崔恒春，李 勤

（鹽城市人民檢察院，江蘇 鹽城 224005）

公益訴訟事關(guān)公共利益，而公共利益涉及社會(huì)生活的方方面面，當(dāng)前除生態(tài)環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)等法定領(lǐng)域外，還涉及公共安全、個(gè)人信息保護(hù)、特殊群體保護(hù)等新領(lǐng)域。 這些領(lǐng)域尤其是生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域都相對專業(yè)。 檢察機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，在提起公益訴訟時(shí)，面對專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)問題，不可避免地需要委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或具有專門知識(shí)的人提出專業(yè)意見，因而委托鑒定就成為檢察公益訴訟辦案實(shí)踐中的重要一環(huán)。 由于理論界和實(shí)務(wù)界對我國司法鑒定制度中的若干問題仍存在許多分歧，這些分歧也給公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)委托鑒定的工作帶來許多現(xiàn)實(shí)問題。 本文對這些問題作一探討，并提出解決方案，以期對檢察公益訴訟制度發(fā)展有所裨益。

1 檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中委托的鑒定是否屬于司法鑒定

鑒定意見是司法鑒定人對與案件事實(shí)有關(guān)的某些專門性問題進(jìn)行鑒別、分析后作出的判斷[1]。司法鑒定是一種科學(xué)實(shí)證活動(dòng)，科學(xué)性、中立性、服務(wù)性是其本質(zhì)特征。 兩大法系的主要區(qū)別是在對鑒定服務(wù)性的理解上，大陸法系基于職權(quán)主義訴訟模式將司法鑒定人定位為法官的輔助人，而英美法系基于當(dāng)事人主義訴訟模式將司法鑒定人定位為當(dāng)事人的輔助人。 我國采取職權(quán)主義訴訟模式，鑒定意見是法定的證據(jù)種類之一，司法鑒定人具有獨(dú)立的訴訟參與人地位，我國現(xiàn)行法律對司法鑒定人的基本定位是訴訟活動(dòng)的輔助人。

關(guān)于鑒定的分類，學(xué)理上一般將鑒定分為司法鑒定和非司法鑒定[2]。 全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第一條規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)?！?根據(jù)該規(guī)定，司法鑒定是訴訟中的鑒定。 而訴訟中的鑒定，不管是當(dāng)事人申請的鑒定還是法院依據(jù)職權(quán)決定進(jìn)行的鑒定，都是以法院作為委托人的鑒定，因此，實(shí)踐中通常把司法鑒定等同于法院委托的鑒定。 與司法鑒定相對的是“非司法鑒定”，是指為非訴訟活動(dòng)而進(jìn)行的技術(shù)鑒定行為，是由當(dāng)事人自行委托的鑒定。 由于當(dāng)事人自行委托鑒定一般發(fā)生在訴訟前，因此非司法鑒定一般屬于訴前鑒定。當(dāng)然，對于訴前當(dāng)事人自行委托的鑒定是否屬于司法鑒定，這個(gè)問題本身也是有爭議的。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人訴前委托的鑒定不屬于司法鑒定，只有在訴訟活動(dòng)中進(jìn)行的鑒定才是司法鑒定。 該觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟活動(dòng)是從法院受理案件才開始的，當(dāng)事人在訴前委托鑒定時(shí)，訴訟活動(dòng)尚未啟動(dòng)，因此不屬于司法鑒定。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)將司法鑒定機(jī)械地理解為在訴訟過程中進(jìn)行的鑒定，司法鑒定還應(yīng)當(dāng)包括為了解決舉證中的專門性問題而在立案前進(jìn)行的鑒定。 訴前委托的鑒定，其鑒定意見在司法活動(dòng)中也有可能會(huì)作為證據(jù)使用，因此訴前鑒定也屬于司法鑒定[3]。

那么，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中委托的鑒定是否屬于司法鑒定呢？ 要回答這一問題，前提是要厘清檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位和性質(zhì)。 不管是理論上還是司法實(shí)踐中，對這一問題都存在很大爭議。在公益訴訟制度建立之初，就有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟適用的是《民事訴訟法》《行政訴訟法》，其地位就是傳統(tǒng)民事和行政訴訟的原告。 反對者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將公益訴訟與傳統(tǒng)民事和行政訴訟區(qū)別對待，不能將公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的角色等同于傳統(tǒng)意義上的原告。 經(jīng)過多年理論和實(shí)務(wù)界的爭辯和探索，該爭議仍未消除。 2015 年公益訴訟試點(diǎn)期間，最高人民檢察院《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》將檢察機(jī)關(guān)稱為“公益訴訟人”，并規(guī)定檢察機(jī)關(guān)不服一審裁判的，應(yīng)當(dāng)提出“抗訴”。2016 年最高人民法院《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》中也明確檢察機(jī)關(guān)的身份是“公益訴訟人”，同時(shí)確認(rèn)了二審程序中檢察機(jī)關(guān)提出的是“抗訴”。 但2018 年最高人法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2018〕6 號）卻將檢察機(jī)關(guān)的身份統(tǒng)一確定為“公益訴訟起訴人”，并明確檢察機(jī)關(guān)不服一審裁判的可以提起“上訴”。從“公益訴訟人”到“公益訴訟起訴人”，從二審提出“抗訴”到提起“上訴”，這反映出對于檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位問題，理論和實(shí)務(wù)界仍存在重大爭議。

