吳冬興　陳金釗

摘要：法治話語是以塑造法治認同為目標的法學(xué)表達。將“法律淵源”這一法學(xué)術(shù)語作為法治話語，一方面是建構(gòu)中國特色法治話語體系的時代需要，另一方面也是化解司法裁判必須援引法外規(guī)范這一可能誘發(fā)法治話語危機的現(xiàn)實訴求?！胺蓽Y源”作為法治話語具有豐富的法理意涵，其既預(yù)設(shè)了語用視角的內(nèi)部性，又預(yù)示了裁判規(guī)范來源的開放性，還預(yù)決了“所指”的制度事實屬性?！胺蓽Y源”作為法治話語具有多維功能，其不僅能為法律獲取經(jīng)驗提供理論構(gòu)造，為“據(jù)法裁判”觀念提供證立依據(jù)，還能塑造法治運行的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：法律淵源；據(jù)法裁判；法治話語；話語體系；制度事實

作者簡介：吳冬興，華東政法大學(xué)法律方法研究院博士研究生（上海? 201620）；陳金釗，華東政法大學(xué)法律方法研究院教授（上海? 201620）

基金項目：上海市社會科學(xué)創(chuàng)新研究基地“中國特色法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系建設(shè)——以法治話語研究為重點”資助；國家社科基金重大項目“新興學(xué)科視野中的法律邏輯及其拓展研究”（18ZDA034）；華東政法大學(xué)優(yōu)秀博士論文培育項目（2022-1-004）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.01.014

引? 言

“法律淵源”（die Rechtsquellen; Source of Law），作為一個法學(xué)專業(yè)術(shù)語，也譯作“法的淵源”“法律的淵源”或“法源”。在詞源學(xué)上，“法律淵源”可以被追溯到羅馬法上的“fons juris”一詞，其最初被用來指稱司法實踐中“法官選取和發(fā)現(xiàn)糾紛解決依據(jù)的場所”1。在當代法理論中，“法律淵源”這一術(shù)語似乎包含著極其多元的復(fù)雜內(nèi)涵。例如，在國內(nèi)法理學(xué)界，“法律淵源”的具體用法就可粗略劃分為如下四種基本類型：（1）影響法律形成的事實因素——法律的效力淵源、法律的歷史淵源、法律的權(quán)力淵源、法律的社會淵源、法律的理論或哲學(xué)淵源等。2（2）由立法創(chuàng)制或確認的法之形式。3（3）司法實踐中裁判準據(jù)的來源——裁判理據(jù)的來源、1裁判權(quán)威理由的來源、2有資格成為法律解釋的對象或法律解釋結(jié)果的證成基礎(chǔ)的各種文本或資料、3裁判依據(jù)的來源。4（4）為塑造法治之法而訴諸話語擬制的制度性事實。5當代規(guī)范法學(xué)的巨擘漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）在面臨這一怪狀時甚至直接斷言：“法律淵源這一術(shù)語的模糊不明使得其幾近無用。不再沿用這一比喻性的詞匯，我們應(yīng)當引入一個清晰且直接的表達，以描述我們內(nèi)心所指的現(xiàn)象。”6

然而，與凱爾森的評斷恰恰相反，在今日之法學(xué)領(lǐng)域，“法律淵源”這一表述卻因為過于“有用”而成為不同法學(xué)流派競相使用的話語。眾所周知，任何法學(xué)表述都必然是取向于法治的理論構(gòu)造，而法治的實踐運作又須依賴法治話語的支撐。在當下強調(diào)建構(gòu)中國特色法治話語體系的宏大背景之下，我們更需要基于法治話語的視角，對“法律淵源”這一術(shù)語的法治話語屬性、“法律淵源”作為法治話語的法理意涵、“法律淵源”作為法治話語的功能展開立體審視。否則，“法律淵源”在表述上的混亂和內(nèi)涵上的分歧，就不僅會影響中國特色法治話語的體系建構(gòu)、國際對話和國際競爭能力，更會因“找法難題”的蔓延而影響法治價值觀的社會認同、全面依法治國實踐的有效展開。

一、“法律淵源”應(yīng)當被作為法治話語

話語的核心功能在于表達特定的思想立場和價值觀念。7將“法律淵源”這一法學(xué)術(shù)語作為法治話語，不僅是以語用為線索突破法源內(nèi)涵界分難題的學(xué)科交叉研究新嘗試，更重要的是，我們需要透過“法律淵源”作為法治話語背后的思想立場與價值觀念，豐富中國特色法治話語體系建設(shè)，同時紓解司法必須超越法源條款進行裁判而誘發(fā)的法治話語危機。

（一）話語含義的語言學(xué)考察

通過對話語概念的語言學(xué)考察，我們發(fā)現(xiàn)，話語實際上也是一個非常多義的概念。其至少存在如下幾種內(nèi)涵界定：（1）使用中的語言或正在自然發(fā)生的語言。（2）口語。區(qū)別于文本，口語意義上的話語具有互動性，而文本只有獨白性。（3）句子或小句（clause）之上的語言單位。其一般會出現(xiàn)在文本或語用分析中。（4）處于特定背景的語言表述。例如政治學(xué)或傳媒學(xué)背景下的術(shù)語。（5）與特定話題相關(guān)的語言表達，且通常會反映主體的內(nèi)在態(tài)度。例如環(huán)保話語、殖民話語。（6）在形成言說對象之實踐過程中所運用的各種表述。（7）未被明示但可以透過語言被揭露的立場或觀念（意識形態(tài)）表達。8

