鄭曙光

（寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

營商環(huán)境法治化建設(shè)具有世界性與國別性。結(jié)合我國實際，如何推進(jìn)營商環(huán)境法治化建設(shè)，勢必涉及營商環(huán)境法治化建設(shè)的測度指標(biāo)或評價體系、治理方式選擇以及對象面向。

就構(gòu)建測度指標(biāo)或評價體系而言，目前有兩種選項可供選擇：一是參照世界銀行所設(shè)定的評估標(biāo)準(zhǔn)法，但這一選項面臨的現(xiàn)狀是世行原評價項目（Doing Business，譯為“營商環(huán)境”）已停止發(fā)布評價報告，新的評價項目（B-READY，可譯為“營商環(huán)境供給”）于2023年剛推出，評價過程與結(jié)果如何推進(jìn)尚處于不確定性；二是由我國自行設(shè)計并形成相應(yīng)測度指標(biāo)或指標(biāo)體系。近5年來，國家發(fā)改委為此作了積極努力，發(fā)布了中國營商環(huán)境指標(biāo)體系，并自2019年以來連續(xù)4次發(fā)布了營商環(huán)境評估報告，但這一選項面臨測度指標(biāo)或指標(biāo)體系亟待完善等問題。

就構(gòu)建營商環(huán)境法治化建設(shè)的治理方式而言，目前呈現(xiàn)出以政府供給側(cè)為主還是以企業(yè)需求側(cè)為主的選擇性討論。有學(xué)者主張將營商環(huán)境法治化建設(shè)的重點放在如何改善政府與市場的關(guān)系上，認(rèn)為推進(jìn)營商環(huán)境法治化建設(shè)的發(fā)力主體應(yīng)是各級政府，重點應(yīng)是如何加速政府職能轉(zhuǎn)變，深化“放管服”改革等方面[1]。這顯然是從政府供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革上去推進(jìn)營商環(huán)境的法治化建設(shè)。也有學(xué)者提出營商環(huán)境好壞的直接感受者是企業(yè)，直接受惠者也是企業(yè)，應(yīng)以企業(yè)需求側(cè)為建設(shè)對象面向。認(rèn)為營商環(huán)境法治化建設(shè)的核心是提升企業(yè)從商的社會經(jīng)濟環(huán)境條件，無論從依法界定政府與市場之間的邊界，還是構(gòu)建“親”“清”政商關(guān)系，都是服務(wù)于企業(yè)需求實際的[2]。筆者更傾向于以企業(yè)需求側(cè)為主作為進(jìn)行營商環(huán)境法治化建設(shè)的對象面向，由此進(jìn)行營商環(huán)境法治化建設(shè)的相應(yīng)測度或指標(biāo)體系構(gòu)建。

倘若以企業(yè)需求側(cè)為主進(jìn)行營商環(huán)境法治化建設(shè)，就需要突出反映企業(yè)對營商環(huán)境建設(shè)的實際需求，進(jìn)而在營商環(huán)境法治化的測度或指標(biāo)體系中較多地選取企業(yè)在市場準(zhǔn)入、公平競爭、資源平等獲取、產(chǎn)權(quán)保護(hù)、行政管理效率等方面的因子，彰顯營商環(huán)境建設(shè)中以企業(yè)為本的基本理念。

圍繞這樣一個學(xué)術(shù)理路思考問題，就會預(yù)設(shè)另外一個問題，即在以企業(yè)需求側(cè)為主的營商環(huán)境法治化建設(shè)中，是否有必要重點突出以優(yōu)化民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化建設(shè)？目前理論界對此尚未有富有建設(shè)性的回應(yīng)，但國家民營經(jīng)濟發(fā)展政策與產(chǎn)業(yè)政策實踐卻在倒逼理論界對此問題作出積極的回應(yīng)。

2023年7月發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》（以下簡稱《民營經(jīng)濟壯大意見》），以9個方面31條的結(jié)構(gòu)篇幅系統(tǒng)性地闡述了民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的政策意見，可謂條修葉貫，歸全反真，吹響了國家推進(jìn)民營經(jīng)濟發(fā)展的進(jìn)軍號。

綜觀《民營經(jīng)濟壯大意見》，進(jìn)而聯(lián)想在此之前國務(wù)院所頒布的系列性文件①，需要思考的是，國家出臺發(fā)展民營經(jīng)濟的政策意見并不少見，應(yīng)將這些政策意見與營商環(huán)境法治化的持續(xù)改革相結(jié)合，形成以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為核心的營商環(huán)境法治化建設(shè)方案，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為實際行動。

從企業(yè)需求側(cè)視角洞察，營商環(huán)境法治化與民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境優(yōu)化兩者之間雖不等同，但具有較強的契合性。依筆者之見，以優(yōu)化對民營企業(yè)尤其是民營中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境為視角構(gòu)建營商環(huán)境法治化建設(shè)不僅是需要的，而且是可行的。民營企業(yè)已成為我國市場經(jīng)濟主體中的生力軍，倘若營商環(huán)境法治化運行的測度指標(biāo)、評價體系乃至制度方案不去重點照應(yīng)具有生力軍意義上的市場主體的內(nèi)在需求，那么就難以達(dá)到通過營商環(huán)境法治化促進(jìn)企業(yè)發(fā)展環(huán)境優(yōu)化的初心使命。

凡事出新，必有策應(yīng)。帶著上述問題，筆者就營商環(huán)境法治化對民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境的影響機理作出檢討，并對適應(yīng)性的制度策應(yīng)作些探索。

一、特定的測度指標(biāo)對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)，需要在適宜的營商環(huán)境下成長發(fā)展。在營商環(huán)境法治化建設(shè)中，一些測度指標(biāo)對民營企業(yè)具有較強的敏感性。其中公平準(zhǔn)入與公平交易行為、公正執(zhí)法與司法行為、便利性營商行為對民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境的影響最為明顯。

（一）市場公平性測度指標(biāo)對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.市場準(zhǔn)入公平對民營企業(yè)發(fā)展的影響

市場準(zhǔn)入是對市場主體進(jìn)入某些行業(yè)、領(lǐng)域設(shè)定特定門檻的一項市場監(jiān)管制度。就一國產(chǎn)業(yè)政策而言，通常會在自然壟斷或公用事業(yè)、國家安全或社會公共行業(yè)、自然資源和環(huán)境保護(hù)的產(chǎn)業(yè)、衛(wèi)生安全和衛(wèi)生健康的產(chǎn)業(yè)，以及特殊產(chǎn)品的生產(chǎn)與經(jīng)營實施市場準(zhǔn)入制度。