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位之爭，其本質(zhì)在于一方面檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，另一方面公益訴訟適用的是《民事訴訟法》和《行政訴訟法》。也就是說，檢察機(jī)關(guān)適用民事法律規(guī)范提起公益訴訟，兼有公法和私法雙重色彩，其屬性更偏重于公法屬性，還是私法屬性？ 因而這一爭議問題的本質(zhì)是公私法界分之爭。 對此，需要厘清的是，檢察機(jī)關(guān)是國家機(jī)構(gòu)的組成部分，天然地具備代表公益的資格；檢察機(jī)關(guān)的公益代表身份主要體現(xiàn)為國家公訴人身份和法律監(jiān)督職責(zé)[4]。 公益訴訟制度的本質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)以民事訴訟和行政訴訟的方式實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益的目的，絕不能因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是民事訴訟和行政訴訟的發(fā)起者，就忽視檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)的本質(zhì)屬性，從而將檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位等同于傳統(tǒng)訴訟中作為普通民事主體的原告。實(shí)際上，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的角色定位與刑事訴訟中的公訴人并無二致。 理論界也有將民事公益訴訟稱為民事公訴、將行政公益訴訟稱為行政公訴的觀點(diǎn)[5]。 因此，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是代表國家履行起訴職能的國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)，其在公益訴訟中的地位相當(dāng)于刑事訴訟中的公訴人，而不是傳統(tǒng)民事和行政訴訟中的普通當(dāng)事人。

回到司法鑒定中，如前所述，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在民事和行政訴訟中，只有法院委托的鑒定才是司法鑒定，當(dāng)事人自行委托的鑒定不是司法鑒定。 而如果把檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位等同于傳統(tǒng)訴訟中的原告（即一方當(dāng)事人），則會(huì)得出檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中委托的鑒定不是司法鑒定的結(jié)論。 對此筆者認(rèn)為，公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)委托的鑒定屬于司法鑒定。 一方面，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，其地位不同于普通民事和行政訴訟的原告。 另一方面，公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)委托的鑒定往往在立案之后，檢察機(jī)關(guān)對公益訴訟立案后的調(diào)查取證行為，在性質(zhì)上屬于司法機(jī)關(guān)為了履行法定職責(zé)而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，通過對照《決定》第一條以及司法部2015 年修訂通過的《司法鑒定程序通則》（司法部令第132 號）第四十八條之規(guī)定（即“本通則所稱辦案機(jī)關(guān)，是指辦理訴訟案件的偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)”），檢察機(jī)關(guān)委托的鑒定屬于司法鑒定。

2 檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間法律關(guān)系的性質(zhì)

理論界大多認(rèn)為，司法鑒定人是為司法、仲裁活動(dòng)提供科學(xué)鑒定服務(wù)的特殊法人或組織，在本質(zhì)上具有獨(dú)立性、中立性、服務(wù)性和公益性等基本屬性[6]。 既然司法鑒定人屬于第三方民事主體，那么作為司法機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，為了訴訟而委托第三方民事主體進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)，這種委托行為的性質(zhì)又是什么？ 檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間是怎樣的法律關(guān)系？ 這一問題就顯得尤為重要，這不僅關(guān)系到委托雙方有怎樣的權(quán)責(zé)，同時(shí)也關(guān)系到鑒定費(fèi)用如何支付，與司法鑒定人的利益密切相關(guān)。

