(shù)，完成鑒定委托關(guān)系確認(rèn)、審查判斷部分專門性問題。 二是鑒定意見的在線證據(jù)調(diào)查。 這主要是因?yàn)殍b定行為內(nèi)嵌于在線訴訟之中，原來需要在線下進(jìn)行的鑒定意見提交、鑒定意見質(zhì)證、鑒定人出庭等訴訟行為都將通過在線訴訟平臺完成。 鑒定意見的調(diào)查由實(shí)體法庭變?yōu)榱颂摂M法庭，司法鑒定人可通過視頻方式陳述鑒定意見。 因此，無論是在線鑒定的實(shí)質(zhì)判斷還是鑒定調(diào)查程序均會因信息技術(shù)而發(fā)生轉(zhuǎn)變。

第二，在線鑒定是人民法院智慧服務(wù)系統(tǒng)的組成部分，并逐步融入訴訟行為智能化的發(fā)展趨勢。如果說互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術(shù)是在線鑒定制度建立的硬件支撐， 那么智慧法院服務(wù)系統(tǒng)則是在線鑒定制度的軟件支持。 按照智慧法院建設(shè)要求④2017 年4 月12 日，《最高人民法院關(guān)于加快建設(shè)智慧法院的意見》 指出：“智慧法院是人民法院充分利用先進(jìn)信息化系統(tǒng)，支持全業(yè)務(wù)網(wǎng)上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務(wù)，實(shí)現(xiàn)公正司法、司法為民的組織、建設(shè)和運(yùn)行形態(tài)?！?，人民法院要將信息化建設(shè)融入訴訟活動之中，并將逐步貫徹智慧服務(wù)系統(tǒng)。 如《在線運(yùn)行規(guī)則》第五條第二款規(guī)定：“智慧服務(wù)系統(tǒng)包括了人民法院在線服務(wù)、電子訴訟平臺、人民法院調(diào)解平臺、訴訟服務(wù)網(wǎng)、12368 訴訟服務(wù)熱線、電子送達(dá)平臺、在線保全系統(tǒng)、在線鑒定系統(tǒng)等?！庇纱擞^之，在線鑒定應(yīng)屬于智慧服務(wù)系統(tǒng)的組成部分，并與在線訴訟、在線服務(wù)、在線保全等共同構(gòu)成了智慧司法體系。 《在線運(yùn)行規(guī)則》第五條第三款進(jìn)一步規(guī)定：“智慧服務(wù)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具備訴訟指引、在線調(diào)解及名冊管理、在線立案、在線交費(fèi)、在線證據(jù)交換、在線委托鑒定等功能?！?將鑒定行為轉(zhuǎn)至線上僅僅是智慧法院建設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)椤爸腔鄯ㄔ骸迸c“智能化司法”是實(shí)質(zhì)等同概念，是大數(shù)據(jù)對司法發(fā)生作用的產(chǎn)物[3]。 據(jù)此，《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條第一款規(guī)定：“人民法院通過智慧審判系統(tǒng)、 智慧執(zhí)行系統(tǒng)對接智慧服務(wù)系統(tǒng)，依職權(quán)或當(dāng)事人申請，在線發(fā)起委托鑒定、選擇鑒定機(jī)構(gòu)、移送鑒定材料?！?可見，在線鑒定系統(tǒng)是智慧服務(wù)系統(tǒng)的組成部分，且須借助智慧審判系統(tǒng)、智慧執(zhí)行系統(tǒng)對接智慧服務(wù)系統(tǒng)，方可啟動鑒定程序。 與線下鑒定相比，在線鑒定不僅是線上的鑒定行為，而是要融入法院智能服務(wù)系統(tǒng)，體現(xiàn)司法智能化優(yōu)勢的制度。 例如：在篩選司法鑒定機(jī)構(gòu)方面，可以借助大數(shù)據(jù)平臺，評估鑒定資質(zhì)、優(yōu)化鑒定搖號系統(tǒng)，促進(jìn)鑒定委托關(guān)系建立的公開化和透明化；在鑒定過程方面，有地區(qū)已在探索鑒定文書統(tǒng)一化標(biāo)準(zhǔn)、價格認(rèn)定統(tǒng)一平臺等方式，以實(shí)現(xiàn)鑒定方式和根據(jù)的數(shù)據(jù)化、智能化建設(shè)。 總之，與線下鑒定相比，在線鑒定更能充分利用智慧司法建設(shè)中的數(shù)據(jù)整合、信息共享、智能分析等技術(shù)優(yōu)勢，提高司法鑒定質(zhì)效。

第三，根據(jù)鑒定程序?qū)€上訴訟平臺的依賴程度，可將在線鑒定分為純正的在線鑒定和不純正的在線鑒定。 之所以要進(jìn)行這種區(qū)分，是因?yàn)樵诰€訴訟正處于發(fā)展完善階段，與之相配套的鑒定制度也處于探索階段。 此時，在線鑒定的定位會出現(xiàn)過渡性和模糊性，既會體現(xiàn)線下鑒定的特征，也會根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)法院、線上訴訟的特點(diǎn)發(fā)生變化。 根據(jù)在線鑒定對信息技術(shù)的依賴程度，將其分為純正的在線鑒定和不純正的在線鑒定能更準(zhǔn)確描述其發(fā)展現(xiàn)狀。 純正的在線鑒定，是指鑒定活動完全采用在線方式進(jìn)行，當(dāng)事人或?qū)ｉT機(jī)關(guān)工作人員通過線上平臺委托鑒定、收集檢材、開展鑒定。 與之相對的不純正在線鑒定是指，在線訴訟前，當(dāng)事人已委托實(shí)體司法鑒定機(jī)構(gòu)完成受托鑒定行為，在線上傳鑒定意見。 不純正的在線鑒定表明，鑒定活動的部分行為可以在線下完成。 從結(jié)果看，兩者最終均會將鑒定意見上傳至訴訟平臺。 對在線鑒定和線下鑒定而言，證據(jù)提交效果是相同的，只是鑒定意見的審查、提交和調(diào)查方式略有差異。 根據(jù)《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條規(guī)定可知，在線鑒定的技術(shù)支持、系統(tǒng)對接及鑒定程序，均須依靠智慧審判系統(tǒng)和線上訴訟平臺。 可以預(yù)見，當(dāng)事人和專門機(jī)關(guān)對在線鑒定的依賴度會逐步由弱變強(qiáng)。 例如，可以先行開展在線委托、在線證據(jù)調(diào)查等程序事項(xiàng)，再逐步涉及實(shí)體鑒定行為。 在線鑒定亦會從“不純正”走向“純正”，并最終完全依賴在線鑒定解決專門性問題。