在我國，存在國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)，但是一些領(lǐng)域長期來已為國有企業(yè)壟斷經(jīng)營，因而，在特定行業(yè)和領(lǐng)域如何設(shè)定市場準(zhǔn)入的公平性測度指標(biāo)，打破所謂民營企業(yè)看得見進(jìn)不去的“玻璃門”現(xiàn)象、進(jìn)出政策朝令夕改的“旋轉(zhuǎn)門”現(xiàn)象便成為在推進(jìn)營商環(huán)境法治化中檢視民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境的重要矢量。

通常情況下，進(jìn)入壁壘由以下幾個方面組成：（1）規(guī)模經(jīng)濟壁壘。某一產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟要求越大，對于小規(guī)模的潛在進(jìn)入者來說，其平均成本就會高于在位企業(yè)而處于劣勢地位。（2）資本量壁壘。某些產(chǎn)業(yè)對資本規(guī)模有較高的要求，小規(guī)模的潛在進(jìn)入者只能望洋興嘆。（3）政策性壁壘。政府通過制定政策以提高進(jìn)入門檻，達(dá)到限制潛在進(jìn)入者進(jìn)入的政策目標(biāo)。

民營中小企業(yè)在市場準(zhǔn)入中所存在的問題，有些是體制與政策上的問題即政策性壁壘所引發(fā)，有些則是中小企業(yè)自身發(fā)展上的問題受到制約。政策性壁壘倘若長期存在，不從根本上破解，就會影響民營中小企業(yè)的成長與發(fā)展。

2.市場交易公平對民營企業(yè)發(fā)展的影響

民營企業(yè)與國有企業(yè)、外資企業(yè)需要有平等、寬松的競技環(huán)境。平等、寬松的環(huán)境，通常由“同等”的政策營造，包括同等的法律保護(hù)政策，同等的財稅政策，同等的信貸政策，同等的土地資源供給政策，同等的國內(nèi)外市場進(jìn)入政策。只有在“同等”政策條件下，民營中小企業(yè)才能邁上健康成長之路[3]。

近年來，我國每年都有不少民營中小企業(yè)倒閉，從表面上看，這是資金鏈斷裂的結(jié)果，但從深層次的原因分析，有些則是體制和制度上的問題所引起。在區(qū)域?qū)用妫捎诟鞯貙τ诓煌兄破髽I(yè)采取的政策不甚相同，影響了企業(yè)之間的公平競爭。既嚴(yán)重擠壓民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)生存和成長的空間，還削弱了民營企業(yè)家提振經(jīng)濟的信心與企業(yè)的競爭力[4]。

市場公平競爭機制的形成與發(fā)育，既有自發(fā)性，也有政策指引性。最為典型的例證是2005年的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2005〕3號，簡稱“36條”），突出體現(xiàn)平等準(zhǔn)入、公平待遇原則，這對于支持民營中小企業(yè)發(fā)展具有很強的政策信號效應(yīng)。2010年的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2010〕13號，簡稱“新36條”），明確進(jìn)一步拓寬民間投資的領(lǐng)域和范圍，這對于激發(fā)民營企業(yè)在更廣泛領(lǐng)域的投資興業(yè)具有政策指引效應(yīng)。

但目前理論與實務(wù)界仍普遍認(rèn)為，國家對民營中小企業(yè)的政策仍存在差異化現(xiàn)象。究其原因，主要是：（1）按所有制分類所導(dǎo)致。長期以來，我國對于投資主體劃分國營、民營、外資等，并采取差異化的政策，因而也決定了不同所有制主體類型的企業(yè)具有不同的政策待遇。（2）政策主體的差異化所導(dǎo)致。由于中小企業(yè)分屬于不同的部門管理，各管理部門在利益驅(qū)動下引發(fā)各類企業(yè)政策公平性上的差異。（3）中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一所導(dǎo)致。統(tǒng)計部門、工信部門、財稅部門在不同的政策上根據(jù)自身的需要，選用不同的中小微企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這在客觀上也造成了中小企業(yè)政策的差異化。

在對企業(yè)政策上，僅僅給民營中小企業(yè)以形式上的公平是不夠的。因為民營中小企業(yè)具有天生的弱小性，它無法與大企業(yè)在同一起跑線上展開競爭；因為民營中小企業(yè)具有成長性，在生命周期前幾個階段，需要通過促進(jìn)或扶持政策促進(jìn)其良好成長。這些都應(yīng)成為對廣大民營中小企業(yè)實現(xiàn)公平時，不僅僅是形式公平，更重要的是實質(zhì)公平的理由。

因此，在營商環(huán)境法治化的整體構(gòu)建上，需要在實質(zhì)公平政策的指引下，通過設(shè)定市場交易公平測度，構(gòu)筑以“權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平、分配公平”為主要內(nèi)容的民營企業(yè)成長與發(fā)展的公平環(huán)境。

（二）執(zhí)法與司法的公正性測度指標(biāo)對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.法治政府建設(shè)對民營企業(yè)發(fā)展的影響

法治政府建設(shè)是進(jìn)入新世紀(jì)以來我國法治建設(shè)的重要內(nèi)容，其著力點是讓市場更有效率的同時，讓政府有作為，把政府建設(shè)成有限政府、服務(wù)政府、陽光政府、誠信政府和守法政府[5]。

民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)的發(fā)展，除了主要靠其自身努力外，外援力量同樣重要。在外援力量中，其中最主要的來自于政府。政府對民營企業(yè)的鼓勵與引導(dǎo)行為，以及由此頒布的一系列政策體系，既是政府經(jīng)濟職能實現(xiàn)的重要體現(xiàn)，也是直接影響民營中小企業(yè)成長發(fā)展的外生力量。

在新中國成立70多年來的實踐歷程中，可以發(fā)現(xiàn)，政府對民營中小企業(yè)管理角色的轉(zhuǎn)換進(jìn)程并不是一蹴而就的，而是分階段、分步驟推進(jìn)的，經(jīng)歷了“全能者、管制者”→“引導(dǎo)者、指導(dǎo)者”→“監(jiān)督者、服務(wù)者”的職能演變過程。在角色變遷演進(jìn)過程中，由于受到全能政府的慣性、利益集團的阻撓等多重因素的影響，整個演進(jìn)呈現(xiàn)出緩慢、漸進(jìn)性特征。

法治政府對民營企業(yè)的管理，最有效的手段是構(gòu)建權(quán)力清單與負(fù)面清單制度。通過“確權(quán)”進(jìn)一步約束政府權(quán)力；通過“曬出”權(quán)力清單，以明確政府與市場的邊界；通過“清權(quán)”“減權(quán)”，最大程度給市場、社會放權(quán)。通過構(gòu)建權(quán)力清單與負(fù)面清單制度，激發(fā)各類市場主體的競爭力和創(chuàng)造性。