然而，通過對話語概念的語言學(xué)考察，我們還是可以得出如下結(jié)論：其一，在最低限度的概念共識上，話語被認為與語言運用相關(guān)，語言運用的產(chǎn)物或者說被表達出來的語言就是話語。其二，不同語境中話語的概念界定，實際上取決于其理論目的，諸如語篇分析、價值分析抑或是社會分析，等等。

（二）法治話語是以塑造法治認同為目的的法學(xué)表達

那么，到底什么是法治話語？首先，基于話語就是語言運用的產(chǎn)物或者說語言表達這一最低限度的概念共識，我們認為，法治話語同樣是一種語言表達。其次，在法學(xué)中，法治話語被認為具有科學(xué)性、體系性等內(nèi)在規(guī)定性。因此，法治話語肯定不同于日常生活意義上零散的語言表達。進言之，法治話語必然預(yù)設(shè)了專業(yè)性視角，是基于理論提煉的語言產(chǎn)物。故而，法治話語必然是一種富有法學(xué)專業(yè)性的理論表達。再次，在法學(xué)理論中，之所以會提出并倡導(dǎo)法治話語，根本原因在于塑造法治認同，即通過法治話語的宣傳普及，形成整個社會對法治的可欲性、可能性之信任。因此，法治話語必然是維護法治立場、落實法治要求的法學(xué)表達。

由此看來，比照話語的一般概念，盡管法治話語在內(nèi)涵上似乎具有一定的語義復(fù)合性，但在本質(zhì)意義上，法治話語應(yīng)當被認為與?？滤f的形成言說對象的語言實踐相關(guān)，1即法治話語必然與形成“法治”這一對象相關(guān)。因為法治認同的生成，在實際效果層面就是“法治”會基于主體間性而獲得其存在論依據(jù)。準此而言，法治話語的概念，可以粗略界定如下：法治話語就是法學(xué)上反映法治價值立場、描述法治意義結(jié)構(gòu)的專業(yè)性表達?；蛘哒f，法治話語就是以塑造法治認同為目的的法學(xué)表達。正是基于這一概念內(nèi)涵，我們才能主張，“法治話語關(guān)注法治現(xiàn)象在不同時代變遷的思想性歷程，側(cè)重于從理論和學(xué)術(shù)層面對法治發(fā)展不同時期的思想性主題予以總結(jié)表達”2。作為以塑造法治認同為目標的法學(xué)表達，在價值立場上，任何法治話語必然預(yù)設(shè)了維護法治的價值立場；在意義構(gòu)造上，法治話語要么是對法治可欲性的法理證成，要么是對法治可能性的法學(xué)建構(gòu)。

（三）為何必須將“法律淵源”作為法治話語

在法律實踐中，“法律淵源”被認為是區(qū)分有效法律命題和無效法律命題的關(guān)鍵術(shù)語，這一特性決定了其必然具有公共話語屬性。3以推進全面依法治國為時代背景，將“法律淵源”作為法治話語，實際上是出于建構(gòu)中國特色法治話語體系和化解法治實踐中法治話語危機的需要。

首先，將“法律淵源”這一術(shù)語作為法治話語，是建構(gòu)中國特色法治話語體系的時代需要。

習(xí)近平總書記指出：“要加強法治理論研究和宣傳，加強中國特色法學(xué)學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系建設(shè)?！?在中國特色社會主義進入新時代之際，法學(xué)研究的當務(wù)之急，顯然是“加強我國法治意識形態(tài)的自主化建設(shè)，以社會主義法治理念為基礎(chǔ)構(gòu)建中國特色法治話語體系”5。而根據(jù)話語的層級理論，任何話語體系由低到高均可包容三個層級：文本層級、流轉(zhuǎn)層級、政治層級。文本層級聚焦于話語的文本要素，包括詞匯、語法、一致性、文本結(jié)構(gòu)等；流轉(zhuǎn)層級聚焦于文本的生產(chǎn)、分配和消費背后所潛藏的權(quán)力因素；政治層級聚焦于意識形態(tài)、政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)等要素。6由此可知，中國特色法治話語體系的成功建構(gòu)，肯定依賴各類法治話語在文本層級、流轉(zhuǎn)層級和政治層級的協(xié)同發(fā)力。

“法律淵源”作為一項極富理論和實踐價值的法學(xué)表達，只有將之作為法治話語，才能基于法治話語體系建構(gòu)的目標導(dǎo)向，在各個層級上對之進行有效的理論探究。事實上，在法治話語的視角之下，現(xiàn)有的“法律淵源”用法，尤其需要在文本層級和政治層級展開理論完善：其一，在文本層級上，“法律淵源”必須擺脫多元用法并存的現(xiàn)狀，以一致性為導(dǎo)向確立恰當?shù)男g(shù)語用法。其二，在政治層級上，“話語的正當性源于其與人們的文化——包含知識體系、信仰、道德和習(xí)俗等所內(nèi)含的價值相一致，唯有如此才能獲得人們內(nèi)心真正的認同”7。在我國，由于良法善治不僅是政治修辭，而且構(gòu)成社會主義法治理念的集中表達。其中，“良法”被認為是“符合法律的內(nèi)容、形式和價值的內(nèi)在性質(zhì)、特點和規(guī)律性的法律”1，善治則“包括民主治理、依法治理、賢能治理、社會共治以及禮法合治等內(nèi)容”2。故而，只有在將“法律淵源”作為法治話語的前提下，才能對不同的“法律淵源”用法展開立體審視，辨析不同用法背后的價值內(nèi)核，然后以“良法善治”為導(dǎo)向，重新塑造“法律淵源”這一術(shù)語的規(guī)范內(nèi)涵。