2.2 在線鑒定的制度特性

與線下鑒定相比，在線鑒定在訴訟空間、行為方式方面具有特殊性。 一方面，在線鑒定是基于網(wǎng)絡(luò)空間、虛擬法庭開展的鑒定活動，除需遵循《在線訴訟規(guī)則》《在線運(yùn)行規(guī)則》外，還需在現(xiàn)有的鑒定法律規(guī)范框架內(nèi)展開。 在這個過程，有些鑒定活動與線下鑒定的方式類似，只是在證據(jù)呈現(xiàn)、證據(jù)調(diào)查方面仍需在線上進(jìn)行；有些鑒定活動則可以實(shí)現(xiàn)全流程在線完成。 因此，兩者的適用空間并不相同。另一方面，從《在線運(yùn)行規(guī)則》和實(shí)踐探索來看，在線鑒定并不局限于將鑒定意見呈現(xiàn)于法庭，而是有效融通了鑒定智能化、信息化，因而部分專門性問題的判斷也可以通過在線訴訟平臺實(shí)現(xiàn)。 具體而言，在線鑒定除具有在線訴訟時空異步、高效便利等顯性特征外，還因行為的特殊性而呈現(xiàn)如下特性。

第一，鑒定行為全程電子化。 從互聯(lián)網(wǎng)法院、在線訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定可知，純正的在線鑒定可以完全在線上進(jìn)行，從鑒定關(guān)系的委托、鑒定行為的展開，到鑒定意見呈現(xiàn)均可在線上完成。 與其他訴訟行為相比， 鑒定行為的環(huán)節(jié)和程序更為復(fù)雜，須先委托司法鑒定機(jī)構(gòu)，再展開具體鑒定，最終鑒定意見還需經(jīng)法庭調(diào)查程序的檢驗(yàn)。 與委托訴訟代理人、申請證人出庭作證等其他相對單一的訴訟行為不同，鑒定行為可實(shí)現(xiàn)全過程電子化。 從《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條的規(guī)定可知，在線鑒定的行為、空間和效力具有電子信息化特征，可以實(shí)現(xiàn)全流程線上操作。 這意味著鑒定行為從“物理空間”轉(zhuǎn)為“信息網(wǎng)絡(luò)空間”，經(jīng)由信息設(shè)備聯(lián)通用戶和機(jī)構(gòu)終端，鑒定行為會經(jīng)歷主體聯(lián)通、數(shù)據(jù)輸入、資源加工，相應(yīng)訴訟行為及信息傳達(dá)以信息技術(shù)為基底[4]。 首先，相關(guān)訴訟主體達(dá)成鑒定合意， 在線啟動鑒定程序?！对诰€運(yùn)行規(guī)則》 第二十八條第一款規(guī)定：“人民法院通過智慧審判系統(tǒng)、智慧執(zhí)行系統(tǒng)對接智慧服務(wù)系統(tǒng)，依職權(quán)或當(dāng)事人申請，在線發(fā)起委托鑒定、選擇鑒定機(jī)構(gòu)、移送鑒定材料?！?據(jù)此，在線訴訟鑒定的程序啟動、機(jī)構(gòu)選擇和檢材移送均須依靠線上平臺，鑒定的程序和行為附加了電子信息化特征。 其次，鑒定程序的電子化推進(jìn)。 《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條第二款規(guī)定：“鑒定機(jī)構(gòu)可以通過人民法院在線服務(wù)、在線鑒定等平臺在線受理委托任務(wù)、審閱鑒定相關(guān)檢材、 出具鑒定意見書或報告書?！?由此可知，司法鑒定機(jī)構(gòu)接受委托后，可以選擇在線完成受理委托、審閱檢材和出具意見，即從啟動鑒定程序、再到開展鑒定行為乃至確定鑒定意見，均可通過線上平臺完成。 綜上，在線鑒定制度的首要特性為行為電子化，從確立鑒定委托關(guān)系、開啟鑒定行為、查閱鑒定意見到提出鑒定異議和復(fù)核等行為均可以在線上完成。

第二，鑒定對象數(shù)據(jù)化。 從前期試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)可知，采用技術(shù)手段完成數(shù)據(jù)信息的前移和可視化是線上證據(jù)調(diào)查的優(yōu)勢。 這為線上的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證帶來了便利[5]。 與其他線上訴訟行為相比，如何準(zhǔn)確獲取經(jīng)過數(shù)據(jù)化處理的檢材不僅是在線鑒定的必經(jīng)程序和制度特點(diǎn)，而且也是在線鑒定的難點(diǎn)。 因?yàn)闄z材經(jīng)過法定鑒定程序后，方能形成鑒定意見；而檢材的相關(guān)性、真實(shí)性又會直接決定鑒定意見的科學(xué)有效性。 在線訴訟過程中，鑒定行為需要在線上展開，涉案檢材必須轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)，并上傳至在線訴訟平臺。 《在線運(yùn)行規(guī)則》規(guī)定了其他文件、材料上傳至訴訟平臺，但作為鑒定對象的檢材關(guān)乎案件事實(shí)認(rèn)定，甚至?xí)苯記Q定案件事實(shí)走向，對其轉(zhuǎn)化方式和審查認(rèn)定更為關(guān)鍵。 若檢材具有轉(zhuǎn)化的可能性，則須將其轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)化文件。 無論是書證、物證等實(shí)物證據(jù)還是當(dāng)事人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，均須通過掃描、拍照等方式轉(zhuǎn)化為電子文件，方能供鑒定機(jī)構(gòu)使用。 當(dāng)檢材無法轉(zhuǎn)化為電子文件時，鑒定機(jī)構(gòu)也可采用視頻、音頻等方式進(jìn)行同步鑒定。 此時，通過視聽技術(shù)傳輸?shù)穆曄裥畔⒈举|(zhì)上仍然為數(shù)據(jù)。 因此，與線下鑒定提取檢材不同的是，在線鑒定中的“檢材”必須經(jīng)過數(shù)據(jù)化處理，才能將物理空間的檢材信息傳輸至網(wǎng)絡(luò)信息空間。

關(guān)云飛得知郭啟明準(zhǔn)備買的是一套二手房，立馬表示反對。他說：“結(jié)婚是一輩子的大事，怎么能買個舊房子呢？你要是連個新房也買不起，還結(jié)什么婚？”當(dāng)天下午，關(guān)云飛帶著郭啟明和關(guān)小美來到一個高檔小區(qū)，替他們挑選了一套100多平米的新房。關(guān)云飛說：“你把錢交了，拿到新房的鑰匙再來找我，你們就可以領(lǐng)結(jié)婚證了。”

