胡 江，王唯鑒

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問(wèn)題的提出

刑法與刑事訴訟法之間聯(lián)系緊密，無(wú)論是作為“刑事一體化”的思想研究[1]，還是以實(shí)體刑法和程序刑法為分野的研究[2]，都強(qiáng)烈體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在實(shí)踐中，依附于案件事實(shí)的程序處理和實(shí)體責(zé)任判斷更是有著緊密的聯(lián)系，共同犯罪作為最復(fù)雜的犯罪模式，刑事訴訟法對(duì)共同犯罪案件的程序規(guī)則設(shè)計(jì)更無(wú)法脫離刑法關(guān)于共同犯罪的理論獨(dú)立展開(kāi)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2021 高法解釋》）第二百二十條規(guī)定了包括共同犯罪案件在內(nèi)的關(guān)聯(lián)犯罪案件的合并審理與分案審理規(guī)則①《2021 高法解釋》第二百二十條規(guī)定：“對(duì)一案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，分案審理更有利于保障庭審質(zhì)量和效率的，可以分案審理。分案審理不得影響當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使。對(duì)分案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，合并審理更有利于查明案件事實(shí)、保障訴訟權(quán)利、準(zhǔn)確定罪量刑的，可以并案審理?！?，延續(xù)了2015年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《黑社會(huì)犯罪案件紀(jì)要》）第四條的規(guī)定，分案審理作為并案審理之外的特殊情況而存在。同時(shí)，《2021 高法解釋》于第二百六十九條規(guī)定了分案審理中共同犯罪案件或關(guān)聯(lián)犯罪案件中的被告人對(duì)質(zhì)權(quán)保障。在此之前，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中規(guī)定“辦理共同犯罪案件特別是集團(tuán)犯罪案件，除對(duì)其中已逃跑的成員可以另案處理外，一定要把全案的事實(shí)查清，然后對(duì)應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的同案人，全案起訴，全案判處”。2014年最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范刑事案件“另案處理”適用的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《另案處理意見(jiàn)》）中也規(guī)定了另案處理的情形。

但是，現(xiàn)有規(guī)定仍然存在缺漏，對(duì)于共同犯罪案件和關(guān)聯(lián)犯罪案件的合并審理或分離審理的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不夠清晰，具體細(xì)則不夠明確，也沒(méi)有確立原則性規(guī)定，在整體概念上，對(duì)《2021 高法解釋》第二百二十條的概括性規(guī)定的解釋也排除了刑法理論的適用[3]91-94。這使得共同犯罪案件究竟應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮并案審理還是分案審理后并案審理，似乎只是無(wú)關(guān)緊要的爭(zhēng)議，而基于關(guān)聯(lián)案件的適用標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)張也進(jìn)一步模糊了這一問(wèn)題，因?yàn)樾枰职傅姆懂牽赡苓h(yuǎn)超共同犯罪案件。

刑法上對(duì)共同犯罪的理解，應(yīng)當(dāng)為刑事訴訟法確立的訴訟程序提供資源。同時(shí)，刑事訴訟法上的程序規(guī)則也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這樣一種銜接，因?yàn)椤巴ㄟ^(guò)程序進(jìn)行的基本權(quán)利保護(hù)還獲得了一種原生正當(dāng)化功能，即對(duì)實(shí)體法的共同證立”[4]。就教義學(xué)解釋而言，共同犯罪案件和關(guān)聯(lián)性案件的關(guān)系需要借助刑法理論予以界定，數(shù)人犯罪和數(shù)罪類(lèi)型的案件也離不開(kāi)刑法理論的支持，對(duì)于共同犯罪分案審理問(wèn)題的核心“共同犯罪”，也必須借助刑法理論加以理解。

二、共同犯罪案件的審理原則

共同犯罪指二人以上共同實(shí)施一犯罪行為，但對(duì)于共同犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，共同正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)等諸多問(wèn)題，刑法學(xué)上都存在分歧①行為共同說(shuō)和犯罪共同說(shuō)是基于共同正犯是一次責(zé)任而非二次責(zé)任，判斷其是否具有“共同性”時(shí)予以討論的。通說(shuō)認(rèn)為除需要具備客觀的共同行為之外，還需要對(duì)共同犯罪人的刑事責(zé)任能力和主觀罪過(guò)有所要求；另有觀點(diǎn)主張行為共同說(shuō)，認(rèn)為共同犯罪只需要具備數(shù)人共同實(shí)施行為即可。。對(duì)于共同正犯的“共同”，實(shí)踐中多以《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）的規(guī)定為準(zhǔn)，采取犯罪共同說(shuō)，但同時(shí)，司法解釋又多以事實(shí)上的行為是否關(guān)聯(lián)，作為處理共同犯罪案件的標(biāo)準(zhǔn)②《2021 高法解釋》第七十二條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)包括……是否系共同犯罪或者犯罪事實(shí)存在關(guān)聯(lián)……”第二百二十條規(guī)定：“對(duì)一案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，分案審理更有利于保障庭審質(zhì)量和效率的，可以分案審理……”，更加契合行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)。在刑事訴訟中，刑法理論的這一分歧造成對(duì)共同犯罪案件判斷的矛盾，在理論討論上多回避對(duì)共同犯罪本質(zhì)的理解，遺留下模糊不清的概念外延和內(nèi)涵。對(duì)此，有必要根據(jù)《刑法》中關(guān)于共同犯罪的理解，明確共同犯罪人的處罰依據(jù)，同時(shí)以此為原則，為共同犯罪案件審理的程序設(shè)計(jì)提供指引。

（一）共同犯罪的實(shí)體處罰依據(jù)

有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》規(guī)定屬于單一制，但該觀點(diǎn)值得商榷[3]94-99?！缎谭ā返诙鍡l規(guī)定了共同犯罪的概念，而第二十六條至第二十九條則規(guī)定了犯罪人類(lèi)型，這不僅意味著共同過(guò)失犯罪被排除在共同犯罪概念之外，同樣也揭示了《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定并非單一制。

單一制堅(jiān)持單一正犯概念，認(rèn)為對(duì)作用于同一犯罪事實(shí)的所有犯罪人，不論其是單獨(dú)完成犯罪還是與他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪，均視之為同等的參與者，而不區(qū)分其究竟屬于何種參與形式，也不根據(jù)參與形式來(lái)確定處罰原則。形式的單一制和功能的單一制雖然在解決共同犯罪人的刑事責(zé)任問(wèn)題上觀點(diǎn)有所不同，但都堅(jiān)持“只要存在不法加功即可稱(chēng)之為正犯”的基礎(chǔ)。對(duì)于二者的區(qū)分問(wèn)題，形式的單一正犯體系主張以相當(dāng)性因果關(guān)系或客觀歸責(zé)理論處理，而功能的單一正犯體系則主張“共同合作的二重性”，通過(guò)對(duì)參與形態(tài)的區(qū)分來(lái)界定構(gòu)成要件的范圍。因此，犯罪參與的核心問(wèn)題不再是構(gòu)成要件的范圍，而是共同參與人的量刑問(wèn)題，“在這兩種體系下，構(gòu)成要件的范圍問(wèn)題都不是犯罪參與的核心；相反，犯罪參與更重要的在于如何根據(jù)各參與者的性質(zhì)與程度來(lái)量刑”[5]。

功能的單一制雖然通過(guò)主張不法加功與刑罰裁量脫鉤的方式處理不同犯罪參與人的刑事責(zé)任，以做到處罰公正并為刑事訴訟審理提供基礎(chǔ)，但同時(shí)這也叩問(wèn)著單一正犯概念的存在價(jià)值，即在承認(rèn)參與行為等價(jià)性的同時(shí)又承認(rèn)參與行為類(lèi)型上的區(qū)分，構(gòu)成要件的類(lèi)型化需求價(jià)值被進(jìn)一步削弱。事實(shí)上，《刑法》雖然沒(méi)有刻意區(qū)分正犯與共犯，或使用正犯與共犯這樣的表述，但并不意味這就是單一制的決定性依據(jù)，這樣的理解無(wú)疑與《刑法》第二十六條至第二十九條關(guān)于共同犯罪人劃分的規(guī)定直接沖突。