2.執(zhí)法與司法的公正實施對民營企業(yè)發(fā)展的影響

一個高度規(guī)范化的執(zhí)法、司法環(huán)境，可以避免因執(zhí)法、司法的不公所產(chǎn)生的“制度扭曲”現(xiàn)象[6]。執(zhí)法與司法的公正性對民營企業(yè)發(fā)展的影響，主要在于以下方面：

（1）影響民營企業(yè)的交易效益與交易效率。設(shè)想在一個非法治化的環(huán)境中，因為法治不力，契約精神得不到有效捍衛(wèi)，就會在契約的簽訂、執(zhí)行、監(jiān)督和事后救濟的環(huán)節(jié)產(chǎn)生許多無謂的交易成本而直接影響交易的效益與效率[7]。

（2）影響民營企業(yè)可持續(xù)競爭力。在公正的執(zhí)法與司法環(huán)境下，民營企業(yè)以規(guī)則行事，企業(yè)相關(guān)者間的行為規(guī)則與利益關(guān)系通過章程、協(xié)約相聯(lián)結(jié)與約束，這是民營中小企業(yè)走向現(xiàn)代企業(yè)的必然選擇；公正的執(zhí)法與司法環(huán)境可形成企業(yè)技術(shù)權(quán)益保障機制，從而可進(jìn)一步優(yōu)化技術(shù)創(chuàng)新的社會環(huán)境；公正的執(zhí)法司法環(huán)境可培植起誠信經(jīng)營理念，以增強社會對企業(yè)經(jīng)營行為的認(rèn)同。

（3）影響民營企業(yè)安全運行。資本具有逐利性與避險性。某一地方執(zhí)法司法環(huán)境良好，資本就向該地方流動。各地的實踐證明，良好的執(zhí)法司法環(huán)境是確保中小企業(yè)安全運行的決定因素。

評價一個地區(qū)執(zhí)法與司法環(huán)境好壞，測度指標(biāo)是多方面的，其中，選擇性執(zhí)法與司法是關(guān)注度較高的一項指標(biāo)，會對民營企業(yè)與民營企業(yè)家造成最大的“傷害”。選擇性執(zhí)法與司法的主要表現(xiàn)在：其一，同樣的行為，在不同的時空下作出的執(zhí)法與司法裁判結(jié)果是不同的；其二，招商引資時對引入企業(yè)一路“綠燈”，但一旦投資經(jīng)營則一路“紅燈”，以罰款收入增地方財源；其三，針對同樣的經(jīng)營行為，因企業(yè)類型不同，執(zhí)法與司法尺度不一。

3.企業(yè)產(chǎn)權(quán)安全對民營企業(yè)發(fā)展的影響

產(chǎn)權(quán)安全是企業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。根據(jù)科斯定理，只要交易費用大于零，明確界定的產(chǎn)權(quán)通過自愿交換來配置，才是效率最高的。這個定理揭示了市場經(jīng)濟之所以更有效率的兩個秘密：一是產(chǎn)權(quán)明晰，二是公平交易[8]。明確的產(chǎn)權(quán)是通過產(chǎn)權(quán)界定與產(chǎn)權(quán)保護(hù)得以實現(xiàn)的。

就企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，目前存在的問題主要有以下方面：

（1）民營企業(yè)與國有企業(yè)在產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度上存在差異。國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)受損直接關(guān)乎國有資產(chǎn)流失，因而會引起各級監(jiān)察機構(gòu)的高度重視，而民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)受損則欠缺有效的追責(zé)機制。

（2）在不同所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)并購上削弱民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)價值。在前幾年“產(chǎn)權(quán)國有化”浪潮中，個別地方政府對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)定價的市場機制予以漠視，在當(dāng)下推進(jìn)混合所有制改組中，一些地方政府對民營企業(yè)以“理舊賬需補稅”為由削減民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的實際價值，這些都給民營中小企業(yè)的產(chǎn)權(quán)安全帶來負(fù)面影響。

（3）“新官不認(rèn)舊賬”且政策朝令夕改。有些地方政府欠缺誠信政府理念，時任政府領(lǐng)導(dǎo)對招商引資開出一系列“優(yōu)惠承諾”，繼任領(lǐng)導(dǎo)則以該“優(yōu)惠承諾協(xié)議”無效為由拒絕履行[9]。其結(jié)果是引發(fā)諸民營企業(yè)對政府政策行為的不信任。

（三）商事便利化測度指標(biāo)對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.市場準(zhǔn)入與退出的便捷化

有學(xué)者研究表明，在法治化營商環(huán)境下，企業(yè)家在有限的經(jīng)濟活動時間中，用于“內(nèi)治”（即生產(chǎn)性的日常經(jīng)營管理）的時間占比將更高，而用于“外攘”（即非生產(chǎn)性的對外公關(guān)活動）的時間占比將更低[10]。這是對市場準(zhǔn)入與退出便捷化測度指標(biāo)的重要矢量。

市場準(zhǔn)入與退出的便捷化對優(yōu)化民營企業(yè)營商環(huán)境更具有現(xiàn)實價值。這主要在于，與國有企業(yè)、外資企業(yè)相較而言，民營企業(yè)由于生命周期相對較短，是市場進(jìn)入與退出最為頻繁的主體。推行以公司資本認(rèn)繳制、取消公司注冊資本最低限額為內(nèi)容的“寬進(jìn)”方式，激發(fā)民營企業(yè)家的投資熱情，而以對特定類型企業(yè)推行簡易注銷制為特色的“退出”方式降低了按普通注銷制退出市場所發(fā)生的高額制度成本。

相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，近幾年推行市場準(zhǔn)入與退出便捷化后，我國市場主體中民營企業(yè)的數(shù)量持續(xù)活躍增長。數(shù)據(jù)顯示，截至2023年5月底，我國登記在冊的民營企業(yè)達(dá)到5 092.76萬戶，較2012年底的1 085.7萬戶增長了3.7倍，在企業(yè)中的占比由79.4%提升到92.4%[11]。這對民營中小企業(yè)的成長帶來積極的影響。

2.審批制度的便捷化

審批制度包括投資審批與商事登記審批。在一個國家中，為體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)安全，必要的審批應(yīng)予以保留，但是，任何審批都會增加社會成本和企業(yè)的經(jīng)營成本。因此，如何在審批與不審批之間尋求一個適當(dāng)?shù)摹岸取?，是立法政策需要思考的問題，也是評價營商環(huán)境便捷化的一個測度指標(biāo)。