第三，鑒定過程智能化。 在線鑒定不僅是將鑒定行為從物理空間轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)空間，更是要將人工智能、 算法等技術(shù)融入專門性問題的判斷之中，發(fā)揮人工智能輔助鑒定之功效。 盡管人工智能、類人智能等概念在科學(xué)界尚未形成定論，但一般認(rèn)為智能包括感知能力、預(yù)測能力、記憶能力、決策能力，其可將信息轉(zhuǎn)化為知識[6]。 需要明確的是，智能化肯定不等同于信息化。 司法鑒定智能化的前提也是先將案卷材料予以信息化處理，完成案卷信息的數(shù)據(jù)分析、智能處理和信息輸出。 作為智慧審判系統(tǒng)、智慧執(zhí)行系統(tǒng)的對接程序，在線鑒定過程會逐步貫徹智能化。

鑒定過程智能化包括以下三個方面：一是鑒定程序智能化。 這是指鑒定委托關(guān)系確立、鑒定內(nèi)容明確、 鑒定意見審查和救濟(jì)等程序的智能化轉(zhuǎn)型。司法鑒定程序尤其是刑事案件的司法鑒定亦涉及多方主體，要求當(dāng)事人、專門機(jī)關(guān)就選擇鑒定機(jī)構(gòu)、確定鑒定事項(xiàng)、審查鑒定意見等內(nèi)容達(dá)成合意。 這部分內(nèi)容并不會涉及專門知識，可以借助智能化審判系統(tǒng)，篩查鑒定主體資格、鑒定行為規(guī)范、意見出具方式等內(nèi)容，以提高訴訟效率。 二是鑒定行為智能化。 鑒定行為智能化關(guān)乎鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人對涉案專門性問題的判斷，必須依賴可靠、準(zhǔn)確的主體、技術(shù)和設(shè)備。 “實(shí)際上，我國司法鑒定行業(yè)正處在由‘儀器設(shè)備司法鑒定’向‘智慧司法鑒定’過渡的新時期。”[7]鑒定行為智能化須結(jié)合鑒定對象和鑒定類型進(jìn)行智能化設(shè)計(jì)。 對高度依賴科學(xué)技術(shù)的鑒定而言，智能化相對容易實(shí)現(xiàn)。 例如，在一起故意殺人案的破獲中，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)DNA 質(zhì)譜圖預(yù)測分析、比對溯源，進(jìn)而通過旁系血親的DNA、指紋鎖定犯罪嫌疑人[8]。 鑒定行為智能化的發(fā)展不是以效率為導(dǎo)向，而是要借助人工智能技術(shù)提高鑒定行為的準(zhǔn)確性、 科學(xué)性。 三是鑒定管理和監(jiān)督智能化?！霸谛姓母铩殴芊尘跋拢痉ㄨb定制度改革應(yīng)當(dāng)不斷嘗試?yán)眯录夹g(shù)、新體制加強(qiáng)司法鑒定監(jiān)管體制的創(chuàng)新，不斷嘗試智能化、智慧化的信息化管理措施?！盵9]例如，合肥市司法局探索的“智慧司鑒”，通過強(qiáng)化“全要素、全流程”監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)對司法鑒定檔案的追蹤監(jiān)控[10]。 這其實(shí)是司法信息化和智能化帶來的“紅利”，通過人工智能輔助系統(tǒng)，將與鑒定行為相關(guān)的信息可以及時地被記錄、公開及監(jiān)督。 總之，在線鑒定智能化必將成為未來的發(fā)展方向，但囿于技術(shù)發(fā)展、地域差別、司法環(huán)境等因素制約，尚未完全在我國司法實(shí)踐中普及。

綜上，隨著在線訴訟規(guī)范的豐富及司法實(shí)踐的發(fā)展，在線鑒定在專門性問題的判斷優(yōu)勢亦會愈發(fā)明顯。 在線鑒定制度因應(yīng)了在線訴訟發(fā)展的趨勢和特性，但其具體運(yùn)行仍需要回歸到在線訴訟的規(guī)范體系和具體實(shí)踐中。

3 在線鑒定的程序展開

在線鑒定程序的有效開展離不開規(guī)范約束、學(xué)理檢視和實(shí)踐探索。 《在線訴訟規(guī)則》《在線運(yùn)行規(guī)則》等法律規(guī)范多次提及“鑒定”“在線鑒定”等概念，但其立法邏輯和表達(dá)方式并不相同，致使在線訴訟法律規(guī)范中的“鑒定”具有多重面向和功能。 事實(shí)上，《在線運(yùn)行規(guī)則》頒行之前，部分互聯(lián)網(wǎng)法院和在線訴訟平臺已經(jīng)試行了在線鑒定，并積累了相應(yīng)的司法經(jīng)驗(yàn)。 基于此，筆者將根據(jù)在線鑒定的規(guī)范和實(shí)踐，從學(xué)理層面分析在線鑒定程序啟動和行為類型。

3.1 在線鑒定的程序選擇

作為在線訴訟的獨(dú)立組成部分，當(dāng)事人或?qū)ｉT機(jī)關(guān)是否同意、愿意采用在線鑒定方式解決專門性問題是首要關(guān)注的問題。 正如薩斯坎德教授所呼吁的，線上法院的主要動力是改善法院和法律服務(wù)的觸達(dá)，即讓每個人更輕松地了解和維護(hù)他們的合法權(quán)益。 可以認(rèn)為，當(dāng)事人同意是確保在線鑒定程序的正當(dāng)基礎(chǔ)；賦予當(dāng)事人將在線鑒定轉(zhuǎn)化為線下鑒定的權(quán)利更是在線鑒定的程序救濟(jì)機(jī)制[11]。 只有將當(dāng)事人及其訴權(quán)置于在線鑒定程序的核心，才能促使在線鑒定及其鑒定意見的可信性和接受性。