其次，將“法律淵源”這一術(shù)語作為法治話語，是化解當下法治話語危機的現(xiàn)實訴求。

在多元規(guī)范介入法律無可避免的現(xiàn)代社會中，如何維系并深化法治的話語認同度和話語說服力，進而證成法治的觀念可能性和實踐可及性，成為當代法治論者必須面對的時代性挑戰(zhàn)。特別是在“不得拒絕裁判”之司法義務(wù)的要求下，法官必然會面臨著超越既定的法律規(guī)范來進行裁判之現(xiàn)實問題。此時，被援引的規(guī)范還能不能被看作“法律”，就會面臨一個可能導(dǎo)致法治危機的理論詰難：如果它是法律，它的正當性基礎(chǔ)何在？如果它不是法律，據(jù)法裁判的法治主張又如何維系？面對現(xiàn)代法治出現(xiàn)的話語危機，法治論者的理論努力正如美國法學(xué)家塔瑪納哈所總結(jié)的：“德沃金、諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所把握的主流觀念是：第一，放棄了一種毫無價值的否認：政治絕對在法律判決中沒有絲毫作用；第二，發(fā)出了一個安慰人心的消息，即它仍然是‘法律，依然值得支持。”3

很顯然，循著這一理論脈絡(luò)繼續(xù)前進，如何維系“仍然是‘法律”這一主張，就是化解法治之話語危機的關(guān)鍵。而基于法律方法的基本理論可知，裁判中的法律直接來源于法律淵源，唯有將“法律淵源”作為法治話語，才有可能在必要時通過“法律淵源”這一術(shù)語，兼容其他社會規(guī)范成為個案裁判規(guī)范的來源。由此，法治的話語危機就可以得到相當程度的緩解。這一點也正如德國社會學(xué)家盧曼（Niklas Lumann）所說：“法源這個法學(xué)概念在愈趨繁復(fù)的社會結(jié)構(gòu)中對作決定（Entscheidunngsfindung）有其特別意義；在強制作成決定的司法制度下，它（法源）不僅有法律一般的化簡（Reducktion）功能，同時提供了足夠的論點以備大量決定之需?！?

二、“法律淵源”作為法治話語的法理意涵

在理論研究中，視角的變化往往會帶來意義的變化。以法治話語為觀察基點，“法律淵源”這一傳統(tǒng)的法學(xué)術(shù)語將會包含完全不同的意義內(nèi)涵。我們認為，“法律淵源”作為法治話語，至少包含如下三重法理意涵：（1）“法律淵源”作為法治話語預(yù)設(shè)了語用視角的內(nèi)部性；（2）“法律淵源”作為法治話語預(yù)示了裁判規(guī)范來源的開放性；（3）“法律淵源”作為法治話語預(yù)決了“所指”的制度事實屬性。

（一）“法律淵源”作為法治話語預(yù)設(shè)了語用視角的內(nèi)部性

內(nèi)部視角（觀點）和外部視角（觀點），也被稱為參與者視角和觀察者視角，是法學(xué)研究進路的基本分類。這一分類被引入法學(xué)，被認為是英國新分析實證主義法學(xué)家哈特的突出貢獻之一。一般認為，內(nèi)部視角與規(guī)范性態(tài)度相關(guān)，而外部視角則與描述性態(tài)度相關(guān)。例如，法教義學(xué)作為基于內(nèi)部視角的法學(xué)研究進路，強調(diào)以規(guī)范性的態(tài)度對待法律，進而給出應(yīng)然意義上的闡釋推斷。而法社會學(xué)作為基于外部視角法學(xué)研究進路，強調(diào)以描述性的態(tài)度對待法律，進而給出實然意義的因果說明。

“法律淵源”作為法治話語，同樣在語用維度上預(yù)設(shè)了內(nèi)部視角。只不過，這里的內(nèi)部視角，強調(diào)的是以規(guī)范性的態(tài)度對待“法治”這一價值本身。在此，“法治”被認為是值得辯護和證成的價值立場。更確切地說，將“法律淵源”作為法治話語，必然預(yù)設(shè)了維護“據(jù)法裁判”的價值取向?；蛘哒f，“法律淵源”這一用語本身，就是法治意識形態(tài)作用于法律方法理論而生成的專業(yè)性表達。因為在法學(xué)上，“除非常技術(shù)性者外，經(jīng)價值共認的過程而相約成俗的法律用語通常已在其價值共認的過程中，把價值負荷上去；且必須完成這個階段，符號才有負載價值消息的能力”1。作為一個法學(xué)建構(gòu)物，“法律淵源”這一表達本身，其實已將維護“據(jù)法裁判”的立場當成其價值內(nèi)核。這一價值內(nèi)核的具體主張，便是作出裁判必須滿足以法律淵源之名的要求。這一點也正如美國法學(xué)家格雷所說，“國家或其他社群的統(tǒng)治者涉及司法機構(gòu)或法院的權(quán)力是通過兩種方式來行使的——首先，創(chuàng)制它們；其次，限制它們的行動，或者說，指示淵源，讓它們通過這些淵源找尋構(gòu)成法律的規(guī)則” 2。