司法鑒定中委托人與司法鑒定人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，是理論界爭議較大的問題。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法鑒定人接受司法機(jī)關(guān)的委托，為司法機(jī)關(guān)提供服務(wù)，因而司法鑒定人與作為委托人的司法機(jī)關(guān)之間是服務(wù)合同關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法鑒定在性質(zhì)上具有準(zhǔn)司法性[7]；司法鑒定行為既不是行政行為，也不是司法行為，因?yàn)樗痉?quán)不得委托，也不宜簡單稱為法律服務(wù)行為，司法鑒定行為旨在補(bǔ)充職權(quán)機(jī)關(guān)在認(rèn)識(shí)上的困難和能力上的不足，是協(xié)助職權(quán)機(jī)關(guān)解決專門性問題的司法保障行為[3]。 實(shí)踐中，甚至有法院將司法鑒定行為納入審判行為之中，將鑒定行為視為司法行為的組成部分。比如，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院在（2014）烏中民一終字第117 號民事裁定書認(rèn)為，法院委托鑒定是審判中的一個(gè)組成部分，屬于司法行為，法院委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)是在鑒定中運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)、技術(shù)設(shè)備獨(dú)立作出鑒定意見，當(dāng)事人與法院委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)之間不存在民事法律關(guān)系，更不具備民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故當(dāng)事人以法院委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見錯(cuò)誤為由要求司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任不屬于人民法院受案范圍。對此，筆者認(rèn)為，既不能錯(cuò)誤地將司法機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間的關(guān)系界定為服務(wù)合同關(guān)系，也不能簡單地將司法鑒定人的鑒定行為納入司法行為的范疇。 如何界定司法機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間的關(guān)系，可以借鑒現(xiàn)行法律對行政協(xié)議的定位。 行政協(xié)議的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)采用與相對人訂立協(xié)議的方式，履行行政管理職能。 因兼有行政屬性和合同屬性，理論界和實(shí)務(wù)界長期對行政協(xié)議的定位爭論不休，直到2019年最高人民法院才出臺(tái)《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17 號），明確將行政協(xié)議納入行政訴訟的范圍。 司法機(jī)關(guān)在訴訟中委托司法鑒定人對案件中的專門性問題進(jìn)行鑒定，其行為本質(zhì)與行政協(xié)議是一致的，都是公權(quán)力機(jī)關(guān)以與獨(dú)立的第三方主體訂立協(xié)議的方式履行法定職責(zé)。 因此，可以參照行政協(xié)議，將司法機(jī)關(guān)委托司法鑒定人進(jìn)行鑒定的行為定位為“司法協(xié)議”，即司法機(jī)關(guān)為履行司法職能與司法鑒定人簽訂的具有訴訟輔助行為意義上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。

具體到公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)委托的司法鑒定，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中委托司法鑒定，從司法鑒定人的角度來看，司法鑒定人接受委托后為公益訴訟活動(dòng)提供服務(wù)，但不能因?yàn)樗痉ㄨb定人為訴訟提供服務(wù)就認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間是服務(wù)合同關(guān)系。 檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，而司法鑒定人是獨(dú)立的民事主體，委托雙方并不是平等主體，不能將這種委托等同于民事法律關(guān)系中的委托。公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)委托司法鑒定人進(jìn)行鑒定，本質(zhì)上是檢察機(jī)關(guān)為履行公益訴訟職能，將案件部分事實(shí)的取證工作委托給司法鑒定人，由司法鑒定人對專業(yè)問題提出專業(yè)意見，為訴訟提供輔助。 因此，司法鑒定人的鑒定行為是檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證行為的延伸，其性質(zhì)是司法輔助行為，司法鑒定人的地位相當(dāng)于檢察機(jī)關(guān)的輔助人。 而問題在于，司法鑒定人作為獨(dú)立的第三方民事主體，并無輔助檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的法定職責(zé)，法律也無法給一個(gè)私法上的主體設(shè)定這樣一個(gè)公法上的輔助義務(wù)。 2005 年，我國對司法鑒定制度進(jìn)行改革，根據(jù)《決定》第七條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)?！?司法鑒定人逐漸脫離司法體制內(nèi)而逐步走向市場化，司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)逐步取消，僅保留偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部基于偵查工作需要而設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)。 在這一改革進(jìn)程中，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)也受到不同程度影響，或撤或并。 而公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)新職能，從訴訟程序和所起的作用來看，檢察機(jī)關(guān)對公益訴訟進(jìn)行的調(diào)查取證行為相當(dāng)于刑事案件中的公安機(jī)關(guān)的偵查行為。 筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參考刑事訴訟制度設(shè)置，修改完善現(xiàn)行司法鑒定管理體制，增加規(guī)定在檢察系統(tǒng)內(nèi)部可以設(shè)立專門從事公益訴訟鑒定工作的司法鑒定機(jī)構(gòu)，從而為公益訴訟調(diào)查工作提供必要的輔助。