第一，在線鑒定的知情確認(rèn)。 在線訴訟與線下訴訟具有“同質(zhì)”的法律效力[12]。 但與線下訴訟的場景、儀式及其劇場化相比[13]，當(dāng)下的在線訴訟仍然是相形見絀。 特別是在訴權(quán)保障、糾紛解決實(shí)效等方面尚處于試行階段，更應(yīng)重視訴訟程序的確認(rèn)和選擇。 即使線上訴訟在權(quán)利保障和訴訟親歷性方面都有所改善，但是從當(dāng)事人的訴訟主體地位和程序處分權(quán)出發(fā)[14]，也應(yīng)將當(dāng)事人是否愿意選擇在線鑒定作為一種重要的程序告知，賦予其知情同意和處分的權(quán)利。 對此，《在線訴訟規(guī)則》第二條規(guī)定了合法自愿原則、權(quán)利保障原則；第四條第一款確立了在線訴訟程序選擇的“同意知情”條款，要求人民法院開展在線訴訟，應(yīng)征得當(dāng)事人同意，并告知適用在線訴訟的具體環(huán)節(jié)、主要形式、權(quán)利義務(wù)、法律后果和操作方法等；第四條第二款（4）指出了“當(dāng)事人僅主動選擇或者同意對部分訴訟環(huán)節(jié)適用在線訴訟的，人民法院不得推定其對其他訴訟環(huán)節(jié)均同意適用在線訴訟”。 據(jù)此可知，作為在線訴訟獨(dú)立且重要的環(huán)節(jié)，當(dāng)事人有權(quán)選擇是否采用在線鑒定方式來解決涉案專門性問題。 一是因?yàn)樵诰€鑒定不僅屬于在線訴訟的重要環(huán)節(jié)，而且會直接決定案件爭議事實(shí)的認(rèn)定，影響案件裁判結(jié)果。 諸如鑒定、證據(jù)交換、質(zhì)證等程序，既直接決定案件關(guān)鍵事實(shí)的認(rèn)定方向，也關(guān)涉到當(dāng)事人的基本訴權(quán)。 與在線質(zhì)證不同，在線鑒定不僅是一項(xiàng)重要的訴權(quán)，更是判斷案件專門性問題的法定方法。 例如，鑒定檢材、鑒定資質(zhì)、鑒定方法等均會涉及鑒定意見的證據(jù)能力和證明力，進(jìn)而影響案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確完整性。 因此，如果在線鑒定適用不當(dāng)或程序保障不足，極有可能影響到鑒定意見的證據(jù)效力，更會阻礙案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用。 二是根據(jù)鑒定類型的特殊性，應(yīng)賦予當(dāng)事人在線鑒定的選擇權(quán)。 《在線運(yùn)行規(guī)則》未明確規(guī)定在線鑒定的類型，更未關(guān)照到“三大訴訟”鑒定行為的差異，可能導(dǎo)致部分鑒定行為無法通過線上展開。 因此，有必要賦予當(dāng)事人選擇在線鑒定類型的權(quán)利。 根據(jù)2005 年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及2015 年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍的通知》（司法通〔2015〕117 號），我國司法鑒定包括法醫(yī)類、物證類、聲像資料、環(huán)境損害司法鑒定（以下簡稱“四大類”）。 從鑒定基本類型可知，諸如與聲像相關(guān)的錄音帶、錄像帶、光盤、圖片等信息的載體通常為電子介質(zhì)，可轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)，便于線上鑒定；而與法醫(yī)類鑒定相關(guān)的病理鑒定、臨床鑒定、精神病鑒定、物證鑒定、毒物鑒定等，則需要直接獲取生物信息，方能進(jìn)行有效鑒定。 因此，非生物信息類鑒定可以將檢材轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)，進(jìn)而采用線上上傳、交付和鑒定的方式展開；而生物類鑒定一般需要借助線下鑒定獲取直接信息，方可展開鑒定。 三是要考慮案件難易程度、當(dāng)事人之間爭議大小，選擇鑒定方式，這也是尊重當(dāng)事人意志的表現(xiàn)。例如，部分試點(diǎn)地區(qū)指出，對有鑒定需求的案件，當(dāng)事人爭議不大且其他各方當(dāng)事人均表示同意的，可通過在線鑒定平臺選定司法鑒定機(jī)構(gòu)并傳輸檢材，啟動文證審查。 若當(dāng)事人爭議較大或當(dāng)事人申請參與鑒定過程的，可以選擇線上或線下兩種方式[15]?？梢?，司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人必須考慮到線上鑒定的可行性及其風(fēng)險，選擇更為合理的鑒定方式。 這是基于鑒定類型及其意見的可靠性，賦予當(dāng)事人程序選擇的必要之舉。 綜上，就在線鑒定程序的啟動而言，一方面，需要尊重當(dāng)事人的知情同意和程序確認(rèn)，這是在線鑒定的前提，只有充分尊重了當(dāng)事人的程序選擇，方可保證在線鑒定的正當(dāng)合法。 另一方面，需要認(rèn)識到并非所有的在線訴訟案件均適用在線鑒定方式。 這既要考慮到涉案鑒定內(nèi)容是否具備在線鑒定的可能性，還要考慮到訴訟類型、案件影響性、鑒定難易程度等其他因素。

第二，在線鑒定的程序轉(zhuǎn)化。 當(dāng)事人選擇在線鑒定后，發(fā)生無法線上鑒定事由或繼續(xù)在線鑒定將損害事實(shí)認(rèn)定時，須啟動程序轉(zhuǎn)化機(jī)制。 這種程序轉(zhuǎn)化與普通訴訟中的“程序轉(zhuǎn)化”相同，旨在保護(hù)當(dāng)事人的程序處分權(quán)和程序救濟(jì)權(quán)。 對此，有必要回到在線訴訟的規(guī)范體系，解釋在線鑒定的程序轉(zhuǎn)化機(jī)制。 即當(dāng)事人已經(jīng)自愿選擇了在線鑒定程序，也會因主客觀因素制約，將部分線上程序轉(zhuǎn)化為線下程序。 在線訴訟規(guī)則并未單獨(dú)明確規(guī)定在線鑒定的程序轉(zhuǎn)化，只能參照在線訴訟的一般規(guī)則。

