張弘 李響

〔內(nèi)容提要〕以非法取證作為集中表現(xiàn)的偵查行為違法在我國(guó)相當(dāng)突出，絕非偶然，其危害性早已經(jīng)顯露無(wú)遺。在立法規(guī)范主義對(duì)非法證據(jù)的排除仍然起不到效用，刑訊逼供等非法刑事偵查手段依舊強(qiáng)勢(shì)的時(shí)候，借鑒司法審查理論構(gòu)建具有中國(guó)特色的對(duì)非法證據(jù)或刑訊逼供等非法刑事偵查手段司法審查的制度不失為良策。對(duì)偵查行為的司法審查之可能性既在于對(duì)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的借鑒，也在于中國(guó)實(shí)踐的客觀需要以及積極的嘗試。我國(guó)對(duì)刑偵司法審查需要跨越的障礙包括對(duì)偵查行為的性質(zhì)定位以及對(duì)現(xiàn)行立法的否定，我國(guó)偵查行為司法審查目的在于預(yù)防而非補(bǔ)救或追責(zé)。審查的模式包括單獨(dú)審查和一并審查；審查的具體方法有司法令狀、當(dāng)庭辯論、適用確認(rèn)違法判決方式等。

〔關(guān)鍵詞〕非法取證；偵查行為；司法審查；預(yù)防而非補(bǔ)救；司法令狀；確認(rèn)違法判決

一、問(wèn)題提出

偵查的重要性毋庸置疑，也因其如此，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的工作人員，為了取得證據(jù)，為了破案，為了在法庭上能將犯罪嫌疑人“板上釘釘”，也由于偵查技術(shù)的原因，也由于長(zhǎng)期以來(lái)的傳統(tǒng)宿疾，一些刑偵人員往往習(xí)慣采取非法手段收集證據(jù)，包括使用刑訊逼供等非法刑事偵查手段，實(shí)現(xiàn)所謂打擊犯罪的目的。刑訊逼供可以獲得口供，能夠破案并且破案將為辦案人員帶來(lái)一系列切身利益，刑訊逼供還能起到一定威懾犯罪的效果，收益頗豐；有關(guān)機(jī)關(guān)為刑訊逼供支付的直接物質(zhì)成本卻很低，因動(dòng)用刑訊逼供而不能破案或者被追究法律責(zé)任、承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償，以及受到社會(huì)譴責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)均較小。然而，冤案的概率也在上升，從云南杜培武案，到湖北的佘祥林案，再到河南趙作海案以及浙江張高平、張輝叔侄案等，無(wú)不激起了公眾對(duì)刑偵手段與目的合法性的強(qiáng)烈質(zhì)疑。而這也只是媒體披露的“冰山一角”，雖然司法機(jī)關(guān)對(duì)冤假錯(cuò)案的糾正在一定程度上反映了我國(guó)司法環(huán)境的改善和公正司法的逐步提升，但冤錯(cuò)案件在公眾心理中所產(chǎn)生的負(fù)面影響更值得我們警惕和深思。

為遏制刑訊逼供等非法刑事偵查手段的猖獗使用，并最終得以徹底根除，需要在理論上旁征博引，獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，實(shí)踐中立法與司法積極應(yīng)對(duì)。理論上，雖然觀點(diǎn)不完全一致，但大都是從規(guī)范建構(gòu)的角度來(lái)進(jìn)行的，目的在于促進(jìn)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范體系的完備。當(dāng)然也包括對(duì)觀念的改變或提升。譬如人權(quán)保障原則以及理念上的無(wú)罪推定和疑罪從輕的提高與確立。有的借鑒國(guó)外的立法及證據(jù)理論構(gòu)建我國(guó)的相應(yīng)理論，如對(duì)米蘭達(dá)規(guī)則的闡釋，如何家弘教授就提出來(lái)根據(jù)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)遏制刑訊逼供，包括：提高刑訊逼供行為的成本，降低刑訊逼供行為的受益，研發(fā)替代刑訊的科學(xué)審訊方法。有的則從中國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，建議改變我國(guó)“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的不合理的訴訟模式。這些理論研究對(duì)遏制刑訊逼供等非法刑事偵查手段的猖獗使用提供了理論支持，對(duì)實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施具有指導(dǎo)意義。

實(shí)踐中，立法上我國(guó)《刑事訴訟法》早就明確規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供”，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，以及最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《刑事訴訟證據(jù)規(guī)則》等規(guī)定也都對(duì)刑訊逼供等非法刑事偵查手段明令禁止并設(shè)定責(zé)任追究條款，而且我國(guó)已于1998年9月加入聯(lián)合國(guó)《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，使我們對(duì)刑事偵查的要求以及非法證據(jù)的排除有了更為廣泛而嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。然而，這些也沒(méi)有使這一局面發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，非法證據(jù)排除規(guī)則（仍）無(wú)法得到實(shí)施。

原因究竟在哪里？當(dāng)立法規(guī)范主義在中國(guó)對(duì)非法證據(jù)的排除仍然起不到效用，刑訊逼供等非法刑事偵查手段依舊強(qiáng)勢(shì)的時(shí)候，借鑒司法審查理論構(gòu)建具有中國(guó)特色的對(duì)非法證據(jù)或刑訊逼供等非法刑事偵查手段的司法審查制度不失為良策。它的優(yōu)勢(shì)在于通過(guò)直接或間接、單獨(dú)或附帶性的司法審查，排除刑訊逼供等非法刑事偵查手段所取得的證據(jù)效力，確認(rèn)偵查行為違法而影響刑事訴訟及判決。本文正是對(duì)相關(guān)內(nèi)容的闡釋。