3 檢察機(jī)關(guān)委托鑒定的費(fèi)用如何支付和計(jì)算

司法鑒定人是獨(dú)立的第三方主體，司法鑒定人不會(huì)也不可能無償給檢察機(jī)關(guān)提供司法輔助，鑒定費(fèi)用自然是一個(gè)無法回避的問題，司法鑒定人一定會(huì)向作為委托人的檢察機(jī)關(guān)提出支付鑒定費(fèi)用的請求。 如前所述，檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間并不是平等主體之間的民事法律關(guān)系，因此檢察機(jī)關(guān)在委托鑒定時(shí)應(yīng)當(dāng)避免約定《合同法》上的權(quán)利義務(wù)。那么，鑒定費(fèi)用該如何做出安排呢？ 首先，應(yīng)當(dāng)避免預(yù)先支付鑒定費(fèi)用。 因?yàn)樗痉ㄨb定人作出的鑒定意見能否作為定案依據(jù)，還有待法院判決確認(rèn)。 如果檢察機(jī)關(guān)預(yù)先支付鑒定費(fèi)用，而司法鑒定人出具的鑒定意見卻沒有被法院采納，鑒定費(fèi)用最終無法由被告承擔(dān)，或者案件雖然獲判但被告卻無實(shí)際履行能力，這就意味著不但公益訴訟維護(hù)公共利益的目的無法實(shí)現(xiàn)，而且還會(huì)造成國家利益新的損失，這顯然不符合公益訴訟制度的設(shè)置初衷。其次，對于司法鑒定人提出的支付鑒定費(fèi)用的請求，可以經(jīng)協(xié)商后在出具給司法鑒定人的委托鑒定函中以“鑒定費(fèi)用待公益訴訟案件判決生效后在執(zhí)行款中優(yōu)先支付”等方式予以明確。 以這樣的方式對鑒定費(fèi)用作出安排，不僅可避免檢察機(jī)關(guān)陷入負(fù)擔(dān)合同義務(wù)的尷尬境地，而且還能有效規(guī)避鑒定意見不被采納等情況帶來的風(fēng)險(xiǎn)。 再次，可以結(jié)合“委托鑒定函”和“確認(rèn)函”來證明鑒定費(fèi)用。 由于檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人未簽訂協(xié)議書，鑒定費(fèi)用金額缺少充分的證據(jù)證明。 對此， 可以由司法鑒定人在收到檢察機(jī)關(guān)“委托鑒定函”后，出具“確認(rèn)函”表明接受檢察機(jī)關(guān)的委托并對鑒定費(fèi)用進(jìn)行確認(rèn)，以此說明委托雙方就委托事項(xiàng)和鑒定費(fèi)用達(dá)成一致意見，從而完成必要的證明責(zé)任。

解決了鑒定費(fèi)用如何安排的問題，鑒定費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)同樣值得關(guān)注。 雖然司法鑒定法律關(guān)系存在于檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間，與被告無關(guān)，但是如果鑒定意見被采納，公益訴訟判決生效，鑒定費(fèi)用將最終由被告來承擔(dān)。 因此，不能說司法鑒定行為與被告完全無關(guān)，至少鑒定費(fèi)用的多少關(guān)系著被告的切身利益。 關(guān)于鑒定費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，《決定》頒布之初，根據(jù)第十五條規(guī)定：“司法鑒定的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院司法行政部門商國務(wù)院價(jià)格主管部門確定?！?可見，司法鑒定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國家統(tǒng)一規(guī)定。 2015 年修正后的《決定》第十五條規(guī)定：“司法鑒定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格主管部門會(huì)同同級司法行政部門制定?！?由此可知，司法鑒定收費(fèi)下放為省級定價(jià)項(xiàng)目。此后，各省均制定了本地區(qū)司法鑒定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。 但目前各省司法鑒定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)一般都僅限于法醫(yī)類、物證類、聲像資料等幾個(gè)傳統(tǒng)的司法鑒定類型，對大量公益訴訟領(lǐng)域的司法鑒定，大多沒有收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，只能由委托雙方協(xié)商確定。 這就導(dǎo)致在公益訴訟辦案實(shí)踐中，即使鑒定費(fèi)用已被壓降到司法鑒定人能承受的最低金額，被告仍然會(huì)認(rèn)為“鑒定費(fèi)用過高”。 但由于缺乏收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)往往難以說明費(fèi)用的合理性，無法有效回應(yīng)被告的質(zhì)疑。 因此，對于公益訴訟領(lǐng)域的司法鑒定，亟需相關(guān)部門出臺(tái)規(guī)定明確收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

4 結(jié)語

檢察公益訴訟作為一項(xiàng)新生制度，從2015 年試點(diǎn)至今已有七年，在各項(xiàng)配套措施逐步完善的同時(shí)，仍有許多問題困擾和制約著辦案實(shí)踐，檢察機(jī)關(guān)委托司法鑒定就是其中之一。 為提起公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)對案件中的許多專業(yè)問題不得不委托具有專門知識(shí)的人或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，從而作出事實(shí)認(rèn)定。 對于檢察機(jī)關(guān)委托的鑒定，其性質(zhì)如何、檢察機(jī)關(guān)與司法鑒定人之間的關(guān)系如何界定，這些理論問題如果得不到澄清，就會(huì)影響鑒定費(fèi)用的確定及支付等諸多實(shí)踐問題的妥善解決。