《在線運(yùn)行規(guī)則》將程序轉(zhuǎn)化權(quán)賦予了當(dāng)事人，且明確了線上與線下程序轉(zhuǎn)化的“雙重轉(zhuǎn)化模式”和“線上線下混合轉(zhuǎn)化模式”。 《在線運(yùn)行規(guī)則》第三十三條規(guī)定：“當(dāng)事人及其代理人按照依法、 自愿、合理的原則，可將訴訟、調(diào)解等環(huán)節(jié)由線上轉(zhuǎn)為線下，或由線下轉(zhuǎn)為線上進(jìn)行；人民法院在線運(yùn)行方式支持部分參與者采用線上、其他參與者采用線下的方式參與訴訟、調(diào)解等活動。” 該條款中的“等活動”應(yīng)理解為列舉未盡，即包括“在線鑒定”活動。 在具體的轉(zhuǎn)化程序上，當(dāng)事人要遵循“依法、自愿、合理”的基本原則。 根據(jù)在線鑒定的現(xiàn)實(shí)情況，既可從線上轉(zhuǎn)為線下，也可從線下轉(zhuǎn)為線上，甚至可以采用線上線下相結(jié)合的混合模式。 可見，《在線運(yùn)行規(guī)則》的規(guī)定更凸顯了當(dāng)事人的處分權(quán)和訴訟便利性，充分賦予了當(dāng)事人選擇和轉(zhuǎn)化程序的權(quán)利。 從司法解釋的表述變化可知，在線鑒定程序的轉(zhuǎn)化權(quán)逐步從“職權(quán)中心”轉(zhuǎn)向“當(dāng)事人中心”。 “以當(dāng)事人為中心”是在線訴訟發(fā)展的上位價值理念，但其并不排斥職權(quán)主義理念[16]。 程序主動權(quán)交由當(dāng)事人的前提仍為“依法”，隨后才是“自愿”和“合理”。 這意味著人民法院仍有權(quán)根據(jù)訴訟類型和案件情況決定是否進(jìn)行在線鑒定的程序轉(zhuǎn)化。

3.2 在線鑒定的行為方式

當(dāng)事人或人民法院確定了鑒定的行為方式后，須按照在線鑒定的技術(shù)要求和制度安排完成相應(yīng)行為。 無論是選擇純正的在線鑒定方式還是不純正的在線鑒定方式，均會通過如下方式參與在線鑒定程序。

第一，在線確立鑒定關(guān)系。 建立委托關(guān)系是啟動鑒定行為的基礎(chǔ)。 《在線運(yùn)行規(guī)則》第五條、第二十八條提出了“在線委托鑒定”這一概念，意味著在線訴訟程序包括委托鑒定環(huán)節(jié)。 在線委托鑒定有兩個方面內(nèi)容：一是擴(kuò)大委托鑒定機(jī)構(gòu)的范圍，賦予當(dāng)事人更多選擇權(quán)，提高司法鑒定的公信力。 在線鑒定平臺有人民法院的認(rèn)證，打破了當(dāng)事人與鑒定機(jī)構(gòu)之間的信息壁壘，讓鑒定委托關(guān)系、鑒定機(jī)構(gòu)確認(rèn)更可靠。 例如，安順市中級人民法院在公開選取鑒定機(jī)構(gòu)前，院外委辦在各方當(dāng)事人網(wǎng)上見證下，通過人民法院委托鑒定系統(tǒng)內(nèi)搖號選定機(jī)構(gòu)，將所要鑒定工程的資料發(fā)給選取的鑒定機(jī)構(gòu)，收到相應(yīng)的報價函后，通過“云上法庭”，公開拆封三家鑒定機(jī)構(gòu)的報價函，最終選定了報價最低的鑒定機(jī)構(gòu)[17]。選擇在線鑒定機(jī)構(gòu)后，只要鑒定信息上傳至認(rèn)證平臺，當(dāng)事人即可通過在線平臺實(shí)時查看流程節(jié)點(diǎn)，確保鑒定過程的公開透明。 二是提高訴訟效益。當(dāng)事人可以在線繳納費(fèi)用，縮短委托鑒定時間。 鑒定意見可在線發(fā)送給法院和當(dāng)事人，縮短鑒定時長[18]。 與線下鑒定程序相比，在線建立委托關(guān)系、選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)不僅提高了訴訟效率，而且確保了當(dāng)事人選擇鑒定機(jī)構(gòu)的權(quán)利。 此外，由于在線委托并未觸及鑒定實(shí)體內(nèi)容，其程序要求、建立方式相對容易。

第二，在線鑒定提交檢材。 “鑒定材料是鑒定人開展鑒定活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，是鑒定意見賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)?！盵19]如何確保檢材準(zhǔn)確無誤移送至鑒定機(jī)構(gòu)是一個前置問題。 無論是在線下鑒定還是在線鑒定都會面臨檢材的來源、提取、移送等確保其形式真實(shí)的檢驗(yàn)。 在線鑒定不但要遵循送檢的基本要求，還可能因?yàn)殍b定對象的特殊性，出現(xiàn)檢材及其轉(zhuǎn)化程序受污染的“風(fēng)險”。 結(jié)合實(shí)踐可知，在線鑒定的檢材提交方式有以下三種：一是轉(zhuǎn)化獲取檢材。 例如，當(dāng)事人將相關(guān)材料拍照后，以圖片或視頻方式上傳至鑒定機(jī)構(gòu)。 這種方式需要考慮到檢材及其鑒定的特殊性，因?yàn)闄z材經(jīng)過電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化后，方能呈現(xiàn)給鑒定機(jī)構(gòu)。 實(shí)物鑒定特別是文書類鑒定可以采用上述方式，并將現(xiàn)場固定、收集的相關(guān)輔助材料上傳至存證平臺，隨后轉(zhuǎn)交鑒定機(jī)構(gòu)。 二是同步獲取檢材。 這種鑒定方式需要借助遠(yuǎn)程視聽設(shè)備，通過實(shí)時視聽傳輸裝置來獲取檢材或被鑒定對象的相關(guān)信息。 在法醫(yī)類鑒定中，鑒定人可以通過遠(yuǎn)程視頻方式查驗(yàn)當(dāng)事人傷情，并作出相應(yīng)判斷。 《在線訴訟規(guī)則》出臺之前，實(shí)踐中就探索了遠(yuǎn)程視頻的同步鑒定方式。 例如，河南省溫縣人民法院的聽證方式，該法院組織當(dāng)事人和異地鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了遠(yuǎn)程訴前鑒定，遠(yuǎn)在上海的鑒定機(jī)構(gòu)專家通過遠(yuǎn)程視頻方式詢問、核實(shí)了當(dāng)事人的傷情狀況，并出具了鑒定意見[20]。與傳統(tǒng)鑒定方式相比，遠(yuǎn)程視頻鑒定提高了訴訟效率，減輕了當(dāng)事人的訟累，成為訴前異地鑒定的首選方式。 在線訴訟試行后，訴前的線上同步鑒定將更為科學(xué)，當(dāng)事人可以利用線上訴訟平臺、 區(qū)塊鏈存證技術(shù)同步保存鑒定過程的信息。但這種方式也存在鑒定人無法直接觀察、核驗(yàn)鑒定對象的問題。 三是線下獲取檢材，在訴前完成鑒定。這種方式實(shí)際上屬于線下鑒定方式。 檢材獲取及其鑒定仍在線下，僅上傳最終的鑒定意見。 這種方式可用于無法轉(zhuǎn)化檢材或無法同步鑒定的情形，具有較大適用空間。 例如：法醫(yī)類鑒定中，在尸體檢驗(yàn)、血型鑒定過程中，鑒定人仍須獲取原始檢材，方能展開有效鑒定；法醫(yī)精神病鑒定中，法醫(yī)精神病鑒定要在線下開展；在環(huán)境損害司法鑒定中，也需要鑒定人實(shí)地考察，獲取原始環(huán)境樣本信息。 事實(shí)上，即使在線訴訟得以普及，在線鑒定能夠適用的范圍也是有限的，線下鑒定在特定案件、特殊鑒定方面仍具有不可替代性，畢竟純正的在線鑒定獲取的檢材具有傳來性。 綜上：從規(guī)范和實(shí)踐兩個方面可知，在線鑒定的程序確認(rèn)相對細(xì)致，以當(dāng)事人知情和處分為中心；在線鑒定的行為方式相對多元，以訴訟便利和高效為旨趣。 上述嚴(yán)格的程序和多元的鑒定行為保證了在線鑒定形成證據(jù)的有效性。