便捷化的審批制度對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響性在于：（1）贏得投資機會。便捷化審批制度以減少不必要的行政審批為重點，將部分審批項目轉(zhuǎn)化為備案項目，為民營企業(yè)贏得了投資展業(yè)的機會；（2）提升投資效率。通過深化推進(jìn)“聯(lián)合審批制”、發(fā)揮“一窗通”服務(wù)平臺的功能，簡化了審批流程，縮短了審批時間，贏得較短的投資獲批時間，提高投資資金的利用效益；（3）減少投資成本。在打通市場監(jiān)管、稅務(wù)、社保等部門辦理投資與商事登記業(yè)務(wù)流程，實現(xiàn)企業(yè)一次申請、同步推送、關(guān)聯(lián)預(yù)檢、分類處理的途徑下，一些曾經(jīng)設(shè)置過的驗證行為（如出資驗證、資質(zhì)驗證、許可驗證等）被取消，投資成本就會降低。

二、特定的制度策應(yīng)對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

營商環(huán)境法治化建設(shè)的著力點是法律制度的生成與構(gòu)建。就營造適應(yīng)民營企業(yè)發(fā)展的營商環(huán)境法治體系而言，設(shè)定具有敏感性的測度指標(biāo)是必要的，但制度策應(yīng)更具有推進(jìn)價值。在制度策應(yīng)方面，并不指望在一部單行性的商事法規(guī)中對制度策應(yīng)體系得以全面、系統(tǒng)地表達(dá)，而應(yīng)在現(xiàn)有的民商事法、經(jīng)濟法框架和體系下構(gòu)建促進(jìn)型與保障型的規(guī)范體系。

（一）公平競爭制度對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.競爭法應(yīng)創(chuàng)造公平競爭的發(fā)展環(huán)境

現(xiàn)代商法所倡導(dǎo)的核心問題是要完善市場體系，營造各類商事主體公平參與競爭的市場環(huán)境。公平競爭的經(jīng)營環(huán)境有利于促進(jìn)民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)的成長與發(fā)展。這是因為，公平競爭不僅是競爭者在同一市場條件下共同接受價值規(guī)律和優(yōu)勝劣汰的作用與評判，而且公平競爭是在自由競爭基礎(chǔ)上的規(guī)則性競爭，這種規(guī)則性競爭能夠保證競爭的有效性。

創(chuàng)造公平競爭的營商環(huán)境應(yīng)以法律制度為指引。首先，應(yīng)當(dāng)在市場準(zhǔn)入、經(jīng)營運行上消除人為的門檻或障礙，進(jìn)一步開放國內(nèi)市場。其次，應(yīng)堅持競爭政策的基礎(chǔ)性地位，當(dāng)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策兩者產(chǎn)生矛盾時，產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)服從于競爭政策。再次，應(yīng)堅持效率優(yōu)先，兼顧公平與安全，對于競爭優(yōu)勝與淘汰應(yīng)以法律設(shè)定為評價標(biāo)準(zhǔn)，以法律規(guī)定的程序為處理依據(jù)。

2.以立法推行政府的競爭中立原則

競爭中立，也稱競爭中性，是指在國有企業(yè)與非國有企業(yè)并存的情形下，國有企業(yè)不因其與政府部門的聯(lián)系而擁有額外的競爭優(yōu)勢。聯(lián)合國經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在2012年推出的《競爭中性：維持國企和私企之間的公平競爭環(huán)境》報告中，確認(rèn)了競爭中性的八項標(biāo)準(zhǔn)，成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家處理國有企業(yè)、民營企業(yè)關(guān)系的技術(shù)性原則。

“競爭中性原則”所確立的以公正平等的原則對待各類市場競爭主體的理念，既符合我國的政策方針，也符合國際通行的規(guī)則，是“中國特色”與“國際慣例”的有機結(jié)合[12]。

貫徹落實競爭中性原則，就要清理那些妨礙公平競爭、束縛民營中小企業(yè)發(fā)展的政策措施，在監(jiān)管活動中避免非中立監(jiān)管現(xiàn)象的出現(xiàn)。

3.以立法深化公平競爭審查制度

公平競爭審查是指特定機關(guān)對已經(jīng)出臺或者即將出臺的涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否存在限制競爭的行為進(jìn)行實質(zhì)性審查[13]。審查內(nèi)容主要是針對市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等。審查方式是指開展競爭評估，以評價相關(guān)政策措施對市場競爭的潛在影響。就其性質(zhì)而言，正如有學(xué)者所言，公平競爭審查在性質(zhì)上不是司法審查，而是一種廣義的立法審查[14]。

2016年，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號），2017年底，國家發(fā)改委等五部門印發(fā)《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》（發(fā)改價監(jiān)〔2017〕1849號，2021年修訂），至此，我國開始建立起了公平競爭審查制度。公平競爭審查是優(yōu)化營商環(huán)境、推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的一個重要舉措，也是公平有效地促進(jìn)民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)成長發(fā)展的一項重大制度性安排。

目前我國公平競爭審查制度只表現(xiàn)在政策文件層面，還未進(jìn)化為商事法律制度。且從政策文件的規(guī)定看，僅僅是政策制定者的一種“自我控制”機制，即依賴于政策制定機關(guān)通過開展自我審查的形式予以糾正。我們認(rèn)為，公平競爭審查制度應(yīng)上升為一項商事法律制度，而不只是滿足于機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機制，除此之外，還要建立社會監(jiān)督機制與足夠剛性的責(zé)任追究制度。

（二）高效政務(wù)運行制度對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.建構(gòu)科學(xué)有效的利益訴求表達(dá)機制

在優(yōu)化民營企業(yè)營商環(huán)境中，建立與健全以利益協(xié)調(diào)為核心的利益訴求表達(dá)機制，對于推進(jìn)政務(wù)的民主性是一大進(jìn)步。

如果將利益表達(dá)機制與營商環(huán)境法治化建設(shè)中的政策行為進(jìn)行綜合考察，就會發(fā)現(xiàn)在政策的需求側(cè)與政策的供給側(cè)之間在有機對接與有效實現(xiàn)中所存在的問題。從供給側(cè)視角梳理，近幾年頒布的相關(guān)政策并不少見，但從需求側(cè)角度考察，則有些政策難以落地，廣大民營企業(yè)得不到執(zhí)行實益，問題癥結(jié)就在于兩者過于分隔而得不到有效的融會。

建立針對民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)成長發(fā)展的利益訴求表達(dá)機制，主要有以下方面的舉措可供選擇：（1）疏通利益訴求表達(dá)的合法渠道。建立起與利益表達(dá)相關(guān)的信息傳遞、反饋等傳導(dǎo)體系。（2）規(guī)范各參與主體的利益訴求表達(dá)行為。鼓勵合法、正當(dāng)、有建設(shè)性的利益訴求表達(dá)。（3）建立利益目標(biāo)與利益方案實現(xiàn)機制。在政府、行業(yè)協(xié)會、民營企業(yè)共同參與下，實現(xiàn)政策供給側(cè)與企業(yè)需求側(cè)兩者之間的有效對接。（4）構(gòu)建政策執(zhí)行中的監(jiān)督評估系統(tǒng)。通過對政策落實情況調(diào)查分析、監(jiān)督檢查，建立起有效的事后反饋機制。