當然，在一般情況下 ，“法律淵源”一詞所預(yù)設(shè)的此種價值立場是隱而不顯的。畢竟，當不存在法源爭議的情況下，從制定法這種法律淵源中獲取裁判規(guī)范，是順理成章之事。但是，一旦司法裁判遭遇制定法不完備或雖有規(guī)定但結(jié)果顯失公平的法源難題時，“法律淵源”背后的價值立場就會顯現(xiàn)出來。此時，欲援引制定法之外的規(guī)范進行裁判，始終繞不開的術(shù)語就是“法律淵源”。因為借助“法律淵源”這一術(shù)語，裁判主體可以“假定了其他規(guī)范的法效力，進而開展以法源之名的統(tǒng)合思維，使之發(fā)揮與制定法一樣的規(guī)制作用”3。反之，如果裁判的作出不能滿足以“法律淵源”之名這一要求，裁判的合法性就會存疑，整個社會對法治的認同也就無從建立。

“法律淵源”作為法治話語的此種內(nèi)涵，顯然與基于外在視角的“法律淵源”用法形成了鮮明對照。所謂基于外部視角的“法律淵源”用法，其實就是指用“法律淵源”來指稱“法律的來源”這類語用。此種“法律淵源”用法，完全可以被歸入基于法學(xué)外在視角的純粹經(jīng)驗性觀察，因為其一般都會指向影響法律形成的某類在先因素。諸如法律的效力淵源、法律的歷史淵源、法律的權(quán)力淵源、法律的社會淵源、法律的理論或哲學(xué)淵源等界定，都屬于這類用法。指稱法律來源的“法律淵源”，表征的是法律與其來源之間的事實或者說因果關(guān)聯(lián)。它的關(guān)注重心是，作為觀察對象的法律，與其他社會存在之間具有怎樣的因果關(guān)系。一旦確認其他對象對法律的生成施加了某種事實性影響，那么就可以將之稱作“法律淵源”。在現(xiàn)實生活中，影響法律生成的因素肯定是多種多樣的，例如政治權(quán)力、社會事件、法學(xué)知識等等。指稱法律來源的“法律淵源”，無疑就是這類因素的統(tǒng)稱，所以此種“法律淵源”用法其實并沒有很大的理論價值。當然，自民國時期開始，便已經(jīng)有不少學(xué)者在此種意義上運用“法律淵源”這一術(shù)語。例如，民國學(xué)者夏勤和郁嶷就提出：“法律淵源之用語，從來學(xué)者所用，各有命意。第一，用以表明法律權(quán)力之淵源……第二，用以表明法律知識之淵源……第三，謂法律成立之原因為法律之淵源?！?盡管有學(xué)者認為，此種“法律淵源”用法，可以根據(jù)語境被識別，不會產(chǎn)生法理論難題，因而是無害的。5但是基于法治話語體系建構(gòu)的精確性和專業(yè)交流需要，在法學(xué)上還是不宜提倡這種基于外在視角“法律淵源”用法，我們可以用其他術(shù)語，例如“影響法律形成的因素”表述這類因果關(guān)聯(lián)。

（二）“法律淵源”作為法治話語預(yù)示了裁判規(guī)范來源的開放性

正如德國法學(xué)家伯恩·魏德士所說：“‘被適用的法，這個謹慎而又講究的表達也將不由國家制定的規(guī)范包括在法的概念之中。”6事實上，不僅如此，“從內(nèi)容來看，法律淵源之法是具有一定開放性的規(guī)則體系”7。因此，作為裁判規(guī)范的來源，法律淵源可以并且應(yīng)當是開放的，否則現(xiàn)代法治在邏輯意義上便無以維系。而唯有將“法律淵源”作為法治話語，才能為裁判規(guī)范來源的開放屬性提供理論可能。因為“被適用的法”或者說“據(jù)法裁判”之“法”，進入司法的過程，就是“法律淵源”這一法治話語塑造裁判規(guī)范來源的過程。進言之，在司法裁判中，“據(jù)法裁判”這一法治要求之所以能得到遵循，并不是因為制定法及其內(nèi)含的法源條款具有完備性，而是因為據(jù)法裁判之“法”借助“法律淵源”這一法治話語得到了有效補充。因此，我們認為：“西方法學(xué)在研究論證法律與其它社會現(xiàn)象的關(guān)系時，借用擬制思維建構(gòu)了法律淵源理論，成功協(xié)調(diào)了法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系?！?

在現(xiàn)代法學(xué)中，通過“法律淵源”這一法治話語來塑造“據(jù)法裁判”之“法”，實際上源于司法必須訴諸法外規(guī)范來進行裁判的現(xiàn)實需要。畢竟司法裁判在追求一般確定性的同時，也需兼顧具體妥當性。2特別是在制定法無法明確裁判依據(jù)，或者根據(jù)制定法得出的裁判結(jié)論難以接受之時，肯定不能簡單以“法無明文規(guī)定為由不予支持”或“法律規(guī)定就是如此”來了事。為了解決這一難題，法理論相繼在兩個維度上展開了探索：

在第一個維度上，法理論嘗試通過擴張法規(guī)范的范疇來予以應(yīng)對。于是，借助埃塞爾（Josef Esser）、德沃金（Ronald Dworkin）等人的理論貢獻，法規(guī)范的范疇成功地由規(guī)則被拓展至原則層面，“規(guī)則-原則模式”亦借此構(gòu)成了當下主導(dǎo)性的法律體系構(gòu)成模式。其中，法律規(guī)則構(gòu)成了外在體系的基本單位，法律原則構(gòu)成了內(nèi)部體系的基本單位。3然而，即便承認了法律原則的法規(guī)范屬性，個案裁判所需的規(guī)范理據(jù)，還是會超出既有的法律體系（包括內(nèi)部體系和外部體系）。例如，在價值法學(xué)內(nèi)部，除了內(nèi)在制定法的價值法學(xué)和續(xù)造制定法的價值法學(xué)這兩個方法論流派，還出現(xiàn)了內(nèi)在社會的價值法學(xué)和超越社會的價值法學(xué)這兩個新的方法論流派。4由于法規(guī)范的范疇擴張也不能完全解決裁判依據(jù)必須由法外獲取的現(xiàn)實，因此，據(jù)法裁判的法治要求還是會遭遇話語危機。