4 在線鑒定形成證據(jù)的調(diào)查認(rèn)定

按照“三大訴訟法”有關(guān)證據(jù)調(diào)查的基本要求，在線鑒定形成的證據(jù)材料須經(jīng)過法定證據(jù)調(diào)查程序，查證屬實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)。 審查認(rèn)定在線鑒定獲取證據(jù)材料，須考量以下特殊因素：一是在線鑒定是以在線訴訟平臺為載體，審查認(rèn)定證據(jù)的訴訟行為方式，屬于在線證據(jù)調(diào)查的一部分。 對相關(guān)鑒定材料的審查認(rèn)定需要考慮到在線訴訟平臺及其證據(jù)調(diào)查方式的特殊性。 二是與其他在線訴訟的證據(jù)調(diào)查程序相比，在線鑒定證據(jù)材料在調(diào)查對象、行為方式上更為專業(yè)和復(fù)雜。 因此，本部分將根據(jù)在線鑒定的法律屬性和行為特征，結(jié)合《在線訴訟規(guī)則》及相關(guān)證據(jù)規(guī)則，分析在線鑒定獲取證據(jù)的審查規(guī)則和調(diào)查方法。

4.1 審查在線鑒定檢材的有效性

作為鑒定的對象，檢材的有效性是確保鑒定意見可靠、真實(shí)的前提。 事實(shí)上，無論是線下鑒定還是在線鑒定均須重視檢材的來源、提取、保管、送檢程序的完整和規(guī)范，否則將無法判斷送檢樣本與原始材料是否一致。 在線鑒定程序中，由于鑒定行為的時空異步性，鑒定人可能無法直接收集、提取和觀察檢材，只能查驗(yàn)數(shù)據(jù)化整理后的材料信息。 《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條僅規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)“審閱鑒定相關(guān)檢材”，但并未明確應(yīng)如何展開具體的審查認(rèn)定和調(diào)查方法。 實(shí)證研究表明，檢材的來源和充分性是司法實(shí)踐中錯案產(chǎn)生的主要原因[21]。 結(jié)合審查認(rèn)定鑒定檢材的一般規(guī)則，須重點(diǎn)審查在線鑒定的“質(zhì)”和“量”。

“質(zhì)”是對檢材的鑒真，涉及檢材的來源、保管和送檢程序是否符合規(guī)范要求，決定了檢材的同一性、真實(shí)性。 在線訴訟中的訴訟材料、證據(jù)材料、鑒定檢材均會上傳至訴訟平臺，因而要區(qū)分上傳前檢材和上傳后檢材。 為確保上傳前檢材的同一性、真實(shí)性，須進(jìn)行如下判斷：一是審查檢材的來源。 如果本案檢材存在形式瑕疵或不合理情形，足以表明該份檢材與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性不足，即檢材有可能不真實(shí)或被污染。 此時需要審查檢材的來源、提取、送檢方式是否符合相關(guān)規(guī)范，證明檢材與待證事實(shí)相關(guān)、檢材保管鏈條完整，否則將無法認(rèn)定上傳前檢材的有效性。 因此，在線鑒定檢材的來源是否有據(jù)可查、能否有證可循，表明其來源是否真實(shí)、合法，這是證據(jù)調(diào)查的前提鋪墊。 二是檢材上傳后的鑒真。 根據(jù)《在線訴訟規(guī)則》第十一條規(guī)定，當(dāng)事人可以通過掃描、翻拍、轉(zhuǎn)錄等方式，將線下的訴訟文書材料或者證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為電子文件，進(jìn)而上傳至訴訟平臺。 實(shí)踐中，當(dāng)事人或法院會采用掃描、翻拍、轉(zhuǎn)錄等方式[22]，將電子文件、視聽材料上傳至訴訟平臺。 檢材經(jīng)由數(shù)據(jù)化處理轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮游募?，會出現(xiàn)失真風(fēng)險。 從技術(shù)上看，將現(xiàn)實(shí)中的檢材進(jìn)行數(shù)據(jù)化處理發(fā)生失真、竄改的可能較低。 因?yàn)樵诰€訴訟平臺會依靠完整性校驗(yàn)、可信時間戳、數(shù)字簽名、區(qū)塊鏈存證等技術(shù)性鑒真方法[23]?；诩夹g(shù)支撐的檢材在形式上被推定為真實(shí)，但也需要從技術(shù)平臺的合規(guī)性、技術(shù)應(yīng)用的規(guī)范性和鑒定結(jié)果的合理性等方面，審查上傳后檢材的同一性、真實(shí)性。