雖然單一制關(guān)于正犯統(tǒng)一化認(rèn)定的優(yōu)勢(shì)看似能夠?yàn)樾淌略V訟確定共同犯罪人提供幫助，但這實(shí)屬謬誤。理由在于，第一，作為承擔(dān)公訴權(quán)的人民檢察院，指控時(shí)除需要對(duì)犯罪事實(shí)予以確定，同樣需要明確各被告人的建議刑期，雖然在普通程序中這并非必要，但作為求刑權(quán)的基本內(nèi)容，其同樣也是人民法院審理刑事案件的一重指引。更進(jìn)一步說(shuō)，在現(xiàn)行的司法實(shí)踐中，以此為依賴的共犯身份往往成為共同犯罪案件是否分離審理或合并審理的直接依據(jù)。第二，《刑法》不僅規(guī)定了共同犯罪人的類(lèi)型，更重要的是對(duì)刑罰裁量空間作出了限制性規(guī)定，法官不可能具有單一制所主張的巨大自由裁量權(quán)，且該權(quán)力又建立在構(gòu)成要件評(píng)價(jià)與刑罰裁量相互剝離的情形下。這對(duì)于分離審理的案件而言更容易造成量刑不公，因?yàn)楦鞣缸锶酥g不存在一個(gè)相互平衡的量刑基點(diǎn)，不存在可比較的量刑空間，而“注意全案量刑平衡”恰是《2021 高法解釋》對(duì)共同犯罪案件審理所特別強(qiáng)調(diào)的。第三，單一制在歸責(zé)情形上無(wú)謂是否存在另一人，只需要建立起犯罪人與損害之間的聯(lián)系即可，將共同犯罪的犯罪結(jié)果完全歸屬于一個(gè)犯罪人且可對(duì)數(shù)個(gè)犯罪人做重復(fù)評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)巨大，這將導(dǎo)致在處理裁判關(guān)系問(wèn)題上更加困難，因?yàn)楦鞴餐缸锶硕际菤w責(zé)意義上的單一主體，不存在所謂裁判效力擴(kuò)張之問(wèn)題。第四，構(gòu)成要件事實(shí)同時(shí)也是量刑事實(shí)，從邏輯上來(lái)說(shuō)，不存在符合構(gòu)成要件的犯罪行為，就不可能不進(jìn)入刑事訴訟中，更不可能進(jìn)入人民法院裁量確定刑罰的階段。從量刑依據(jù)上而言，構(gòu)成要件事實(shí)正是主要的量刑內(nèi)容之一，無(wú)論怎樣理解責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，都不可能將其予以剝離?！芭c歷史學(xué)家或心理學(xué)家采用相同的方式去發(fā)現(xiàn)全部事實(shí)并不是法院的任務(wù)———刑事法院只需確定作出公正判決所必要的事實(shí)即可?！盵6]因此，就共同犯罪的類(lèi)型評(píng)價(jià)而言，刑事訴訟中的共同犯罪案件不可能以單一制與單一正犯為基礎(chǔ)，相反，應(yīng)當(dāng)重視犯罪參與人基于參與行為的類(lèi)型劃分。

在區(qū)分制的討論上，存在雙層區(qū)分制和區(qū)分制兩種觀點(diǎn)。在處理正犯或主犯時(shí)，多數(shù)情況下二者不存在分歧，少數(shù)情況下，如在有組織犯罪中存在較為明顯的區(qū)別；在處理狹義共犯時(shí)，則基于刑罰裁量事實(shí)與共同犯罪人之間的關(guān)系的不同評(píng)價(jià)，也會(huì)存在分歧。區(qū)分制多從共犯從屬性出發(fā)，以研究狹義共犯的刑事責(zé)任；雙層區(qū)分制則主張主觀、從犯分類(lèi)在量刑中的獨(dú)立性評(píng)價(jià)。根據(jù)《刑法》第二十五條至第二十九條的規(guī)定，主犯顯然有別于正犯，前者更加重視對(duì)不法加功的刑罰鏈接式評(píng)價(jià)，采用區(qū)分制的觀點(diǎn)會(huì)難以處理主犯與正犯、從犯與幫助犯的關(guān)系，而從《刑法》第二十七條的規(guī)定來(lái)看，從犯顯然也包括了一部分正犯。因此，結(jié)合《刑法》和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法》）的規(guī)定，雙層區(qū)分制是較為合適的犯罪參與類(lèi)型。在犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)階段，正犯有著與狹義共犯不同的歸責(zé)依據(jù)；在量刑階段，主犯有著與從犯、教唆犯相互區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。不同犯罪人之間的這種區(qū)別與聯(lián)系，是共同犯罪案件在刑事訴訟審理過(guò)程中所必須要考慮的因素，也是《2021 高法解釋》第二百二十條教義學(xué)解釋的應(yīng)有之義。

（二）作為程序原則的共犯同一

一般認(rèn)為，共同犯罪是一種訴訟不可分客體，“共同犯罪案件的這些特征決定了應(yīng)該將其作為一個(gè)整體進(jìn)行審理，不應(yīng)該分為多個(gè)案件進(jìn)行審理”[7]192。從訴訟效率的角度考慮，共同犯罪分案審理在部分案件中，如犯罪人人數(shù)眾多時(shí)，有著明顯的需求。

《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑法理論對(duì)于犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的爭(zhēng)議，但不應(yīng)當(dāng)照搬其中的內(nèi)容?！缎谭ā返诙鍡l的規(guī)定毫無(wú)爭(zhēng)議是犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)，然這并非意味著在刑事訴訟中對(duì)于共同犯罪的判斷也應(yīng)當(dāng)作完全相同的理解。從裁判效力上看，只有審判后對(duì)共同犯罪的認(rèn)定結(jié)論才需具備《刑法》規(guī)定的所有要件；從邏輯認(rèn)定上看，偵查、審查起訴和審判階段都是一次獨(dú)立的法律判斷，包括不同國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的法律評(píng)價(jià)，這一過(guò)程不可能完全相同；從刑事訴訟價(jià)值上看，共同犯罪案件審理的獨(dú)立價(jià)值至少包括效率和正義，相比刑法有著屬于自己的獨(dú)立價(jià)值追求，要求共同犯罪案件的偵查存在責(zé)任要素，無(wú)疑不當(dāng)增加了偵查機(jī)關(guān)的偵查負(fù)擔(dān)，在效果上亦屬冗余。因此，刑事訴訟中的共同犯罪，更應(yīng)關(guān)注的是案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，而分案起訴和分案審理作為審查起訴與審判階段的訴訟程序內(nèi)容，所追求的目標(biāo)主要是全案或關(guān)聯(lián)事實(shí)查明與犯罪的量刑均衡。

在此基礎(chǔ)上，需要確定刑事訴訟中對(duì)事實(shí)意義上共同犯罪案件的審理原則，該原則可稱(chēng)為“共犯同一原則”。所謂共犯同一，是指共同犯罪案件應(yīng)當(dāng)以共同犯罪人并案審理為原則，以分案審理為例外。而總體上的分案制度應(yīng)當(dāng)圍繞這一原則的限制規(guī)定進(jìn)行構(gòu)建，這不僅有利于配置司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，還能良好的圍繞其權(quán)力內(nèi)容建構(gòu)分案起訴制度，且不會(huì)與必要共同犯罪案件審理相沖突，加強(qiáng)與法法銜接。