在第二個維度上，相應(yīng)地，當法規(guī)范之范疇不能被繼續(xù)擴張，法理論又企圖通過擴張法律淵源的范圍來化解法治的話語危機。因此，“法律淵源”這一傳統(tǒng)的法學(xué)術(shù)語被賦予了新的內(nèi)涵：現(xiàn)代法治在話語層面的維系，已經(jīng)將焦點從制定法（成文法）轉(zhuǎn)向了法律淵源，這樣就可以保證，即便成文法存在疏漏或極端不正義，還能在話語層面實現(xiàn)“以法之名作出裁判”；否則，就會因超法裁判的泛濫而產(chǎn)生法治的觀念論危機，法治的不可能性論調(diào)亦會更加甚囂塵上。

“法律淵源”作為法治話語的此種法理內(nèi)涵，又與基于封閉取向的“法律淵源”用法形成了明確對比。所謂基于封閉取向的“法律淵源”用法，具體表征在兩種法律淵源學(xué)說中：（1）以立法為視角的“法律表現(xiàn)形式說”。該學(xué)說是長期以來在我國法學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)性地位的學(xué)說，其基本主張是：“法律淵源就是‘有效力的法律表現(xiàn)形式，這一解釋在國際社會是有其基本共識的；而這種‘有效力的法律表現(xiàn)形式在中國的憲法和《立法法》中有明確的規(guī)定?！?（2）以司法為視角的“裁判依據(jù)來源說”。該學(xué)說則隱隱有成為新通說的趨勢，其基本觀點是：“法的淵源就是司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的功能。它包括效力淵源和認知淵源兩種類型。效力淵源在司法裁判活動中具有主導(dǎo)地位，認知淵源須獲得效力淵源的認可并與之相結(jié)合才能起作用?！?

用“法律淵源”來指稱由立法創(chuàng)制/確認的法之形式或基于效力淵源的裁判依據(jù)來源，顯然意味法律淵源是由國家法所壟斷的。例如，就制定法而言，國家既壟斷了其內(nèi)容，也壟斷了其效力，就習(xí)慣法而言，國家則壟斷了其效力?；诜忾]取向的“法律淵源”用法，在現(xiàn)代法治的早期發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)其原型。更準確地說，法律淵源的形式化和封閉化，其實就是現(xiàn)代法治興起的標志性特征之一。

現(xiàn)代法治以民族國家的興起為其政治背景，基于中央集權(quán)的需要，多元而散亂的法律淵源在英國被改造為判例法制度，在歐陸則表征為法典化立法。在這一過程中，羅馬法、莊園法、地方習(xí)慣法、市民法、學(xué)術(shù)法等不具有形式化特征的古典法律淵源，統(tǒng)統(tǒng)為國家法（制定法或判例法）這種正式的法律淵源所取代，由此才出現(xiàn)了法律淵源的形式化和制定法（判例法）對法源的壟斷。1至于“表現(xiàn)形式說”在我國的盛行，與我國對蘇聯(lián)法學(xué)的長期繼受存在直接關(guān)聯(lián)。因為在蘇聯(lián)法學(xué)中，對法律淵源的理解包含社會學(xué)和法學(xué)兩種視角，其中，法律淵源的法學(xué)理解強調(diào)：“法律淵源在法學(xué)上是有著另一種特別的法律意義的，法律淵源在這方面的意義是在指具有特定形式的法律規(guī)范?！?相應(yīng)地，“法律淵源”作為“法學(xué)中的一個術(shù)語，它表明各種表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的形式，而統(tǒng)治階級的意志只在具備這種形式的時候，才能成為法”3。

但是時至今日，正如上文所述，為了克服法治在實際運作中的話語危機，在法律淵源必然走向開放的前提下，仍舊堅持基于封閉取向的“法律淵源”用法，其妥適性恐怕值得商榷。因為基于封閉取向的法律淵源用法，對應(yīng)以統(tǒng)一法源為導(dǎo)向的“依法而治”之價值訴求。這并不符合以“良法善治”為價值內(nèi)核的中國特色社會法治話語體系，更無法助力法治認同的理論和現(xiàn)實型構(gòu)。

（三）“法律淵源”作為法治話語預(yù)決了“所指”的制度事實屬性

在語言學(xué)上，符號（symbol，能指、記號）、思想（thought，意義）、所指（Referent，所指對象）構(gòu)成了最為基本的語言學(xué)范疇。4在具體關(guān)聯(lián)上，“思想和記號之間有因果關(guān)系……思想和所指對象之間也有一種關(guān)系、多少是直接關(guān)系（或是我們想到或來到一個著色的表面時看到的情況那樣），或是間接關(guān)系（如當我們‘想到或‘提起拿破侖時）……在記號和所指對象之間除了間接關(guān)系之外沒有任何有關(guān)的關(guān)系”5。事實上，在“語義三角理論”提出之后，符號、思想、所指的三元區(qū)分便迅速取代了傳統(tǒng)哲學(xué)的名、實二元區(qū)分，成為語言學(xué)的基本范疇。