“量”是對檢材充分性、完整性的要求。 因?yàn)闄z材提交的數(shù)量、完整度也是影響在線鑒定結(jié)果的因素。 這要求當(dāng)事人在上傳檢材時，要注意檢材提交的量是否充足，是否符合在線鑒定要求。 對海量檢材數(shù)據(jù)而言，當(dāng)事人還應(yīng)采用科學(xué)的抽樣方法，隨機(jī)選取符合一定數(shù)量和規(guī)范的檢材。 例如，被鑒定對象為信息網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時，當(dāng)事人需要在大量數(shù)據(jù)中識別出有效且數(shù)量符合一定要求的檢材作為鑒定對象。 另一方面對檢材“量”的要求是“完整性”，即在線鑒定檢材必須是完整的，能夠體現(xiàn)被鑒定對象基本特征的材料。 與之相對，當(dāng)事人不能上傳片面的、殘缺的檢材，否則將影響到鑒定意見和報告書的真實(shí)性。 針對檢材上傳不充分、不完整的問題，實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了檢材“補(bǔ)救機(jī)制”。 “對于鑒定過程中需要調(diào)取或者補(bǔ)充鑒定材料的，應(yīng)在收到鑒定費(fèi)用3個工作日內(nèi)由鑒定機(jī)構(gòu)或者當(dāng)事人向委托方提出申請，委托方經(jīng)審查符合要求的，應(yīng)要求相關(guān)當(dāng)事人盡快完成材料補(bǔ)充。 傷情疑難復(fù)雜需要查體的，可在查體后3 個工作日內(nèi)確定是否需要補(bǔ)充鑒定材料。”[15]綜上，在線鑒定檢材的“量”雖不會直接關(guān)乎鑒定結(jié)果的客觀公正，但檢材數(shù)量的充分與否、完整與否也會影響鑒定結(jié)果的精準(zhǔn)度。 特別是在線鑒定的檢材提交主體、提交方式和平臺選擇均由當(dāng)事人自主決定的情況下，審查檢材的有效性應(yīng)成為基礎(chǔ)事項(xiàng)。 即使是刑事案件的在線鑒定，也會出現(xiàn)因?yàn)闄z材提交方式和轉(zhuǎn)化程序的特殊性，導(dǎo)致檢材的“質(zhì)”和“量”發(fā)生變化。 因此，審查判斷在線鑒定檢材的形式要件是在線鑒定的基礎(chǔ)，其決定了在線鑒定證據(jù)的效力。

4.2 認(rèn)定在線鑒定形成的證據(jù)：鑒定意見或報告書

根據(jù)《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條的表達(dá)可知，鑒定機(jī)構(gòu)可以出具“鑒定意見書或報告書”。 這意味著在線鑒定將生成鑒定意見和報告書兩種證據(jù)種類，其性質(zhì)及審查方式如下。

首先，鑒定意見和報告書均屬于法定證據(jù)表現(xiàn)形式。 從證據(jù)種類的立法設(shè)計(jì)可知，我國“三大訴訟法”在法律文本上采用了封閉式立法模式，導(dǎo)致我國“三大訴訟法”證據(jù)種類的表述相對固定。 對鑒定機(jī)構(gòu)形成的證據(jù)種類而言，“三大訴訟法”的立法表述均為“鑒定意見”⑤《民事訴訟法》第六十六條第六項(xiàng)、《刑事訴訟法》第五十條第六項(xiàng)、《行政訴訟法》第三十三條第七項(xiàng)的表述均為“鑒定意見”。。 但是這種相對封閉式的立法模式導(dǎo)致其他有助于案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)材料，無法歸入法定八種證據(jù)之內(nèi)。 有關(guān)訴訟法上證據(jù)種類的開放與否，在學(xué)理上產(chǎn)生過爭議，當(dāng)下仍然是聚訟不斷[24-25]。 但若從“三大訴訟法”證據(jù)種類立法表述的變遷可知，“證據(jù)有下列幾種”變?yōu)榱恕白C據(jù)包括”，意味著其他不屬于法定種類的證據(jù)材料也可能成為證據(jù)[26]。 實(shí)踐中，除“四大類”鑒定之外，諸如價格認(rèn)定報告、檢驗(yàn)報告、事故調(diào)查報告等“四大類”之外鑒定的證據(jù)材料，雖不屬于鑒定意見，卻在案件事實(shí)認(rèn)定中發(fā)揮著重要作用。 對此，2021 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》[（法釋〔2021〕1 號），以下簡稱《刑訴法解釋》]第一百條、第一百零一條的規(guī)定可知，刑事訴訟中的檢驗(yàn)報告、事故調(diào)查報告由原來的“定罪量刑的參考”修改為“可以作為證據(jù)使用”。 這意味著這類以報告書存在的“類鑒定意見”在刑事訴訟中具備了證據(jù)資格。 報告書雖不是立法明確規(guī)定的證據(jù)種類，但其經(jīng)過查證屬實(shí)后，仍可作為證據(jù)使用。因此，經(jīng)過在線鑒定獲取的證據(jù)種類包括法定的鑒定意見或“非鑒定意見”報告書。

其次，鑒定意見與報告書的證據(jù)審查判斷不同。一是審查判斷依據(jù)不同。 對鑒定意見而言，“三大訴訟法”及司法解釋規(guī)定了大量有關(guān)鑒定意見的審查規(guī)則，其法律淵源較為體系，審查規(guī)則相對明確。 報告書則與之相反，僅在部分司法解釋中有所提及，缺乏具體的審查認(rèn)定規(guī)則。 例如，《刑訴法解釋》第一百條、第一百零一條僅規(guī)定了報告書“可以作為證據(jù)使用”和“不得作為定案根據(jù)”的情形，并未明確報告書的性質(zhì)和審查判斷規(guī)則。 因此，審查在線鑒定意見須關(guān)注到相關(guān)規(guī)則及在線訴訟特性。 就審查報告書而言，可以借鑒鑒定意見的審查判斷規(guī)則，結(jié)合報告書的制作規(guī)范展開。 二是審查認(rèn)定的重心不同。就鑒定意見而言，要根據(jù)相關(guān)規(guī)定重點(diǎn)核實(shí)檢材來源、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定資質(zhì)、鑒定過程等內(nèi)容。審查判斷報告書要根據(jù)其內(nèi)容、形成過程和方法，進(jìn)行相對靈活的判斷。 例如，在審查認(rèn)定事故調(diào)查報告時，應(yīng)注重審查取證主體的中立性、取證人員的專業(yè)性、取證程序的正當(dāng)性、報告結(jié)論的可靠性[27]。 在報告書審查判斷規(guī)則尚不明確之前，還應(yīng)參照鑒定意見的審查判斷規(guī)則，審查判斷檢驗(yàn)報告形成的條件是否完備、過程是否科學(xué)、結(jié)論是否可信。 三是出具主體不同。在線鑒定意見經(jīng)由法定的選任、篩查和委托程序，由具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人組成，出具主體符合法律要求。 在線鑒定機(jī)構(gòu)通常為備案在冊的法定機(jī)構(gòu)。報告書出具主體多為行政機(jī)關(guān)，認(rèn)定內(nèi)容多元、表現(xiàn)形式多樣、認(rèn)定程序相對寬松。