2.構(gòu)建各級政府在促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展方面的協(xié)調(diào)機制

營商環(huán)境法治化，涉及與政府行政管理相關(guān)的管理體制與運行機制建設(shè)。其中中央政府與地方政府、地方政府之間在科學(xué)分工基礎(chǔ)上的有效協(xié)調(diào)尤顯重要。

中央政府在經(jīng)濟管理上擔(dān)負(fù)著對各類所有制經(jīng)濟組織進(jìn)行調(diào)控與指導(dǎo)職能，地方政府在政績考核體系下推動區(qū)域內(nèi)對國家扶持民營企業(yè)發(fā)展政策的落實，并對扶持政策進(jìn)行補充與優(yōu)化。在理想狀態(tài)下，它們具有一致性，但在現(xiàn)實運行中，往往產(chǎn)生目標(biāo)實益上的不一致。比如，中央政府通過一定手段以調(diào)整政治激勵與經(jīng)濟激勵的有效性，以此引導(dǎo)地方政府的政策行為。但當(dāng)這兩種激勵動能與效果均較低時，一些地方政府會選擇“擱置、觀望”態(tài)度，而當(dāng)兩種激勵均較高時，地方政府又會采取“積極行動”舉措；僅政治激勵動能與效果較高時，一些地方政府會采取“表面響應(yīng)、實質(zhì)觀望”策略，僅經(jīng)濟激勵動能與效果較高時，地方政府又會實施“先行先試”行為。對此，中央政府與地方政府形成有效的溝通與約束機制是決定調(diào)控職能得以實現(xiàn)的重要因素。

另外，在地方政府之間也需要對相關(guān)政策進(jìn)行協(xié)調(diào)。這主要在于，地方政府之間的競爭主要體現(xiàn)在設(shè)壁壘、搶資源、爭項目等方面，地方政府對民營企業(yè)所創(chuàng)造的外部環(huán)境是否優(yōu)越，直接影響著本區(qū)域內(nèi)對民營企業(yè)的“虹吸效應(yīng)”。而地方間所構(gòu)建的所謂“優(yōu)越”營商環(huán)境，并非均具有合法性動機與合法性效果。因此，建構(gòu)地方政府之間橫向協(xié)調(diào)機制，在地方政府之間，地方政府相關(guān)部門之間克服狹隘地方利益觀念，建立一套制度化議事機制與協(xié)調(diào)機制顯得必要。

3.推進(jìn)政府與民營企業(yè)之間的反饋機制

政府所實施的民營企業(yè)支持政策，由于事中與事后反饋機制不強，在落地時經(jīng)常存在一些問題。主要表現(xiàn)為：其一，供非所需。缺乏結(jié)合本地區(qū)民營企業(yè)實際需求，政策流于形式。其二，有政策，缺落實。政策被束之高閣，民營企業(yè)的營商環(huán)境并未隨著支持政策的數(shù)量增多而得到實質(zhì)性的改善。其三，支持政策方式單一。多集中于稅率降低、稅額減免、財政補貼等，政策工具的適應(yīng)性欠強。其四，支持政策的靈活性不夠。功能性支持政策偏多，選擇性支持政策相對偏少。

因此，要從根本上提升制度的實效性，提升政策的策應(yīng)效果，需要通過立法確認(rèn)政府部門與民營企業(yè)之間的反饋機制，通過信息反饋、信息分析、指標(biāo)考核等途徑促進(jìn)支持政策的有效落實，確保政策轉(zhuǎn)化為行動的剛性效果。

（三）司法保障制度對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.司法保障營利與規(guī)范營利的職能提升

司法保障營利與規(guī)范營利，通常是在查處經(jīng)濟犯罪案件或?qū)徖砩淌录m紛中得以實現(xiàn)的。在涉及民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟、商事案件中，要重視處理好以下方面：

（1）在處理涉及民營中小企業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬糾紛與侵權(quán)糾紛案件時，應(yīng)合理界定產(chǎn)權(quán)歸屬。綜合考慮原始投資來源以及企業(yè)發(fā)展過程中各方的投入和貢獻(xiàn)，公平地保護(hù)各方的投資權(quán)益。

（2）在涉及違法與犯罪界限不清的情形下，嚴(yán)格厘定犯罪與違法的界限。堅決防止利用刑事手段干預(yù)、插手經(jīng)濟糾紛案件；謹(jǐn)慎認(rèn)定民營中小企業(yè)股東的虛假出資、抽逃出資、騙貸、串標(biāo)等刑事責(zé)任，慎用刑事手段。

（3）在審理涉及民營中小企業(yè)的合同糾紛案件時，應(yīng)依法認(rèn)定合同效力。鼓勵公平競爭，制裁違約行為，調(diào)整好企業(yè)各方當(dāng)事人之間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。

（4）在處理涉及民營中小企業(yè)參與國有、集體企業(yè)改制案件時，應(yīng)兼顧各方利益。在司法政策取向上，積極支持和規(guī)范國有、集體企業(yè)的民營化改革，促進(jìn)民營中小企業(yè)加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

（5）在審理涉及民營中小企業(yè)動產(chǎn)與不動產(chǎn)征收糾紛案件時，應(yīng)強化依法、公平、合理。依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)彶檎魇?、征用行為的合法性，并在合法的基礎(chǔ)上，給予公平、合理的補償。

2.司法保障企業(yè)家的創(chuàng)新精神與企業(yè)家的合法權(quán)益

企業(yè)家精神對于民營企業(yè)特別是創(chuàng)新型民營企業(yè)的成長與發(fā)展意義重大。企業(yè)家的創(chuàng)新性是民營中小企業(yè)成長的動力源泉[15]。

自2017年9月，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境 弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神 更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》發(fā)布后，最高人民法院、最高人民檢察院相繼頒發(fā)司法解釋，強調(diào)對企業(yè)家合法權(quán)益的充分保障。在司法保障的相關(guān)制度策應(yīng)層面，需要突出體現(xiàn)以下幾個方面：

（1）依法保護(hù)企業(yè)家的創(chuàng)新精神。不能簡單照搬行政事業(yè)組織中的干部管理辦法來“激勵和約束企業(yè)家”；對企業(yè)家合法經(jīng)營中出現(xiàn)的失誤失敗給予更多理解、寬容。

（2）依法保護(hù)企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)活動。嚴(yán)格區(qū)分企業(yè)家個人財產(chǎn)和企業(yè)法人財產(chǎn)，在處理企業(yè)案件時不得牽連企業(yè)家個人合法財產(chǎn)和家庭成員財產(chǎn)；在行政協(xié)議履行中，依法制裁政府違反承諾的違約行為，對確因國家利益、公共利益或其他法定事由改變政府承諾的，依法補償企業(yè)和企業(yè)家的財產(chǎn)損失；綜合運用各種強制執(zhí)行措施，加快企業(yè)債權(quán)實現(xiàn)。