首先，共犯一案審理有利于配置人民檢察院的起訴權(quán)和人民法院的審判權(quán)。為尊重人民檢察院的起訴權(quán)，人民法院不得對(duì)人民檢察院未起訴的犯罪事實(shí)直接增加，而在共同犯罪案件中，基于共犯身份拆分而出的數(shù)個(gè)案件構(gòu)成，實(shí)際上是一個(gè)外延不明的犯罪事實(shí)，人民法院雖然享有決定權(quán)以調(diào)整所審理案件的數(shù)量，決定是否并案，但是對(duì)于人民檢察院未起訴的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)間接退回補(bǔ)充偵查的方式予以協(xié)調(diào)。從自然事實(shí)的組成而言，人民法院的決定權(quán)也受到同一共同犯罪事實(shí)的直接限制，因而也存在人民法院對(duì)人民檢察院分案起訴的案件被動(dòng)接受的情況，致使“另案處理”成為控方實(shí)現(xiàn)對(duì)共同犯罪進(jìn)行指控的有效方法?！皞刹榕c審查起訴階段出于訴訟便利而任意運(yùn)用‘另案處理’，審判環(huán)節(jié)則通常會(huì)被動(dòng)地接受。”[8]并且實(shí)踐中多將分案程序作為行政程序處理[9]132。總體上分案審理或并案審理的標(biāo)準(zhǔn)是查明案件事實(shí)和庭審質(zhì)量與效率的保障，基于這一理由，人民法院可以自行決定是否需要分案審理或并案審理，而不受人民檢察院是否分案起訴的影響。從起訴權(quán)保障的角度來(lái)看，這一規(guī)定使分案起訴結(jié)果完全依附于人民法院的決定，且該決定不需要說(shuō)明理由或依據(jù)，這使“案情復(fù)雜”的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加模糊，擴(kuò)張到關(guān)聯(lián)案件的審理范圍，也進(jìn)一步擴(kuò)張了人民法院決定權(quán)自由裁量空間。實(shí)踐中人民法院對(duì)于人民檢察院決定分案起訴或一案起訴的案件幾乎不作更改，被告人同樣無(wú)法參與到程序中，被完全排除在決定程序之外[7]196。因此，需要對(duì)人民法院在共同犯罪案件審理中的決定權(quán)予以限制，人民檢察院的分案起訴權(quán)在此意義下成為規(guī)范限制的邊界。

其次，根據(jù)《2021 高法解釋》第二百二十條第二款的規(guī)定，人民法院對(duì)分案或并案享有決定權(quán)，但在未確立分案起訴制度的情況下，決定權(quán)具有任意性風(fēng)險(xiǎn)。目前我國(guó)的共同犯罪分案審理制度主要以人民檢察院分案起訴為主，人民法院對(duì)于分案起訴的案件可以決定是否需要并案審理，在啟動(dòng)程序上檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)同樣具有相似的權(quán)力，但在決定程序上則由人民法院根據(jù)需要單獨(dú)決定。在這樣的背景下，分案起訴制度的救濟(jì)措施匱乏就表現(xiàn)得并不明顯，分案起訴的結(jié)果依賴于人民法院的態(tài)度。因此，共同犯罪案件若以分案審理為原則將進(jìn)一步掩蓋分案起訴制度的存在價(jià)值和訴訟救濟(jì)規(guī)則缺乏的問(wèn)題。

再次，共犯一案審理有利于審理必要共同犯罪案件?！缎谭ā芬?guī)定了必要共同犯罪，對(duì)于必要共同犯罪是否可以分案審理，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能分案審理，否則對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任年齡的共同犯罪人，案件分離將無(wú)法解釋為何其他共同犯罪人構(gòu)成犯罪；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為“就分案起訴與分案審理而言，只是將構(gòu)成此類(lèi)罪行的犯罪行為人進(jìn)行分別審理，已經(jīng)完成的犯罪行為并不會(huì)因犯罪人的分別審理而影響定罪”[10]105。事實(shí)上，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于必要共同犯罪而言，作為犯罪特殊形態(tài)的共同實(shí)行是犯罪構(gòu)成要件要素，分案起訴后在欠缺其他行為人所承擔(dān)的構(gòu)成要件評(píng)價(jià)功能時(shí)，僅對(duì)同一行為人的事實(shí)描述無(wú)法涵蓋構(gòu)成要件，亦即無(wú)法描述案件事實(shí)，也不能說(shuō)明行為人的行為為何構(gòu)成犯罪。分案起訴制度不應(yīng)當(dāng)依附于刑法規(guī)定或刑法理論，但這不意味著不予以考慮，也并非獨(dú)立性之含義。只有堅(jiān)持在審理標(biāo)準(zhǔn)上的共犯同一，才有空間進(jìn)一步討論是否需要對(duì)不同類(lèi)型的共同犯罪案件或其他案件設(shè)立單獨(dú)的規(guī)則，而非與其他類(lèi)型的共同犯罪作同一處理。

最后，共犯一案審理有利于法法銜接。共同犯罪是一種自然犯罪事實(shí)，從行為而言是數(shù)人的共同行為，從行為人角度而言則是各行為人聯(lián)系與構(gòu)成要件充足問(wèn)題。作為一種不可分的訴訟客體，其首要依據(jù)來(lái)自現(xiàn)實(shí)的共同犯罪現(xiàn)象。相對(duì)于單獨(dú)犯罪，共同犯罪有多名犯罪人，且由于多名犯罪人可能基于不同的需要和原因而各自實(shí)施不同的犯罪行為以促進(jìn)共同犯罪。因此，在《刑法》上評(píng)價(jià)的重點(diǎn)就是如何在尊重共同犯罪自然事實(shí)的基礎(chǔ)上建構(gòu)以構(gòu)成要件為核心的二階段法律評(píng)價(jià)。同樣，《刑事訴訟法》亦面臨著這樣的問(wèn)題，不過(guò)研究重點(diǎn)則是這一法律評(píng)價(jià)的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)規(guī)則的建構(gòu)與保障。因此，共犯同一的審理原則事實(shí)上是尊重共同犯罪模式的產(chǎn)物。從《刑事訴訟法》在的法律評(píng)價(jià)規(guī)則建構(gòu)角度而言，共犯一案審理在案件事實(shí)查明、證據(jù)確認(rèn)和被告人訴訟權(quán)利保障上所帶來(lái)的利好不言而喻，在使用行為共同說(shuō)基礎(chǔ)上，同時(shí)能夠正確解釋司法解釋中關(guān)于“關(guān)聯(lián)犯罪案件”或“其他犯罪事實(shí)”之內(nèi)涵。在此意義上，確立共犯同一的價(jià)值更在于以“共同犯罪案件一并案審理為原則”建構(gòu)一系列訴訟規(guī)則與程序制度，通過(guò)外部規(guī)則限制、內(nèi)部規(guī)則明確的方式，為人民法院對(duì)共同犯罪決定是否需要并案或分案提供具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

三、共同犯罪案件分案審理的要素

正犯與狹義共犯在事實(shí)層面基于構(gòu)成要件的區(qū)分只是共同犯罪案件分案審理的基礎(chǔ)，而非目標(biāo)。作為特殊的犯罪形式，共同犯罪評(píng)價(jià)中的一些要素需在刑事訴訟中予以明確。事實(shí)上，這一過(guò)程也是劃定“以分案審理為例外”的具體情況的過(guò)程，即在確立共同犯罪以并案審理為基礎(chǔ)的前提下，以刑法理論中為例外情況的劃分賦能。

目前，域外法治國(guó)家對(duì)于共同犯罪分案審理多為抽象性的原則規(guī)定，即規(guī)定原則上的并案審理，同時(shí)具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)分案審理的情形[7]193。總體上以并案審理為多數(shù)情況，并進(jìn)一步賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)牽連犯等處斷的一罪案件以自由決定是否需要并案的權(quán)力[11]。此外，亦有少數(shù)國(guó)家規(guī)定了共同正犯或共同實(shí)行犯案件的強(qiáng)制合并審理制度[12]。

（一）共犯規(guī)范層面的評(píng)價(jià)禁止

刑事訴訟程序是確定各犯罪人刑事責(zé)任的程序，但基于偵查、起訴與審判相分離的職能模式，一些在共同犯罪刑事責(zé)任中一體化認(rèn)定和考查的因素卻不能在各階段都得到完全相同的評(píng)價(jià)。