就“法律淵源”這一術(shù)語而言，“法律淵源”構(gòu)成符號，裁判規(guī)范的來源構(gòu)成這一符號的意義，司法程序中的法律淵源則構(gòu)成這一符號的所指。將“法律淵源”作為法治話語意味著，司法程序中的法律淵源這一事物，并非自然科學(xué)或?qū)嶓w存在論意義上的存在物，而是作為社會事實之子類型的制度性事實。所謂制度性事實，是社會事實的下位概念，是以特定制度為背景，通過集體性、意向性、身份賦予和建構(gòu)性規(guī)則而人為創(chuàng)造的事實，其基本結(jié)構(gòu)是“X算作Y”或“在語境C中，X算作Y”6。法律淵源的這一本體論屬性意味著：“對制定法不能解決的問題，可借用法源擬制重新塑造法治之法。法律淵源的聚焦點是對法治之法的擴張?zhí)骄??！?質(zhì)言之，司法程序中的法律淵源，在本質(zhì)上就是根據(jù)一定的規(guī)則為社會所擬制或建構(gòu)的制度性事實。

進言之，在本體論意義上，之所以會存在法律淵源這一事物，是因為以法律制度為背景，我們都相信，在司法裁判的語境中，根據(jù)法源條款，某種對象有資格被作為法律淵源。其中，“我們都相信”構(gòu)成了集體意向性，“司法裁判”構(gòu)成了語境，“法源條款”構(gòu)成建構(gòu)性規(guī)則，“某種對象”是有資格被當成法律淵源的在先事實，“被作為法律淵源”便是身份賦予的結(jié)果。根據(jù)約翰·塞爾的觀點，制度性事實其實是一種依賴語言（language-dependent）的事實，其形成方式是語言運用的產(chǎn)物，也就是話語相關(guān)。1更準確地說，制度性事實只有依托話語才能被生成。相應(yīng)地，“法律淵源”這一語詞，就是為了塑造法治之法而運用語言形成的話語，更準確地說就是法治話語。因為“法律淵源”這一用語的目的就在于建構(gòu)法治認同。很顯然，“法律淵源”的這一用法，在恪守司法立場的同時，還強調(diào)從“法律淵源”一詞的法治話語屬性出發(fā)，在兼容既有法源類型的同時，為司法裁判向法外規(guī)范開放提供正當性證成，進而落實“持法答辯”的法治要求。

準此而言，用“法律淵源”來指稱為塑造法治之法而訴諸法治話語擬制的制度性事實，才是一種揭示事物本質(zhì)的語詞用法。在法理上，只有將法律淵源當成為塑造法治之法而訴諸話語擬制的制度性事實，“法律淵源”一詞則作為形成這一制度性事實的法治話語，才能為化解法治的話語危機提供新的出路，進而提升法治的話語說服力。故而，由立法創(chuàng)制或確認的法之形式，以及具有法效力的權(quán)威理由，都只是建構(gòu)法律淵源這一制度性事實的權(quán)威性質(zhì)料而已。同時，未被形式化的其他規(guī)范載體，在符合條件時，同樣有資格被擬制為法律淵源。

三、“法律淵源”作為法治話語的功能剖析

正如?？拢∕ichel Foucault）所說：“誠然，話語是由符號構(gòu)成的，但是，話語所做的，不止是使用這些符號以確指事物。正是這個‘不止使話語成為語言和話語所不可縮減的東西，正是這個‘不止才是我們應(yīng)該加以顯示和描述的?！?“法律淵源”作為法治話語，其功能當然不只是指稱有資格提供裁判規(guī)范的制度性事實這般簡單。事實上，在話語分析理論看來，任何話語都必然包含如下三個必要維度：語言使用（language use）維度、信念或認知傳達（communication of beliefs/cognition）維度、社會互動（verbal interaction）維度。3在語言運用維度上，話語被認為是經(jīng)驗的理論構(gòu)造；在信念/認知傳達維度上，話語構(gòu)成了觀念的傳輸和證成媒介；在社會互動維度上，話語是對象的建構(gòu)工具。相應(yīng)地，“法律淵源”作為法治話語，在語言運用維度上，能夠為法律獲取經(jīng)驗提供理論構(gòu)造；在信念/認知傳達維度上，能夠?qū)Α皳?jù)法裁判”觀念提供證立依據(jù)；在社會互動維度上，能夠塑造法治的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)。

（一）“法律淵源”能夠為法律獲取經(jīng)驗提供理論構(gòu)造

任何法治話語都是法治經(jīng)驗的理論凝練。質(zhì)言之，法治話語可以將我們關(guān)于法治的經(jīng)驗整合為特定的語言構(gòu)造，繼而當我們需要獲取相關(guān)認知時，不必再直接訴諸經(jīng)驗，而只需借助特定的語言表達。法治話語的這一特性，可以追溯到系統(tǒng)功能語法理論對語言的概念元功能（Ideational Metafunction）之揭示。系統(tǒng)功能語法理論的提出者——英國語言學(xué)家韓禮德（M.A.K. Halliday）提出，語言具有概念元功能，意味著語言能夠為人類經(jīng)驗提供理論構(gòu)造。4這與法教義學(xué)所認為的法律概念之經(jīng)驗儲藏功能不謀而合：“概念的作用在于特定價值之承認、共識、儲藏，從而使之構(gòu)成特定文化的一部分，產(chǎn)生減輕后來者為實現(xiàn)該特定價值所必須之思維以及說服力的工作負擔?！?當然，法治話語在表達類型上包納了范疇、概念、命題等多種類型，并且所有的表達類型，在語言運用的維度上，無一例外都是作為法治實踐經(jīng)驗的語言儲藏媒介而存在的。