（3）準(zhǔn)確處理企業(yè)家權(quán)益保護(hù)與企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)兩者的關(guān)系。企業(yè)家權(quán)益的保障并不始終和企業(yè)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)相一致，有時也可能存在著對立的情形?，F(xiàn)實生活中存在企業(yè)家侵犯企業(yè)權(quán)益、企業(yè)侵犯企業(yè)家權(quán)益、企業(yè)與企業(yè)家侵犯第三人權(quán)益、第三人侵犯企業(yè)與企業(yè)家權(quán)益的不同情形，應(yīng)分析侵權(quán)實際，不能因為過分強調(diào)某一側(cè)面的權(quán)利保障而扭曲了另一側(cè)面的權(quán)利維護(hù)問題[16]。

（四）商事誠信制度對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

1.商事誠信缺失的表現(xiàn)及原因

人無信不立，企業(yè)無信不長，社會無信則不穩(wěn)。在民營中小企業(yè)誠信缺失方面，存在的主要問題有：注冊登記信息不實；產(chǎn)品質(zhì)量不符標(biāo)準(zhǔn)；虛假宣傳，制造虛假財務(wù)信息；拖欠銀行貸款、漏逃稅；企業(yè)之間互欠貨款。

導(dǎo)致民營中小企業(yè)誠信缺失的原因主要有：首先，民營中小企業(yè)與消費者、監(jiān)管者、銀行、同業(yè)之間的信息不對稱，在監(jiān)管、交易、配資過程中每個環(huán)節(jié)都易發(fā)生誠信缺失現(xiàn)象。其次，民營中小企業(yè)失信成本較低。失信成為個別民營中小企業(yè)減少成本的潛在“游戲規(guī)則”。再次，政府的導(dǎo)向作用不明顯，剛性約束不強。在民營中小企業(yè)注冊、生產(chǎn)、融資、交易整個過程的制度設(shè)計中，政府對嚴(yán)重違反商事誠信行為制裁不力，且日常監(jiān)管力量缺失[17]。

2.商事誠信制度建設(shè)應(yīng)關(guān)注的問題

一個完善、有效的社會誠信體系應(yīng)由誠信精神、法規(guī)體系、監(jiān)管機構(gòu)、社會協(xié)同和政府主導(dǎo)等要素所組成。以營商環(huán)境法治化為導(dǎo)向的商事誠信體系建設(shè)是一項持續(xù)性工作，若要達(dá)到“激勵誠信、懲罰失信、倡誠抑欺”的社會預(yù)期效果，需要構(gòu)建出良好的守信環(huán)境。

（1）構(gòu)建具有系統(tǒng)性的誠信體系。圍繞“一大平臺”“兩大體系”“三大機制”“四大領(lǐng)域”展開。一大平臺，即構(gòu)建統(tǒng)一的公共信用信息服務(wù)平臺；二大體系，即建設(shè)全社會的信用規(guī)劃體系和信用制度體系；三大機制，是指守信激勵與失信懲戒機制，試點建設(shè)創(chuàng)新示范機制，信用服務(wù)市場培育機制；四大領(lǐng)域，是指政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信、司法公信。

（2）構(gòu)建整體性的相應(yīng)運行機制。主要有建設(shè)和不斷完善信用評價機制；健全誠信信息披露制度；建立對各類企業(yè)信用賞罰分明機制。

（3）構(gòu)建“親”“清”型政商關(guān)系。新型政商關(guān)系并不是指兩者相互孤立，斷絕聯(lián)系，而是在制度化、法治化的基礎(chǔ)上平等獨立、相親相助、優(yōu)勢互補。在法治的基礎(chǔ)上雙方要?；印⒒ヌ嵝?、促監(jiān)督，從而構(gòu)建新時代政商關(guān)系“命運共同體”。

三、地方立法制度策應(yīng)對民營企業(yè)營商環(huán)境的影響

推進(jìn)以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化建設(shè)，在地方立法上是否可以通過相應(yīng)的制度策應(yīng)而有所作為，形成全國性與地方性互動的良好局面，這需要就民營企業(yè)發(fā)展中的地方差異、地方立法的權(quán)限與價值、地方立法可能面臨的問題等方面進(jìn)行探討，以此檢視地方立法在營商環(huán)境法治化建設(shè)中對民營企業(yè)發(fā)展的作用與機理。

（一）營商環(huán)境法治化中地方立法權(quán)的精準(zhǔn)運用

1.營商環(huán)境法治化建設(shè)中的“央地”分權(quán)與合作

營商環(huán)境法治化建設(shè)，并非“營商環(huán)境”與“法治化”兩個詞匯的簡單組合，它是一項由法治化理念指引的一系列法律制度的安排與運行體系，其中包括法律制度制定、執(zhí)行、實施等治理行為。

推進(jìn)以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化建設(shè)，首先表現(xiàn)為全國性的總體謀劃與安排，故此，全國性的制度安排不可或缺。國務(wù)院已制定頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，在該《條例》中，對以優(yōu)化中小企業(yè)成長環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化作出了相應(yīng)的制度安排。但從《條例》的條款與內(nèi)容看，存在原則性強、細(xì)化性不足的問題。為解決這一問題，《條例》第7條第3款規(guī)定，鼓勵和支持各地區(qū)、各部門制定原創(chuàng)性、差異化的具體措施，這就明顯地釋放出地方立法的價值與權(quán)限②，為地方間、部門間采用立法手段解決地方性、部門性問題提供了法規(guī)依據(jù)。

就當(dāng)前現(xiàn)實情況，以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點內(nèi)容的地方立法既具有現(xiàn)實需求，又能有效激發(fā)地方政府與部門的立法沖動與熱情。

就現(xiàn)實需求而言，民營企業(yè)尤其是民營中小企業(yè)在其成長發(fā)展環(huán)境中具有較強的地方區(qū)域性。不同地區(qū)、不同區(qū)域的營商環(huán)境不甚相同，采取的法治化治理路徑也會有所差異。地方立法可以拓展?fàn)I商環(huán)境法治化建設(shè)的廣度，使之更加貼近民營企業(yè)發(fā)展的草根性；地方立法還可以拓展?fàn)I商環(huán)境法治化建設(shè)的深度，使之與當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展政策相對接，對地方治理具有較好的適應(yīng)性。

從實踐層面而言，中國當(dāng)下遭遇著超大型國家治理難題的實踐背景。在中央決策層具有戰(zhàn)略性定力與謀劃力的同時，各地對營商環(huán)境法治化建設(shè)的實踐探索可為國家層面提供寶貴的地方經(jīng)驗借鑒。