對(duì)正犯和狹義共犯的歸責(zé)包括了對(duì)行為的評(píng)價(jià)和對(duì)行為人的評(píng)價(jià)，根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，共同犯罪同樣還需進(jìn)一步證明行為人的主觀違法要件。因此，在人民檢察院提起公訴時(shí)需要考慮這部分內(nèi)容。但是，這并不意味著所有的構(gòu)成要件都是此階段評(píng)價(jià)的必須內(nèi)容，責(zé)任要素不應(yīng)當(dāng)被涵蓋在內(nèi)。人民法院基于《中華人民共和國(guó)憲法》第一百二十八條和《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第四條的授權(quán)而行使的審判權(quán)是一種具備雙重階段的法律評(píng)價(jià)，其不僅需要對(duì)案件事實(shí)作出判斷，更需要立足于前者作出二階段的法律評(píng)價(jià)。相比人民檢察院對(duì)共同犯罪案件的認(rèn)定，人民法院對(duì)于共犯責(zé)任的判斷內(nèi)容要求更高，這其中就包括責(zé)任要素的評(píng)價(jià)。在邏輯上，人民法院具有完全的刑法評(píng)價(jià)義務(wù)，而對(duì)于人民檢察院而言，不應(yīng)當(dāng)要求作出與人民法院完全同一的法律評(píng)價(jià)，在具體的標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)將部分刑法關(guān)于共同犯罪認(rèn)定需要而考慮的構(gòu)成要件予以排除。

基于訴訟目的不同設(shè)計(jì)的不同訴訟程序，在對(duì)犯罪的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)上可能會(huì)有所不同。適用速裁程序、簡(jiǎn)易程序等簡(jiǎn)化程序的案件對(duì)于共同犯罪人的責(zé)任要素就具有相對(duì)全面的評(píng)價(jià)需求，但對(duì)于普通程序而言，人民法院在共同犯罪案件中共同犯罪人的評(píng)價(jià)上具有核心地位。對(duì)于一切刑事訴訟程序而言，共同犯罪的確定和共同犯罪人責(zé)任的劃分，并不主要依賴于責(zé)任要素與其他的行為人要素。責(zé)任要素主要是行為人要素，行為人要素對(duì)于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義具有重要的價(jià)值，但對(duì)于行為事實(shí)的評(píng)價(jià)，卻不具有主要意義。在審查起訴階段堅(jiān)持行為共同說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)，意味著人民檢察院對(duì)于共同犯罪認(rèn)定主要是對(duì)案件事實(shí)的評(píng)價(jià)，這并非不評(píng)價(jià)責(zé)任要素，而是將其分離出來(lái)歸屬于人民法院，由審判程序完成對(duì)共同犯罪的全面認(rèn)定，審判階段堅(jiān)持的仍然是犯罪共同說(shuō)。

（二）作為參考因素的共犯地位

《刑法》第二十六條至第二十九條所劃分的主犯、從犯、教唆犯與脅從犯往往成為司法實(shí)踐中處理共同犯罪案件的直接標(biāo)準(zhǔn)，這是一種建立在共同犯罪人身份基礎(chǔ)上的共同犯罪案件分離標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界亦有學(xué)者支持，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于共犯地位，對(duì)共同犯罪案件進(jìn)行分流[13]。但這一觀點(diǎn)值得商榷，除常見(jiàn)的主犯與從犯分離后從犯審判可能出現(xiàn)的遲滯拖延、刑期倒掛等問(wèn)題外，該做法亦存在其他問(wèn)題。

首先，在缺乏程序規(guī)則銜接的分案起訴與分案審理時(shí)，共犯地位存在任意改變的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)人民法院和人民檢察院對(duì)未經(jīng)審判案件的共犯地位產(chǎn)生分歧時(shí)，依據(jù)《2021 高法解釋》第二百二十條的規(guī)定，人民法院有權(quán)決定是否分案或并案，而對(duì)于未經(jīng)審理的案件，區(qū)分共犯地位是一件不可能的事情，在背后動(dòng)因推動(dòng)下的共犯地位確認(rèn)表現(xiàn)出極大的任意性。此處的不可能，不是無(wú)視人民檢察院基于裁量不起訴和法定不起訴所解釋出的自由裁量權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)于起訴的共同犯罪案件，要求人民檢察院確認(rèn)共犯地位是一種人為制造的訴訟冗余，其對(duì)于共同犯罪的認(rèn)定本不依賴作為量刑裁量評(píng)價(jià)的主犯和從犯劃分。雙層區(qū)分制強(qiáng)調(diào)在第一層完成對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的評(píng)價(jià)，在第二層完成對(duì)量刑事實(shí)的確認(rèn)。因此，只有當(dāng)進(jìn)入刑罰裁量階段時(shí)，才存在具有價(jià)值的共犯地位。在對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)評(píng)價(jià)時(shí)，不存在與量刑的硬性掛鉤的評(píng)價(jià)要求。并且，此時(shí)的共犯地位評(píng)價(jià)缺乏限制性規(guī)定，這就極易導(dǎo)致出現(xiàn)為了減小指控壓力而隨意指控的情況。

其次，任意性導(dǎo)致司法裁判人員產(chǎn)生先入為主的偏見(jiàn)。人民檢察院對(duì)于審查起訴的案件應(yīng)當(dāng)在起訴書(shū)中載明指控的犯罪事實(shí)，這就包括了對(duì)共同犯罪人的身份評(píng)價(jià)。人民檢察院的此種做法來(lái)自公訴權(quán)的基本要求，但人民法院并沒(méi)有直接照搬或任意變更的理由，要求人民法院在獨(dú)立的程序中以共犯地位決定案件審判程序，當(dāng)然會(huì)要求人民法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而“庭審前對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)知活動(dòng)并不是在具有完備規(guī)則的訴訟結(jié)構(gòu)中進(jìn)行”[14]，形成事實(shí)上的未審先判，產(chǎn)生不合理且不合法的預(yù)斷。

最后，標(biāo)準(zhǔn)模糊，過(guò)于強(qiáng)調(diào)作用大小不利于人民檢察院查明起訴的案件事實(shí)。共犯地位有著繁多的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)《刑法》的規(guī)定，我國(guó)只存在四種類(lèi)型的共同犯罪人，但這不意味著其他類(lèi)型的共犯地位不需要考慮?；诓煌睦碛桑拍軐?duì)不同的共同犯罪人證立可罰性基礎(chǔ)，并賦予司法者對(duì)其實(shí)施刑罰的正當(dāng)性。而主犯和從犯在概念上包括了除教唆犯以外的所有共同犯罪人，涵蓋范圍如此之廣的標(biāo)準(zhǔn)并不適宜成為具體案件審查處理的細(xì)則，這亦非雙層區(qū)分制對(duì)量刑劃分主從犯的初衷。根據(jù)《刑法》規(guī)定，從事實(shí)行為的聯(lián)系上看，從犯包括了次要實(shí)行犯，而一般的共同實(shí)行案件相對(duì)于其他的共同犯罪案件犯罪事實(shí)往往更為緊密，具有較強(qiáng)的不可分性，而將這種案件中的共同犯罪人評(píng)價(jià)為主犯和從犯無(wú)疑有消弭這一聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)。在共犯責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)考慮罪刑法定原則對(duì)構(gòu)成要件定型的要求，以及賦予共同犯罪人處罰依據(jù)并在罪責(zé)自負(fù)原則的要求下實(shí)現(xiàn)公正制裁，而不能只考慮后者不考慮前者。