“法律淵源”作為法治話語，其直接對應(yīng)的法治經(jīng)驗，就是法律獲取（die Rechtsgewinnung）經(jīng)驗。在法律方法論上，法律獲取指稱的是個案裁判中法官獲取裁判規(guī)范的過程，其主要包括法律適用（die Rechtsanwendung）和法律發(fā)現(xiàn)（die Rechtsfundung）兩個面向：“當待決案件受到制定法的調(diào)整時，涉及的是法律適用……相反，法律發(fā)現(xiàn)屬于極少數(shù)的例外情形，即對于待決案件而言不存在制定法的調(diào)整，但依據(jù)‘法秩序的計劃又必須要對此進行調(diào)整?！?具體來說，“法律淵源”一詞所貯藏的法治經(jīng)驗可表述如下：在待決案件明確受到制定法的調(diào)整之際，裁判規(guī)范必須首先從制定法中去獲??；在待決案件超出制定法的調(diào)整范圍，但根據(jù)法秩序的調(diào)整計劃應(yīng)當進行調(diào)整之際，裁判規(guī)范則必須從制定法之外的其他規(guī)范載體中去獲取。正是將現(xiàn)實中的法律獲取經(jīng)驗?zāi)?、化約為“法律淵源”這一術(shù)語，裁判主體才能免于逐個地為待決案件尋找裁判規(guī)范。因此我們才可以主張，“法律淵源”作為法治話語，能夠為法律獲取經(jīng)驗提供理論構(gòu)造。

（二）“法律淵源”能夠為“據(jù)法裁判”觀念提供證立依據(jù)

在生發(fā)邏輯上，法治話語以塑造法治認同為其理論意識，因此，在表達效果上，法治話語當然包含著證立法治的理論功能。更準確地說，作為以塑造法治認同為目標的法學(xué)表達，法治話語所傳遞的意義內(nèi)涵，就是關(guān)于法治可欲性或可能性的理性證立。由此，對法治的認同才能在特定的共同體中被建立起來。當然，法治的證立是一項宏大敘事，每一個單項的法治話語，所揭示的只不過是法治的細節(jié)或部分而已。正因如此，法治話語對法治的證立功能，必須通過建構(gòu)完善的法治話語體系才能有效發(fā)揮作用?！疤囟▏业姆ㄖ卧捳Z體系應(yīng)當是該國有關(guān)法治的思想、理論、知識、文化甚至語言及思維的總體概括，尤其集中體現(xiàn)為法治的理論與知識體系。”2只有依托法治的理論和知識體系，法治認同才能被理性地建立。

那么，在法治話語體系之中，“法律淵源”作為法治話語，是如何發(fā)揮證立法治之功能的呢？或者說，“法律淵源”所證立的法治細節(jié)，又是什么呢？本文認為，法律淵源對法治的證立，主要就是“據(jù)法裁判”何以可能這一議題。正如前文所述，法治在司法領(lǐng)域的主要表征就是“據(jù)法裁判”。作為現(xiàn)代法治的共識，“據(jù)法裁判”的正當性或者說可欲性應(yīng)該是毋庸置疑的。那么，只要“據(jù)法裁判”的可能性能夠被理性地加以證立，在司法領(lǐng)域形成法治認同自然不存在觀念障礙。

然而，制定法的不完備性總是現(xiàn)實法秩序的常態(tài)。“迄今為止被研擬出來的法體系均因后續(xù)的發(fā)展而被超越；實則，依吾人迄今的理解，法體系始終不可能被終局完成?！?在司法領(lǐng)域，制定法的困境會通過各種可能的形式轉(zhuǎn)化為“據(jù)法裁判”觀念的困境。這一點也成為法律現(xiàn)實主義和后現(xiàn)代法學(xué)等否定法律確定性的核心論據(jù)。即便是新分析法學(xué)的領(lǐng)軍人物哈特也不得不承認，在法概念論上，必然存在著自由裁量命題（the discretion thesis），即法官通過創(chuàng)制新的法律來決定疑難案件。4法治的話語危機亦由此而生。在此背景下，“據(jù)法裁判”的理論可能性就成為影響法治認同的關(guān)鍵因素之一。

“法律淵源”作為法治話語，恰恰可以為證立“據(jù)法裁判”觀念提供依據(jù)。正如上文所述，“法律淵源”的指稱對象實際上就是有資格提供裁判規(guī)范的制度性事實。根據(jù)制度性事實的語言依賴性，“法律淵源”這一術(shù)語就是建構(gòu)這一制度性事實的話語素材。正是基于“法律淵源”這一法治話語，才能生成作為制度性事實的法律淵源，于是“據(jù)法裁判”的可能性也就不再存在理論障礙：首先，在司法領(lǐng)域，既然裁判規(guī)范來自法律淵源，而制定法又不是唯一的法律淵源，那么，由制定法的不完備性當然就不能推導(dǎo)出“據(jù)法裁判”的不可能性。其次，在特定的法秩序內(nèi)部，法律淵源體系總是具有開放結(jié)構(gòu)，制定法的不完備性完全可以依靠其他法律淵源來予以補充。最后，通過法律淵源來獲取據(jù)法裁判之“法”，就能保證盡管裁判不是完全根據(jù)制定法得出，但是能根據(jù)法律淵源之法而得出，“據(jù)法裁判”在理論上就是可能的。很顯然，這個論證之所以能成立的關(guān)鍵，就在于從“法律淵源”這一法治話語到法律淵源這一制度性事實的有效轉(zhuǎn)化。所以說，“法律淵源”作為法治話語，能夠為“據(jù)法裁判”觀念提供證立依據(jù)。

（三）“法律淵源”能夠塑造法治的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)