就地方政府所持立場而論，營商環(huán)境法治化建設(shè)構(gòu)成地方競爭力因素。隨著要素市場化進(jìn)程的不斷加速，我國地方間的競爭已經(jīng)由政策性讓利、稅費補貼等模式走向了以“規(guī)則型治理”為核心的法治競爭階段。營商環(huán)境法治化程度成為反映地方間是否具有持續(xù)競爭力的重要內(nèi)容，對它的評價也具有了為地方政府政績考核建立指標(biāo)導(dǎo)向的作用。

從理論解釋層面而論，營商環(huán)境法治化建設(shè)中的“央地”分權(quán)治理有一定的理論解釋邏輯。競爭動力學(xué)理論對地方法治競爭的原因、法治競爭與營商環(huán)境的關(guān)系具有較強的解釋力，并成為推動地方立法部門實施營商環(huán)境法治化建設(shè)的理論依據(jù)[18]。

2.營商環(huán)境法治化建設(shè)在制度構(gòu)建上的全國性與地方性

地方立法首先是“地方”的立法，其次是為了“地方”的立法。這從一個側(cè)面回答了地方立法的基本屬性，也為營商環(huán)境法治化建設(shè)提出了地方立法的基本要求。

首先，制度體系的全國性與制度內(nèi)容的地方性并存?；诂F(xiàn)行統(tǒng)一的商事法律制度框架、改革與法治“雙輪驅(qū)動”模式以及“以商促法、以法促商”的普遍做法，地方營商環(huán)境法治化進(jìn)程必然存在諸多共性，并保持與全國立法的統(tǒng)一性。

但是，突顯制度內(nèi)容的地方性也不可或缺，沒有地方性就沒有差異性，就沒有制度內(nèi)容上的適宜性。在推進(jìn)以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化治理上，浙江省較好地體現(xiàn)了這一特點。在國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》頒布后，全國各地陸續(xù)頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例實施辦法》，浙江省則結(jié)合民營經(jīng)濟與民營企業(yè)發(fā)展實際，量身定制出一部《浙江省民營企業(yè)發(fā)展促進(jìn)條例》，這是我國對民營企業(yè)促進(jìn)立法的第一部地方性法規(guī)，無疑為這一領(lǐng)域的理論研究與立法實踐提供了現(xiàn)成樣本。

其次，法規(guī)性文件制定目的的統(tǒng)一性與文件內(nèi)容的差異性并存。營商環(huán)境法治化治理具有統(tǒng)一的立法目的性，就立法宗旨，在國務(wù)院制定的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第1條予以載明。但規(guī)范營商環(huán)境領(lǐng)域的立法，將會以法規(guī)群的形式呈現(xiàn)，每個法律法規(guī)的名稱、內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保留它的差異性。只有差異性，才具有各自在調(diào)整內(nèi)容上的特定性。

再次，調(diào)控目標(biāo)的統(tǒng)一性與調(diào)控手段的多樣性并存。在推進(jìn)以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化治理上，每個法律法規(guī)所承載的調(diào)整目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，均應(yīng)服從于通過營商環(huán)境的法治化建設(shè)優(yōu)化企業(yè)營商環(huán)境這一總體性目標(biāo)，但是，每個法律法規(guī)對調(diào)控手段的運用應(yīng)當(dāng)是多樣性的，促進(jìn)型的調(diào)控手段與規(guī)制型的調(diào)控手段均可以綜合運用。由此而論，涉及營商環(huán)境法治化的地方立法，在法規(guī)內(nèi)容上，可以有“促進(jìn)條例”命名的促進(jìn)型法規(guī)，也可以有“管理條例”命名的規(guī)制型法規(guī)。

3.營商環(huán)境法治化治理制度的成熟性與先試性

“營商環(huán)境”一詞是一個舶來品，在我國早期則以“投資環(huán)境”一詞替代。近10年來，營商環(huán)境法治化建設(shè)從理論解釋轉(zhuǎn)化為法治化行動，其標(biāo)志性成果為2019年國務(wù)院制定的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》。但該項制度并非因制定過一部國家層面的《條例》而成為一項成熟了的法律制度，相反，一些地方的先行先試，既為該《條例》催生作出充分準(zhǔn)備，也必將為該《條例》的修訂提供地方經(jīng)驗。

在一些領(lǐng)域，尤其是社會化治理領(lǐng)域，準(zhǔn)許地方性法規(guī)的先行先試，這是國家賦予地方立法權(quán)的一個重要體現(xiàn)。近幾年來，許多地方政府與地方立法部門積極嘗試營商環(huán)境法治化建設(shè)的立法與改革，從立項項目、立法內(nèi)容的比較考察中，可以反映出，以廣東省以及深圳、珠海兩市、福建省廈門市所呈現(xiàn)的具有一定創(chuàng)新性的商事登記立法項目最為矚目；以浙江省所呈現(xiàn)出的直接開啟以民營企業(yè)營商環(huán)境為題的地方性立法成效最為顯著，以上海市、海南省等所呈現(xiàn)出的自由貿(mào)易區(qū)和自由貿(mào)易港的優(yōu)化營商環(huán)境立法最為突出。如2014年上海市人大常委會制定的《中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)試驗區(qū)條例》，2021年海南省人大常委會制定的《海南自由貿(mào)易港優(yōu)化營商環(huán)境條例》。以上立法具有鮮明的先試性特點。

同時應(yīng)看到，在先試的過程中，難免出現(xiàn)地方利益至上等負(fù)面效應(yīng)。鑒于此，應(yīng)通過中央層面的約束規(guī)則、地方層面的“自我糾錯技術(shù)”以及市場主體層面的“用腳投票”三種機制之間的相互配合予以糾正，降低其產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。

（二）營商環(huán)境法治化建設(shè)中地方立法手段的精準(zhǔn)運用

1.地方立法中的“小切口立法”范式的運用

“小切口立法”是相較于“大塊頭”類型的法律法規(guī)現(xiàn)狀而言的，通常是地方立法部門針對某些相對較小且急需解決的經(jīng)濟社會問題進(jìn)行立法選題并進(jìn)行專門立法?！靶∏锌凇绷⒎òl(fā)軔于豐富的地方立法實踐，是當(dāng)下對立法工作的重大理論與實踐創(chuàng)新。具有選題視角“小”而實用、文本框架“精”而靈巧、法律規(guī)范“細(xì)”而嚴(yán)謹(jǐn)、調(diào)整內(nèi)容“新”而高效等特點[19]。

在營商環(huán)境法治化治理中，推進(jìn)“小切口立法”對于實現(xiàn)地方性法規(guī)的提質(zhì)增效具有現(xiàn)實意義。就目前立法實踐看，在這一領(lǐng)域的“小切口立法”尚不多見，需作實踐探索。