可能存在的疑問(wèn)在于，不評(píng)價(jià)共犯地位，亦即不進(jìn)入共同犯罪案件量刑事實(shí)的評(píng)價(jià)，人民檢察院如何提出量刑建議。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十四條規(guī)定，人民檢察院提起公訴的案件可以而非應(yīng)當(dāng)提出量刑建議，對(duì)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的案件，則應(yīng)當(dāng)提起量刑建議。在審查起訴階段不予認(rèn)定共犯地位，也就是不進(jìn)入二階段的量刑評(píng)價(jià)，不劃分主犯、從犯、教唆犯與脅從犯。事實(shí)上，對(duì)于普通程序案件，量刑建議并非必要，而不能將共同犯罪法律評(píng)價(jià)的全部?jī)?nèi)容強(qiáng)加于人民檢察院，不意味著人民檢察院對(duì)共犯地位，也就是量刑的具體建議為法律所禁止，該規(guī)定的意旨在于不得強(qiáng)制要求，而非禁止人民檢察院提出量刑建議。對(duì)于適用不同訴訟程序的案件，需要設(shè)立不同的規(guī)則，即在簡(jiǎn)化程序中確定量刑建議的必要性，但在普通程序中不作強(qiáng)制要求。這與一般案件中量刑建議的規(guī)定并不矛盾，也正是在此意義上，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬簡(jiǎn)化程序?qū)徖淼陌讣?，量刑建議的“必須存在”才具備正當(dāng)性。

因此，共犯地位只能是參考因素，而不能是裁斷標(biāo)準(zhǔn)。簡(jiǎn)單的共同犯罪案件，人民檢察院可以提出量刑建議，但不得要求所有的共同犯罪案件都必須提出量刑建議。在明確人民檢察院分案起訴權(quán)的基礎(chǔ)上，同時(shí)需要將依附于共犯身份的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)破除，否則極易導(dǎo)致現(xiàn)階段人民法院對(duì)于人民檢察院共同犯罪案件起訴的機(jī)械接受。

（三）確立共犯關(guān)系的訴訟標(biāo)準(zhǔn)

事實(shí)上，作為規(guī)范的法律評(píng)價(jià)，構(gòu)成要件的判斷并不是司法機(jī)關(guān)需要在共同犯罪案件中處理的全部?jī)?nèi)容。一來(lái)就狹義共犯而言，其本就不會(huì)單獨(dú)具備構(gòu)成要件，對(duì)可罰性的評(píng)價(jià)需要借助于對(duì)正犯的觀察；二來(lái)在共同犯罪中存在著許多特殊的情況與類(lèi)型，這些事實(shí)對(duì)量刑和案件審理發(fā)揮的巨大影響并非全部能夠?yàn)闃?gòu)成要件所解決。如在“碇利惠和赤堀惠美子殺人案”中[15]，確定二犯罪人的責(zé)任于刑法上并無(wú)太大困難，除被害人母親的共犯責(zé)任判斷可能稍存疑問(wèn)，但總體上并不復(fù)雜。特殊之處在于，二犯罪人之間的這種特殊共犯關(guān)系并不是刑法所重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容，因?yàn)樵谧C立對(duì)二人的處罰基礎(chǔ)時(shí)，這種“共犯聯(lián)系”已經(jīng)為構(gòu)成要件評(píng)價(jià)所包容，故不需要獨(dú)立考察。但在刑事訴訟過(guò)程中，這種特殊的聯(lián)系無(wú)疑屬于《2021 高法解釋》第二百二十條所規(guī)定的“更有利于保障庭審質(zhì)量和效率的”情況，建立在二者之間近似于支配與被支配的關(guān)系在同案審理的過(guò)程中無(wú)疑會(huì)同樣發(fā)揮作用，被告人串供或阻撓審判的可能性更高，而對(duì)于大量?jī)H具備言詞證據(jù)或間接證據(jù)案件事實(shí)的確認(rèn)也更加困難，一案審理或同時(shí)于庭審過(guò)程中進(jìn)行訊問(wèn)可能帶來(lái)相當(dāng)?shù)呢?fù)面效果，總體上不僅不利于案件事實(shí)的查明，還會(huì)大幅拖延訴訟過(guò)程。在這起案件中，日本檢察機(jī)關(guān)采取了分別起訴的方式，并最終由福岡地方法院對(duì)碇利惠和赤堀惠美子分別進(jìn)行審理[16]。

對(duì)共同犯罪案件的審理應(yīng)當(dāng)考慮刑法理論，但刑事訴訟有著其自身的特點(diǎn)和訴訟目標(biāo)。共同犯罪作為數(shù)犯罪人結(jié)合緊密的犯罪形式，相互之間的指證或?qū)τ诖罅績(jī)H有間接證據(jù)、言詞證據(jù)犯罪事實(shí)的查明本就極易受到不當(dāng)影響，這一點(diǎn)在組織形式更高的犯罪如黑社會(huì)犯罪中會(huì)更加突出，故當(dāng)前的司法實(shí)踐除了考慮到效率因素，為保證查明事實(shí)也往往也會(huì)將這類(lèi)案件分案處理[17]。在諸如支配關(guān)系過(guò)強(qiáng)或犯意聯(lián)絡(luò)不存在的部分共同犯罪案件中，刑法理論對(duì)共同犯罪人刑事責(zé)任的確定并不能涵蓋刑事訴訟的上述需求。因此，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)有著對(duì)于共犯關(guān)系評(píng)價(jià)的特殊標(biāo)準(zhǔn)，但受限于案件是否需要分離或合并審理這一唯一目的。

（四）基于行為數(shù)量的可分標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《2021 高法解釋》第二百二十條的規(guī)定，共同犯罪案件分案審理還包括“關(guān)聯(lián)性”案件。除了存在共同犯罪的行為同一、事實(shí)結(jié)合的情況，實(shí)踐中還存在其他大量根據(jù)刑事訴訟流程需要而分案或并案的情形，如同時(shí)犯、各類(lèi)數(shù)罪的處理等。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為共同犯罪案件或關(guān)聯(lián)犯罪案件實(shí)質(zhì)上是訴訟程序的合并。因此，對(duì)于這些案件，不需要考慮刑法理論如罪數(shù)[7]196，但這一觀點(diǎn)可能存在問(wèn)題。

作為合并審理的共同犯罪或關(guān)聯(lián)犯罪，人民法院只會(huì)作出一個(gè)生效裁判，對(duì)該裁判的部分或全部上訴將引起裁判對(duì)象及一審程序?qū)徖淼娜堪讣纳显V，在審理對(duì)象上，作出裁判的案件實(shí)質(zhì)不可分。并且，依照刑法理論通說(shuō)觀點(diǎn)，數(shù)罪并罰要求存在數(shù)行為且同時(shí)充足于數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，數(shù)個(gè)具有處罰意義的獨(dú)立行為是數(shù)罪的必須條件，而“三三分類(lèi)法”①“三三分類(lèi)法”，即按照三個(gè)步驟將一罪類(lèi)型分為三類(lèi)。第一個(gè)步驟為基礎(chǔ)步驟，劃分罪數(shù)形態(tài)理論的研究重點(diǎn)與非研究重點(diǎn)，將單純一罪與并罰數(shù)罪排除在罪數(shù)論研究重點(diǎn)范圍之外。第二個(gè)步驟為中間步驟，即將非典型的一罪或數(shù)罪劃分為“實(shí)質(zhì)的一罪”與“本來(lái)的數(shù)罪”。第三個(gè)步驟為完成步驟，即將“本來(lái)的數(shù)罪”再劃分為“法定的一罪”與“處斷的一罪”。中本來(lái)的一罪、處斷的一罪與數(shù)罪在并案審理程序中并無(wú)不同，但基于行為數(shù)量卻會(huì)影響裁判，進(jìn)而影響被告人訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，從這一點(diǎn)上而言，實(shí)體法的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于刑事案件在刑事訴訟程序中是否可分具有重要的意義。