法治話語具有法治的現(xiàn)實建構(gòu)功能。該功能意味著，法治話語實際上參與著法治的社會建構(gòu)過程。進言之，我們在實踐中能夠塑造什么樣的法治模式，在某種程度上，已經(jīng)被我們所擁躉的法治話語所框定。雖然話語是語言運用實踐的自然衍生物，但是話語的意義卻不止于此。在批評話語分析理論的領(lǐng)軍人物、英國語言學(xué)家諾曼·費爾克勞（Norman Fairclough）看來，話語被（最廣義的）社會結(jié)構(gòu)所塑造和限制，另一方面，話語也具有社會構(gòu)成性；話語的社會構(gòu)成性意味著，話語參與了社會的再生產(chǎn)（包括社會身份、社會關(guān)系、知識和信念系統(tǒng)），也包括改變社會本身。1具體來說，話語改變社會的方式，實際上是通過話語的交互滲透來完成的?！叭藗儠痪砣攵鄻討B(tài)的交互行為類型（types of interaction），例如對話中的話輪、言語攻擊與辯護、開放與封閉的對話、協(xié)商、同意與反對、說服等等?！?在法治的社會建構(gòu)過程中，法治話語作為其中的構(gòu)成性角色，也必然會遵循話語的社會構(gòu)成性規(guī)律，進而深刻塑造特定社會的法治模式。

“法律淵源”作為法治話語，對法治現(xiàn)實結(jié)構(gòu)的塑造，是通過言語行為的方式完成的。言語行為理論由英國語言哲學(xué)家奧斯?。↗. L. Austin）所創(chuàng)立，并為美國語言哲學(xué)家約翰·塞爾所完善。根據(jù)奧斯丁的界定，所謂言語行為（speech acts），是指“就特定情形或意義而言，說某事意味著做某事；或者通過言說或在言說過程中，我們正在做某事”3。根據(jù)約翰·塞爾的分析，言語行為實際上具有四個層次，即發(fā)語行為（utterance act）、命題行為（propositional act）、語用行為（illoucutionary act）和語效行為（perloucutionary act）。其中，發(fā)語行為指的是語言使用行為，命題行為則是指命題的建構(gòu)行為，語用行為意謂說某事而做某事，語效行為意謂通過說某事產(chǎn)生效果。4并且，塞爾還將語用行為進一步分類為斷言行為（assertives）、指令行為（directives）、承諾行為（commissives）、表達行為（expressives）、宣告行為（declarations）：斷言行為表明說話者有關(guān)對事物性質(zhì)、命題真值的認可，指令行為表明說話者要求聽者作出何種行為，承諾行為表明說話者對將來行為的承諾，表達行為表明說話者的態(tài)度和情感，宣告行為意指命題的成功執(zhí)行將會帶來命題內(nèi)容與現(xiàn)實的符合性。5

眾所周知，在規(guī)范科學(xué)特別是法學(xué)上，概念本身就表征著規(guī)定性?！耙粋€如此的概念確定，不會是真或偽（假），而是一個規(guī)范性的陳述，它表達了：依照法律適用者或法學(xué)者的看法應(yīng)如何理解所涉及的抽象概念?！?例如，法律上的“人”這一概念，關(guān)乎的是與人相關(guān)的權(quán)利保障問題，因此，其并不會真的如生物學(xué)一般去描述人的本質(zhì)規(guī)定性，而是旨在給出在法律上“人”的判斷標準?！胺蓽Y源”作為一個具有規(guī)定性意義的法學(xué)術(shù)語也是一樣，其功能并不在于描述什么是法律淵源，而是規(guī)定什么應(yīng)當是法律淵源。“法律淵源”的這種規(guī)定性，在司法裁判的語境中，實際上就對應(yīng)著言語行為中的宣告行為，即“法律淵源”所宣告的意義內(nèi)容一旦被落實，就會帶來法源規(guī)定與法源現(xiàn)實的符應(yīng)性。例如，一旦確認“法律淵源”在意義內(nèi)涵上包含指導(dǎo)性案例，在司法裁判中，指導(dǎo)性案例就會借助“法律淵源”這一法治話語所表征的宣告行為，被認為有資格提供個案的裁判規(guī)范。相應(yīng)地，在法治的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)中，就會包含根據(jù)指導(dǎo)性案例進行裁判。因此，我們才能主張，“法律淵源”作為法治話語，能夠塑造法治的現(xiàn)實結(jié)構(gòu)。

結(jié)? 語

習(xí)近平總書記指出：“提高我國在國際上的話語權(quán)，迫切需要哲學(xué)社會科學(xué)更好發(fā)揮作用?！朴谔釤挊俗R性概念，打造易于為國際社會所理解和接受的新概念、新范疇、新表述，引導(dǎo)國際學(xué)術(shù)界展開研究和討論。”1在構(gòu)建中國特色法治話語體系的時代關(guān)懷之下，唯有揭示“法律淵源”的法治話語屬性，才能紓解司法裁判必須超越制定法獲取裁判規(guī)范的合法性危機，進而提升整個社會對“據(jù)法裁判”這一法治表征的話語認同。尤其是在推進全面依法治國的現(xiàn)實背景下，將“法律淵源”作為法治話語，亦為社會主義核心價值觀、黨內(nèi)法規(guī)等規(guī)范要素進入中國特色社會主義法律淵源體系開啟了理論可能性。畢竟，以國家和社會治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為制度目標，想要更好地發(fā)揮司法的社會治理效能，肯定不能將目光局限于由國家創(chuàng)制的制定法體系，相反，“法律淵源的范圍應(yīng)當與時俱進，不斷豐富和擴充其自身體系，這樣才能更好地適應(yīng)法治建設(shè)的需要”2。