4.3 在線鑒定證據(jù)的調(diào)查方式

在線鑒定形成的證據(jù)均需經(jīng)過法定調(diào)查程序查證屬實(shí)，方能確認(rèn)其證據(jù)能力和證明力。 根據(jù)在線鑒定相關(guān)規(guī)則及我國鑒定意見調(diào)查程序，在線鑒定證據(jù)的調(diào)查程序如下：一是調(diào)查程序的啟動和審核。 根據(jù)《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十八條規(guī)定：“鑒定申請人可以在線查閱鑒定意見書或報告書，在線提出異議或者申請出庭；人民法院可以在線對異議或出庭申請進(jìn)行審核及答復(fù)?！?這是從訴訟效率角度出發(fā)，將在線鑒定證據(jù)的異議權(quán)交由當(dāng)事人，由其根據(jù)在線鑒定意見或報告書的內(nèi)容，決定是否提出異議或申請鑒定人出庭。 這也是在線訴訟當(dāng)事人享有知情權(quán)、處分權(quán)的體現(xiàn)，與此同時，人民法院會基于訴訟便利性，審核和決定異議成立與否、有無出庭調(diào)查必要。 二是在線鑒定中的鑒定人出庭作證、說明情況。 鑒定人出庭說明鑒定意見或報告書制作的方法、過程和結(jié)論，并接受當(dāng)事人、人民法院的詢問，是調(diào)查核實(shí)科學(xué)證據(jù)、專家證據(jù)的最佳方式。 在線訴訟中，人民法院認(rèn)為有必要申請鑒定人或報告出具人出庭作證，接受人民法院、當(dāng)事人詢問的，則可以采用在線作證或線下作證兩種方式展開調(diào)查?！对诰€訴訟規(guī)則》第二十六條參照了“三大訴訟法”及司法解釋的立法設(shè)計(jì)，規(guī)定“鑒定人、勘驗(yàn)人、具有專門知識的人在線出庭的，參照前款規(guī)定執(zhí)行”。 根據(jù)《在線訴訟規(guī)則》第二十六條⑥《在線訴訟規(guī)則》第二十六條規(guī)定：“證人通過在線方式出庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)通過指定在線出庭場所、設(shè)置在線作證室等方式，保證其不旁聽案件審理和不受他人干擾。 當(dāng)事人對證人在線出庭提出異議且有合理理由的，或者人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)要求證人線下出庭作證。 鑒定人、勘驗(yàn)人、具有專門知識的人在線出庭的，參照前款規(guī)定執(zhí)行?！?、《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十五條⑦《在線運(yùn)行規(guī)則》第二十五條規(guī)定：“人民法院、當(dāng)事人及其代理人、證人、鑒定人等可以通過人民法院在線服務(wù)、電子訴訟平臺、訴訟服務(wù)網(wǎng)等平臺，按照相關(guān)技術(shù)條件要求，通過科技法庭、電腦和移動終端設(shè)備開展在線視頻庭審，開展在線庭前準(zhǔn)備、法庭調(diào)查、法庭辯論、語音轉(zhuǎn)寫、筆錄簽名等庭審活動，人民法院應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定保存庭審過程中的音視頻和文字材料?！钡囊?guī)定，鑒定人可以通過在線訴訟平臺出庭作證，且鑒定人在線作證是一般規(guī)則，線下出庭作證是例外規(guī)則。鑒定人線下出庭作證是指，當(dāng)事人對鑒定人在線出庭提出異議且有合理理由，或者人民法院認(rèn)為確有必要的，才會將其轉(zhuǎn)為線下出庭作證。三是具有專門知識的人輔助質(zhì)證。按照我國“三大訴訟法”對鑒定意見的調(diào)查認(rèn)定規(guī)則，若法庭無法有效質(zhì)詢鑒定意見的證據(jù)能力和證明力時，可以聘請具有專門知識的人輔助法庭質(zhì)詢或認(rèn)定該證據(jù)?！对诰€訴訟規(guī)則》第二十六條僅提及“具有專門知識的人”在線出庭規(guī)則，但根據(jù)“三大訴訟法”對鑒定意見、具有專門知識的人的法律定位可知，在線鑒定證據(jù)的調(diào)查過程可以申請有專門知識的人員輔助調(diào)查。

5 結(jié)語

與其他在線訴訟制度相比，在線鑒定在解決專門性問題和提高訴訟效率方面具有顯著優(yōu)勢。 這既與鑒定制度之于訴訟糾紛解決的特殊性相關(guān)，也是在線訴訟便利性的應(yīng)有之義。 可以預(yù)見，電子化、智能化在線訴訟改革將會對在線鑒定的場域、方法、效果帶來更多的便利和實(shí)效。 當(dāng)前，在線鑒定極大提高了訴訟活動解決專門性問題的效率，降低了委托鑒定機(jī)構(gòu)、提交檢材、等待查驗(yàn)結(jié)果的成本，增加了當(dāng)事人選擇鑒定機(jī)構(gòu)、了解鑒定信息的概率，更促使鑒定人通過視聽平臺提供及時證據(jù)信息。

在以效率為導(dǎo)向的在線鑒定制度改革實(shí)踐中，仍需注意以下問題：一是在提高訴訟效率同時，需要細(xì)化在線鑒定的程序保障和權(quán)利告知。 面對信息技術(shù)對訴訟認(rèn)知的沖擊，訴訟案件的普通當(dāng)事人可能無法意識或預(yù)見到在線訴訟行為對于案件結(jié)果的重要性。 信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)能克服訴訟時間和空間帶來的信息阻塞，卻無法解決電子化訴訟程序和信息技術(shù)對當(dāng)事人的認(rèn)知挑戰(zhàn)。 因此，在線鑒定實(shí)踐中，重視當(dāng)事人的程序選擇、權(quán)利確認(rèn)和知情同意，讓當(dāng)事人認(rèn)識到在線選擇鑒定機(jī)構(gòu)、提交檢材、查驗(yàn)信息、申請異議和出庭作證等活動的重要性。 否則，實(shí)踐中的在線鑒定將可能以漠視訴訟程序價值和當(dāng)事人權(quán)利為代價來提高“在線訴訟列車”的時速。二是在追求訴訟便利性的同時，須關(guān)注在線鑒定之于案件事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確性的重要作用。 這既是因?yàn)殍b定制度在案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定中發(fā)揮著決定性作用，更是因?yàn)樵V訟電子化可能產(chǎn)生檢材上傳失真、在線認(rèn)定偏差、在線調(diào)查形式化、在線鑒定救濟(jì)缺失等問題。 三是要注重在線鑒定制度與現(xiàn)有鑒定法律規(guī)范的銜接。 在線鑒定僅是依托于在線訴訟展開的新型鑒定活動，其有效運(yùn)行不僅需要嚴(yán)格遵循現(xiàn)有鑒定法律規(guī)范及司法解釋的要求，而且還需有效對接現(xiàn)有鑒定法律制度，以維護(hù)鑒定法律秩序的統(tǒng)一。