基于不同的標(biāo)準(zhǔn)訴訟客體雖然可在多個(gè)維度上可分，但是基于人的分類(lèi)在分案審理制度中的適用可能需要進(jìn)一步考慮。國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的基礎(chǔ)之一是行為人實(shí)施犯罪行為，作為審理對(duì)象的最小單位，一個(gè)刑事案件必然包括一個(gè)不可分的行為和行為人，而數(shù)行為可能屬于數(shù)罪并罰，但數(shù)人除共同犯罪外不得對(duì)行為人自己實(shí)施的行為以外的行為發(fā)動(dòng)刑罰，這是罪責(zé)自負(fù)原則的基本要求，從法律評(píng)價(jià)上而言，并案審理的需求被大幅度消減，因?yàn)槭聦?shí)關(guān)系緊密的案件會(huì)被評(píng)價(jià)為共同犯罪，而非共同犯罪案件即一案審理，各被告人也僅需要對(duì)自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)，一案審理的其他被告所實(shí)施的行為，從構(gòu)成要件評(píng)價(jià)與刑罰裁量角度而言，都與他無(wú)關(guān)。基于行為的數(shù)量分類(lèi)是行為人應(yīng)受處罰的可罰性基礎(chǔ)，在分案審理中亦具有可操作性，但單純基于行為人的數(shù)量分類(lèi)不能說(shuō)明行為可罰性，并且也不利于分案審理制度的適用。《另案處理意見(jiàn)》第三條規(guī)定，可以另案處理的具體情形主要包括六種，其中就有“同案犯在逃的”情形。若以人為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，則數(shù)人犯罪只會(huì)屬于共同犯罪，在同案犯在逃的情況下，基于人數(shù)的分類(lèi)對(duì)于案件審理是否可分并無(wú)幫助，因?yàn)槭聦?shí)前提已經(jīng)構(gòu)成共同犯罪，“同案犯”的概念也正是在前者基礎(chǔ)上提出的。當(dāng)需要說(shuō)明某一行為人為何需要對(duì)自己實(shí)施的行為以外的行為承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，站在人數(shù)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)上并不可行，作為一個(gè)概念，其本身也并不具有劃定分類(lèi)的功能。

試圖脫離刑法理論孤立地討論作為訴訟客體并以自然事實(shí)和犯罪人數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)，并不可行。如何在數(shù)人犯罪即共同犯罪中處理數(shù)罪問(wèn)題，實(shí)際上是需要討論罪數(shù)在共同犯罪中的適用，而這一點(diǎn)在刑法上并無(wú)太大困難，不能將刑法上基于行為數(shù)量的可分標(biāo)準(zhǔn)完全拋棄。

四、共同犯罪案件分案審理的程序設(shè)計(jì)

共同犯罪案件的審理程序設(shè)計(jì)，需要結(jié)合《刑法》的相關(guān)要求，明確“以并案審理為原則，以分案審理為例外”的理論前提，并設(shè)定分案后再并案的具體規(guī)則。在此基礎(chǔ)之上，需要考慮評(píng)價(jià)禁止要素、各共犯身份、訴訟標(biāo)準(zhǔn)意義上的共犯特殊關(guān)系與罪數(shù)，并在明確原則內(nèi)涵的同時(shí)，劃定例外的適用情形與適用標(biāo)準(zhǔn)，確立明確的程序規(guī)則，這些程序規(guī)則又應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)上述要素并預(yù)留動(dòng)態(tài)調(diào)整空間。

（一）以并案審理為原則的具體規(guī)則

該原則的意旨在于，對(duì)于所有的共同犯罪案件，除非出現(xiàn)例外情況，人民檢察院都應(yīng)當(dāng)并案起訴，人民法院則應(yīng)當(dāng)并案審理。在具體的規(guī)則設(shè)計(jì)上，首要內(nèi)容為分案起訴制度的設(shè)立，同時(shí)確定相應(yīng)的救濟(jì)制度。

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，分案起訴制度主要適用于未成年人與成年人共同犯罪的案件。司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否符合附帶民事訴訟為標(biāo)準(zhǔn)決定是否分案審理[10]104。或者至少，不宜分案起訴的情況應(yīng)當(dāng)包括分案起訴會(huì)影響附帶民事訴訟的[18]。從實(shí)踐情況來(lái)看，除形成以是否提起刑事附帶民事訴訟為標(biāo)準(zhǔn)的分案起訴規(guī)則，在未成年人犯罪之外，《刑事訴訟法》和司法解釋都沒(méi)有對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行明確的規(guī)定。共同犯罪案件的分案起訴制度與未成年人分案起訴制度理論基礎(chǔ)、訴訟目標(biāo)和考量因素都不相同，確立共同犯罪案件的分案起訴制度，需要在共犯同一的要求下明確以下規(guī)則。

第一，明確人民檢察院對(duì)共同犯罪案件應(yīng)當(dāng)并案起訴，存在例外情況的，可以分案起訴，并規(guī)定分案起訴的具體情形。換言之，將例外情形通過(guò)列舉的方式明確規(guī)定，并將共同犯罪案件合并審理原則予以明確。只有通過(guò)這一方式，才能貫徹共同犯罪案件以并案審理為原則的基礎(chǔ)規(guī)定，并制定在司法實(shí)踐中具有較強(qiáng)操作性的程序規(guī)則。

第二，對(duì)于人民檢察院提起公訴的共同犯罪案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，需要改變分案或并案決定的，可以依法變更，并說(shuō)明理由。該條規(guī)定的目的在于與《2021 高法解釋》第二百二十條的規(guī)定相銜接，明確在分案起訴制度中，人民法院對(duì)案件審理方式的決定權(quán)與人民檢察院分案起訴權(quán)的關(guān)系。

第三，共同犯罪案件的被告人，對(duì)于適用并案審理程序和分案審理程序存在異議的，可以向作出決定的人民檢察院提出申訴，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出書(shū)面答復(fù)，不改變決定的應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。分案起訴制度中主要部分之一就是被告人的異議救濟(jì)制度。共同犯罪案件審理方式的不同，會(huì)對(duì)被告人訴訟權(quán)利的行使產(chǎn)生影響，同樣可能對(duì)案件審理結(jié)果產(chǎn)生影響。因此，對(duì)于被告人異議權(quán)應(yīng)當(dāng)予以正視，但提起公訴作為人民檢察院的法定職權(quán)，出于保障訴訟效率的需求，不能因?yàn)楸桓嫒水愖h而擾動(dòng)甚至阻礙這一職權(quán)行使的要求，所以從程序效果上而言，更重要的價(jià)值在于加強(qiáng)人民檢察院的釋法說(shuō)理，為是否分案審理背后的正當(dāng)要求與價(jià)值以公開(kāi)交流的途徑。

第四，人民法院在庭前審查中應(yīng)當(dāng)審查共同犯罪案件是否需要分案審理，并在開(kāi)庭前作出決定，依法通知公訴機(jī)關(guān)和各方當(dāng)事人。之所以將人民法院分案審理決定權(quán)的時(shí)間限制在開(kāi)庭前，除了符合《2021 高法解釋》第二百二十條規(guī)定的要求，同時(shí)也是盡量避免對(duì)開(kāi)庭后即案件的實(shí)質(zhì)審理程序造成不當(dāng)影響。在案件審理過(guò)程中不存在人民檢察院行使公訴權(quán)的考量因素，但對(duì)于案件變更需要協(xié)調(diào)公訴權(quán)，且與人民法院對(duì)于案件審理程序相協(xié)調(diào)，因而應(yīng)當(dāng)盡量避免分案起訴制度對(duì)案件審理效率和質(zhì)量造成不當(dāng)影響。

除此之外，對(duì)于人民法院審理的共同犯罪案件，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)共犯同一的要求，設(shè)定具體的程序規(guī)則，包括：其一，人民法院對(duì)于正在審理的并案共同犯罪案件，發(fā)現(xiàn)有影響庭審質(zhì)量和效率的情形，需要分案審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，但分案不得影響正在審理的案件。其二，人民法院對(duì)于正在審理的分案共同犯罪案件，發(fā)現(xiàn)有影響庭審質(zhì)量和效率的情形，需要并案審理的，應(yīng)當(dāng)并案審理，但不得影響當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使。