依筆者之見，推進(jìn)“小切口立法”，重點在于以下方面：

一是在法規(guī)切入點上適用小范圍問題。適用于社會關(guān)系相對簡單的那類社會經(jīng)濟問題，使“所立之法”與“所需之法”完全契合。

二是在法規(guī)內(nèi)容上注重“查漏補缺”。“吃透”上位法，讀懂地方實際，進(jìn)而做到“拾遺補缺”。要堅持“管用幾條就制定幾條”的原則，做到有的放矢，務(wù)實管用。

三是在法規(guī)結(jié)構(gòu)上注重小體量。在體例上不追求“大而全”，不照搬照抄上位法的章、節(jié)、條、款、項、目的篇章形式，追求條文短小精悍、簡潔明了。

在“小切口”立法實踐中，許多地方探索出了“一個綜合性立法+若干小切口專門立法”的新模式。對重要法規(guī)實施過程中存在的薄弱環(huán)節(jié)，通過后續(xù)“小切口”立法積極補位，增強立法工作的協(xié)同效應(yīng)。這些做法可以為營商環(huán)境法治化建設(shè)中的地方立法提供可借鑒的經(jīng)驗。

2.地方立法中的“錯位化立法”手段的運用

在以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境法治化進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)注重地方立法的條款、規(guī)范內(nèi)容上與上位法有所錯位，即對上位法的條款、規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行補充和細(xì)化，避免出現(xiàn)重復(fù)。為達(dá)到這一立法要求，應(yīng)突出“地方性”與“差異性”。

首先，突出“地方性”特征是地方立法存在的合理性基礎(chǔ)?！暗胤叫浴笔怯刹煌胤娇陀^存在的差異性所決定。若地方立法只會重復(fù)中央立法，只做“搬運工”，將上位法的條款簡單包裝，將原本處于上下級的規(guī)范體系變成“平面化”，不僅降低了上位法中相應(yīng)條款的法律位階，而且削弱了地方立法的應(yīng)有功能，使地方立法喪失了存在的根基及價值。

其次，突出“差異性”特征是地方立法具備生命力的根基。地方立法除了先行先試的個別情況外，其功能還在于要解決好國家法律法規(guī)落地生根的“最后一公里”問題，這是地方立法具有執(zhí)行性的動力所在。地方立法的差異性應(yīng)關(guān)注各?。ㄖ陛犑?、自治區(qū)）法規(guī)之間、省內(nèi)設(shè)區(qū)市法規(guī)之間所形成的差異化，體現(xiàn)鮮明的地方性的特征。在法規(guī)的具體內(nèi)容上，立法機關(guān)要根據(jù)地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)特色，尤其是要在市場主體反映強烈的痛點、難點、堵點問題上，實現(xiàn)法規(guī)的地方特色[20]。

3.地方立法中區(qū)域協(xié)調(diào)性作用的積極發(fā)揮

以優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境為重點的營商環(huán)境建設(shè)，需要關(guān)注區(qū)域關(guān)聯(lián)性，并需要推進(jìn)區(qū)域協(xié)同立法?！秶窠?jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》明確提出：“發(fā)揮中心城市和城市群帶動作用，建設(shè)現(xiàn)代化都市圈?！痹诔鞘腥汉投际腥Φ囊惑w化發(fā)展過程中，營商環(huán)境具有區(qū)域聯(lián)動的特征。突出區(qū)域協(xié)調(diào)性是地方立法可以發(fā)揮功效的重點所在[21]。

推進(jìn)營商環(huán)境區(qū)域協(xié)調(diào)立法，更好地促進(jìn)民營企業(yè)各類生產(chǎn)要素在區(qū)域內(nèi)的合理流動，需要通過立法構(gòu)建區(qū)域均衡發(fā)展體系，重點構(gòu)建以中心城市為核心、輻射帶動周邊城市經(jīng)濟發(fā)展，進(jìn)而構(gòu)建全國市場化、法治化、國際化的一流營商環(huán)境。不是要形成某地的優(yōu)勢“孤島”，而是要形成合理布局的區(qū)域優(yōu)勢，形成營商環(huán)境優(yōu)化的地區(qū)協(xié)同效應(yīng)。同時，應(yīng)通過立法建立起協(xié)同體制與協(xié)商機制，建立起區(qū)域立法聯(lián)席會議機制、區(qū)域合作機制等。各地還應(yīng)協(xié)同建立營商環(huán)境評估地方性標(biāo)準(zhǔn)，逐步實現(xiàn)政務(wù)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、資質(zhì)互認(rèn)、區(qū)域通辦，推動建立統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入和監(jiān)管規(guī)則等。

四、結(jié)語

營商環(huán)境的法治化建設(shè)既是營商環(huán)境從政策設(shè)計走向法治化運行的必由之路，又是由法治化運行理念走向制度性安排的應(yīng)有之舉。將應(yīng)然狀態(tài)下的“營商環(huán)境法治化”實施目標(biāo)轉(zhuǎn)化為實然狀態(tài)下的“營商環(huán)境法治化”運作模式，是一項復(fù)雜且艱巨的系統(tǒng)性工程，其中諸多理論上的創(chuàng)新與實務(wù)中的創(chuàng)舉需要進(jìn)行檢視。

營商環(huán)境法治化建設(shè)的最終法益目標(biāo)應(yīng)是在我國企業(yè)營商環(huán)境優(yōu)化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)國民經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展。基于民營企業(yè)已成為市場主體的重要力量，通過營商環(huán)境的法治化建設(shè)，解決民營企業(yè)發(fā)展的困難與問題，應(yīng)成為符合中國國情的法治化營商環(huán)境建設(shè)的特色道路。

將優(yōu)化民營企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)營商環(huán)境作為我國營商環(huán)境法治化進(jìn)程中的基本面向，需要深入探討與民營企業(yè)發(fā)展具有適應(yīng)性的特定測度指標(biāo)的篩選問題，以及與民營企業(yè)發(fā)展具有適應(yīng)性的制度策應(yīng)問題。本文對這一問題所進(jìn)行的探討，僅能起到拋磚引玉之效，期待理論與實務(wù)界予以進(jìn)一步的關(guān)注。

注釋：

①這些文件主要有：2005年頒發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2005〕3號，簡稱“非公經(jīng)濟36條”）、2010年頒發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2010〕13號，簡稱“新36條”）、2017年發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》（中發(fā)〔2017〕25號）、2019年發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》（簡稱“新28條”）。

②《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第7條第3款規(guī)定：“國家鼓勵和支持各地區(qū)、各部門結(jié)合實際情況，在法治框架內(nèi)積極探索原創(chuàng)性、差異化的優(yōu)化營商環(huán)境具體措施；對探索中出現(xiàn)失誤或者偏差，符合規(guī)定條件的，可以予以免責(zé)或者減輕責(zé)任?！?/p>