一般情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭前作出對(duì)共同犯罪案件是否分離或合并的決定。但是不排除，部分案件在審理過(guò)程中出現(xiàn)符合適用例外規(guī)則的情形，此時(shí)需要解決的問(wèn)題就是在審理過(guò)程中的案件程序轉(zhuǎn)換規(guī)則。對(duì)于并案審理的案件，發(fā)現(xiàn)需要分案的，實(shí)際上是認(rèn)為案件具備了例外情形，對(duì)于該部分案件而言，基于與分案起訴制度相銜接的要求，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院另行起訴，同時(shí)對(duì)于分離后正在審理的案件，應(yīng)當(dāng)在保證庭審質(zhì)量和庭審效率的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行。對(duì)于已經(jīng)分案審理的案件，出于保障訴訟效率的考慮，不應(yīng)當(dāng)設(shè)定訴訟程序要求案件重新起訴乃至審判。但是，同時(shí)應(yīng)當(dāng)保障被告人法定訴訟權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)，在規(guī)范上以《2021 高法解釋》第二百六十九條的規(guī)定為主要體現(xiàn)。

（二）以分案審理為例外的具體規(guī)則

以分案審理為例外的具體要求，是在確定共同犯罪案件原則上并案審理的基礎(chǔ)上，明確例外的具體適用情形。分案審理作為一種特殊案件處理機(jī)制，并非案件處理的普遍情況，在共同犯罪分案規(guī)范目的不清的情況下，分案后另案審理的實(shí)踐功能更易與規(guī)范功能發(fā)生偏離。因此，例外的情況應(yīng)當(dāng)予以明確，這至少包括限制解釋下的非關(guān)聯(lián)性案件、存在共犯關(guān)系的案件和數(shù)人、數(shù)罪型案件四種情形。

1.“關(guān)聯(lián)性”的判斷

《2021 高法解釋》第二百二十條規(guī)定了關(guān)聯(lián)犯罪案件，并與共同犯罪案件一體看待，這帶來(lái)了關(guān)聯(lián)案件在教義學(xué)上的解釋問(wèn)題。從司法解釋的規(guī)定看，關(guān)聯(lián)案件包含的“關(guān)聯(lián)性”概念是作為兜底性規(guī)則的存在，這就包括了多種情形，即除共同犯罪外亦各自實(shí)施數(shù)罪，數(shù)人中一人前后長(zhǎng)時(shí)間實(shí)施數(shù)罪，數(shù)人中各犯罪人之間相互實(shí)施數(shù)罪等多種超出共同犯罪概念的且需要予以調(diào)整審理模式的情形。

從文義解釋的角度看，關(guān)聯(lián)性能夠涵蓋除共同犯罪案件以外的所有犯罪案件。具有關(guān)聯(lián)性的案件既可以是一人實(shí)施一罪，但數(shù)個(gè)案件之間的犯罪人又存在聯(lián)系的，也可以包括數(shù)人犯罪和實(shí)施數(shù)罪等其他情形。但是，對(duì)于數(shù)人犯罪，在規(guī)范上由共同犯罪理論予以規(guī)制，在使用行為共同說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)描述共同犯罪事實(shí)時(shí)，罪過(guò)也并非必要條件，可以完成對(duì)數(shù)人犯罪的描述。即便使用犯罪共同說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)予以限制，在提起公訴時(shí)人民檢察院對(duì)于各犯罪人的指控應(yīng)當(dāng)是單獨(dú)歸責(zé)，這也構(gòu)成實(shí)際上的數(shù)個(gè)案件。因此，從規(guī)范適用的角度出發(fā)，所有類(lèi)型的數(shù)人犯罪案件都應(yīng)當(dāng)被共同犯罪所評(píng)價(jià)，排除在關(guān)聯(lián)案件的語(yǔ)義內(nèi)涵之外，但基于保障訴訟效率的要求，人數(shù)眾多的案件應(yīng)當(dāng)被排除在“關(guān)聯(lián)案件”之外，由數(shù)人型案件進(jìn)行規(guī)制。而對(duì)于可能構(gòu)成數(shù)罪的情形，則應(yīng)當(dāng)依照罪數(shù)理論構(gòu)建分案起訴的具體規(guī)則，不能也不應(yīng)該將數(shù)罪案件納入關(guān)聯(lián)案件的范疇之中，這既無(wú)益于明確關(guān)聯(lián)性的邊界，也削弱了關(guān)聯(lián)案件作為兜底規(guī)則適用的正當(dāng)性，使得共同犯罪案件的價(jià)值陷入混沌。并且，《刑法》關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定以限制加重為原則，對(duì)于分案起訴的被告人應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的，其裁判確定的總和刑期不得違反《刑法》的規(guī)定。

作為兜底規(guī)則的關(guān)聯(lián)案件，在解釋上應(yīng)當(dāng)采取限制解釋的角度，縮小適用空間可以賦予“關(guān)聯(lián)性”更明確的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)減小對(duì)共同犯罪案件認(rèn)定的擾動(dòng)。根據(jù)刑事訴訟法自身的訴訟價(jià)值，存在共犯關(guān)系的案件，數(shù)人犯罪與構(gòu)成數(shù)罪型的案件，都應(yīng)當(dāng)被排除在關(guān)聯(lián)案件的范疇之外。這一點(diǎn)從《2021 高法解釋》第四百四十條的規(guī)定也能看出，關(guān)聯(lián)性被作為限制發(fā)回重審的要件，且僅限于同案犯各被告之間?！?021 高法解釋》第二百二十條關(guān)于關(guān)聯(lián)案件的規(guī)定，作為一個(gè)效率價(jià)值保障條款[19]，其在查明案件事實(shí)和保證訴訟效率上的追求應(yīng)當(dāng)予以正視，在限制解釋后，關(guān)聯(lián)案件所要求的“關(guān)聯(lián)性”就從一般事物之間的普遍聯(lián)系被限制解釋為“除法定犯罪形式之外的，其他并案有利于查明案件事實(shí)，提高訴訟效率的情形”。在具體情形上，包括如共同犯罪之外，各犯罪人又各自實(shí)施數(shù)罪，或一人實(shí)施異種數(shù)罪，但各罪前后間隔時(shí)間較長(zhǎng)等情形。

2.共犯關(guān)系的規(guī)范評(píng)價(jià)

既然共犯關(guān)系并非刑法理論所重視的規(guī)范評(píng)價(jià)，但刑事訴訟又有著獨(dú)立的需求，那么就應(yīng)當(dāng)明確共犯關(guān)系的內(nèi)涵與標(biāo)準(zhǔn)，并與關(guān)聯(lián)案件相區(qū)分。在《刑法》上的構(gòu)成要件評(píng)價(jià)已經(jīng)對(duì)各犯罪人之間的聯(lián)系進(jìn)行了認(rèn)定，并為其賦予犯罪參與模式這樣的學(xué)術(shù)指代，但于刑事訴訟而言，這種評(píng)價(jià)卻不能處理各共同犯罪人存在的共犯關(guān)系及其對(duì)案件審理的特殊影響。犯罪的原因是復(fù)雜的，在社會(huì)生活中出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象也是復(fù)雜的[20]。同樣，犯罪人之間相互影響的程度亦多種多樣，并不一定以犯罪實(shí)施為體現(xiàn)過(guò)程，諸如犯罪時(shí)僅為普通的共同犯罪，在犯罪后卻因賠償、可能判處的刑罰或羈押中產(chǎn)生的心理恐懼等多種原因而對(duì)其他犯罪人產(chǎn)生影響，這就極易導(dǎo)致審判中出現(xiàn)串供等情形，或產(chǎn)生擾亂法庭秩序、影響案件審理等現(xiàn)象。于刑事訴訟而言，需要確定的、規(guī)范的共犯關(guān)系就包括這些《刑法》所不評(píng)價(jià)的情形。

從《刑事訴訟法》的規(guī)范目的而言，需要保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，而共同犯罪案件中各共同犯罪人在犯罪后可能形成的共犯關(guān)系已屬阻礙訴訟活動(dòng)的事由。既然如此，面臨的問(wèn)題是，在教義學(xué)解釋上是否應(yīng)當(dāng)以《2021 高法解釋》第二百二十條規(guī)定的“關(guān)聯(lián)犯罪”為準(zhǔn)。答案是否定的。共犯關(guān)系與關(guān)聯(lián)案件的判斷都具有相似的模糊性，二者的同等對(duì)待無(wú)疑會(huì)加劇這一情況，且這并沒(méi)有體現(xiàn)共犯關(guān)系的獨(dú)立地位與評(píng)價(jià)必要性，在解釋上容易淪為《刑法》關(guān)于共同犯罪理論的附庸。因此，共犯關(guān)系應(yīng)當(dāng)與關(guān)聯(lián)案件相區(qū)分，不屬于“關(guān)聯(lián)性”的一種情形。在訴訟價(jià)值上，歸納共犯關(guān)系是希望在刑法理論上對(duì)共同犯罪案件除在犯罪認(rèn)定與責(zé)任評(píng)價(jià)之外，被這一過(guò)程掩飾的各共同犯罪人的相互影響進(jìn)行認(rèn)定，并將這一影響中關(guān)乎訴訟活動(dòng)的部分規(guī)范評(píng)價(jià)?；谶@樣的價(jià)值追求，共犯關(guān)系更適合解釋為“在共同犯罪案件審理過(guò)程中，被告人之間存在緊密聯(lián)系，可能影響案件審理或公正裁判的”情形。

3.數(shù)人與數(shù)罪類(lèi)型案件的分離

既然關(guān)聯(lián)案件中“關(guān)聯(lián)性”的解釋不應(yīng)當(dāng)包括對(duì)數(shù)人類(lèi)型案件和數(shù)罪類(lèi)型案件的擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)就這兩類(lèi)特殊情形下共同犯罪案件的審理設(shè)定明確的規(guī)則。

從構(gòu)成要件的角度評(píng)價(jià)，在不作罪過(guò)與責(zé)任上的要求時(shí)，數(shù)人共同實(shí)施犯罪構(gòu)成的案件都可稱(chēng)為共同犯罪，不包括同時(shí)犯。若對(duì)罪過(guò)有所要求，則將共同過(guò)失犯罪排除在外。在使用行為共同說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)描述數(shù)人共同犯罪時(shí)，依照共同犯罪處理并無(wú)困難。從節(jié)約訴訟成本的角度考慮，對(duì)于人數(shù)較多的共同犯罪應(yīng)當(dāng)考慮分案，但案件分離的標(biāo)準(zhǔn)不得包括各犯罪人的共犯地位。對(duì)于這一類(lèi)型的案件，分案標(biāo)準(zhǔn)宜進(jìn)行個(gè)案化的實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)賦予司法機(jī)關(guān)根據(jù)情況決定如何拆分案件的自由裁量權(quán)，可供參考的標(biāo)準(zhǔn)包括犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、犯罪人關(guān)系等。在立法上，對(duì)于數(shù)人犯罪案件的分案，應(yīng)當(dāng)設(shè)定的是標(biāo)準(zhǔn)而非具體做法。2015年最高人民法院在《黑社會(huì)犯罪案件紀(jì)要》中就指出：“對(duì)于被告人人數(shù)眾多，合并審理難以保證庭審質(zhì)量和庭審效率的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件，可分案進(jìn)行審理?！本唧w來(lái)說(shuō)，可以規(guī)定一案審理的有組織犯罪案件，被告人人數(shù)在20人以上，可能影響案件審理的，人民檢察院可以分案起訴，人民法院可以決定分案審理，以避免訴訟不經(jīng)濟(jì)[9]134-136。

對(duì)于數(shù)罪類(lèi)型的案件，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法理論上的罪數(shù)設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則?！白鳛榉缸镎摰淖詈笳n題是，在行為人引起了某種犯罪事實(shí)的場(chǎng)合，將這些事實(shí)作為一罪來(lái)處理還是作為數(shù)罪來(lái)處理呢？另外，在作為數(shù)罪處理的場(chǎng)合，一個(gè)行為人同時(shí)具有數(shù)個(gè)犯罪，產(chǎn)生犯罪的意合，這時(shí)候，必須解決對(duì)行為人處以什么樣的刑罰的問(wèn)題。解決這兩個(gè)問(wèn)題的理論就是罪數(shù)論。”[21]我國(guó)刑法理論通說(shuō)以“三三分類(lèi)法”將數(shù)罪分為本來(lái)（實(shí)質(zhì)）的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。對(duì)于刑事訴訟程序而言，單純的一罪和并罰的數(shù)罪并不存在適用問(wèn)題。從這一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，能夠成為共犯分案審理標(biāo)準(zhǔn)的罪數(shù)只包括處斷的一罪。理由在于，在這一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)看來(lái)，本來(lái)的一罪即事實(shí)上的一行為，為實(shí)現(xiàn)刑罰公正亦只能作出一個(gè)犯罪構(gòu)成充足的判斷，此時(shí)對(duì)于刑事訴訟程序而言，不存在數(shù)罪的考慮必要。對(duì)于法定的一罪，則皆由立法明確規(guī)定，也不存在自由裁量空間。因此，在共同犯罪案件中，真正能夠成為分案標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的情形只存在于處斷的一罪中。

一般認(rèn)為，處斷的一罪包括連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯三種情形?！缎谭ā穼?duì)同種數(shù)罪不并罰，因而在共同犯罪案件中各共同犯罪人屬于連續(xù)犯情形的，不能分案。吸收犯則可以成為分案標(biāo)準(zhǔn)，具言之，符合吸收犯情形的，應(yīng)當(dāng)并案審理；相反，數(shù)罪之間不存在吸收關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)分案。牽連犯則較為特殊，在處斷原則上規(guī)定擇一重罪處理為原則，法律另有規(guī)定的實(shí)行數(shù)罪并罰。從這一處斷原則來(lái)看，存在手段、目的等牽連關(guān)系的共同犯罪案件中的數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并案審理，分案無(wú)疑會(huì)對(duì)事實(shí)查明和證據(jù)認(rèn)定造成負(fù)面影響。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)分案的情形以《刑法》上關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，屬于數(shù)罪并罰情形的，則應(yīng)當(dāng)分案起訴，分案審理。

五、余論

“法律秩序的統(tǒng)一性是一幅必須領(lǐng)會(huì)其中玄機(jī)的圖畫(huà)?！盵22]共同犯罪案件以并案審理為原則，以分案審理為例外，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)圍繞這一原則設(shè)計(jì)具體的程序規(guī)則。目前，在理論基礎(chǔ)的論證上、在法法銜接協(xié)調(diào)機(jī)制上、在與審判程序的銜接上，都還存在著許多尚未解決的問(wèn)題?！缎淌略V訟法》的規(guī)定不可能無(wú)視《刑法》及其理論，將二者混淆的做法固然不可取，但相互剝離也無(wú)異于買(mǎi)櫝還珠。從程序?qū)崿F(xiàn)的角度而言，應(yīng)當(dāng)在訴訟過(guò)程中實(shí)現(xiàn)《刑法》所要求的法律評(píng)價(jià)，在各訴訟參與人之間動(dòng)態(tài)協(xié)調(diào)權(quán)利和義務(wù)，并將影響訴訟的負(fù)面因素通過(guò)法定程序予以排除。共同犯罪案件審理中出現(xiàn)的問(wèn)題并沒(méi)有全部得到解決，復(fù)雜案件冗長(zhǎng)審理所帶來(lái)的訴訟成本上升和訴累問(wèn)題，更具體的已決事實(shí)效力判斷規(guī)則，更為全面的程序標(biāo)準(zhǔn)，都需要進(jìn)一步研究和思考。