二、對(duì)偵查行為的司法審查如何可能

在我國(guó)法律監(jiān)督的體系上，人大監(jiān)督、檢察監(jiān)督、司法監(jiān)督本應(yīng)各司其職，共同完成監(jiān)督職能，實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的有效控制，但顯然人大監(jiān)督不可能包含對(duì)具體偵查行為的過(guò)程監(jiān)督，因?yàn)槭潞蟊O(jiān)督而非個(gè)案監(jiān)督是其監(jiān)督的本意，而我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督因其本身就是偵查機(jī)關(guān)具有偵查職能而具有局限性，因此，現(xiàn)實(shí)的需要使得我們不得不將方向?qū)?zhǔn)司法監(jiān)督及司法審查。

（一）國(guó)外偵查行為司法審查的借鑒

司法審查亦稱“違憲審查”，是西方國(guó)家通過(guò)司法程序來(lái)審查、裁決立法和行政機(jī)關(guān)是否違憲的一種基本制度。司法審查制度的理論依據(jù)是：憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高法律效力，是（議會(huì)、政府）立法執(zhí)法的基礎(chǔ)和根據(jù)，憲法至上，法律和法令從形式到內(nèi)容都不得同憲法條文相抵觸；司法機(jī)關(guān)（主要是最高法院或憲法院）是保障憲法的機(jī)關(guān)，對(duì)憲法有最后的解釋權(quán)，議會(huì)、政府的法律、法令如果違反憲法，司法機(jī)關(guān)可以裁決該項(xiàng)法律、法令違憲而無(wú)效。司法審查制的模式有三種，一種由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，一種由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，一種由專門機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。目前英、美等國(guó)主要采用司法機(jī)關(guān)司法審查制，而大陸法系國(guó)家主要采用專門機(jī)關(guān)進(jìn)行審查制，我國(guó)是極少數(shù)采用立法機(jī)關(guān)司法審查制的國(guó)家之一。西方廣義的司法審查范圍顯然包括對(duì)偵查行為的司法審查。

西方對(duì)偵查行為的司法審查主要通過(guò)司法介入模式。偵查中的法官介入和司法審查起源于英國(guó)普通法上的令狀制度。司法介入模式是一種對(duì)抗型的偵查模式，在偵查階段法官和律師就可以介入，對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行訴訟式的監(jiān)控，重要的偵查強(qiáng)制措施由法官做最終裁決。法官介入偵查、對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為實(shí)行司法審查已是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本要求，不論是英、美、法國(guó)家還是大陸法國(guó)家，都遵循著自身的司法邏輯演繹、發(fā)展出了相似的司法審查機(jī)制。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，無(wú)論實(shí)施緊急逮捕的警察或民眾，還是根據(jù)法官簽發(fā)的合法令狀實(shí)施逮捕的警察，都必須立即將被逮捕者送“最近的”法官處，由法官對(duì)嫌疑人進(jìn)行初次聆訊。聆訊采取開(kāi)庭的形式，由負(fù)責(zé)逮捕的警察或檢察官提出控告，并解釋實(shí)施逮捕的理由，法官要告訴嫌疑人享有的權(quán)利，并就是否允許保釋做出裁決。

這種事先的司法審查只能適用于偵查中的某一部分重要環(huán)節(jié)，如扣押、監(jiān)視電信通訊、搜查、逮捕等，并不能完全避免偵查侵權(quán)行為的發(fā)生，比如法官無(wú)法干預(yù)偵查機(jī)關(guān)的不作為現(xiàn)象，也無(wú)法制止在實(shí)施逮捕過(guò)程中的暴力侵害行為。因?yàn)榉ü俚穆毮苤幌抻谒痉▽彶?，不可能?duì)偵查活動(dòng)實(shí)行全程跟蹤。

（二）中國(guó)偵查行為司法審查的嘗試

司法審查，也稱司法審查制度，有廣義和狹義之分。廣義的司法審查制度是指對(duì)某些事項(xiàng)的合法性問(wèn)題交由司法機(jī)關(guān)，主要是法院進(jìn)行裁判的制度。狹義的司法審查制度，是一個(gè)憲政意義上的概念，專指對(duì)立法行為和行政行為的合憲性與合法性由專門的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁判，對(duì)于違反憲法和法律的立法行為和行政行為宣告撤銷或確認(rèn)無(wú)效。在中國(guó)，狹義的司法審查制度就是指行政訴訟制度，較早提出司法審查概念的羅豪才先生其主編的《中國(guó)司法審查制度》一書就是專門研究行政訴訟法制度的。而且我國(guó)司法審查的主體僅僅是法院，雖然有人認(rèn)為“我國(guó)是極少數(shù)采用立法機(jī)關(guān)司法審查制的國(guó)家之一”，如果是這樣的話，司法的概念就是一個(gè)廣義的了。而事實(shí)是，即使在我國(guó)僅僅將司法定位于法院，我國(guó)司法審查制度也不是就僅僅指行政訴訟，還包括國(guó)家賠償制度尤其是其中的司法賠償制度。

1.司法賠償中的審查

由法院所進(jìn)行的包括刑事?lián)p害的國(guó)家賠償制度，其中自然包括對(duì)因刑訊逼供等非法刑事偵查手段而造成后果的審查與賠償，這就為非法刑事偵查手段的司法審查提供了經(jīng)驗(yàn)與邏輯。我國(guó)《國(guó)家賠償法》中專門在第三章規(guī)定了刑事賠償，并在第17、18條中規(guī)定偵查機(jī)關(guān)的偵查行為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。近20年的國(guó)家賠償實(shí)踐以及零星的刑事偵查行為違法賠償案件的賠償與追償已經(jīng)積累了一些判例和經(jīng)驗(yàn)。

2.刑事訴訟中的審查模式

這種審查模式是將對(duì)偵查行為合法性的審查放在刑事訴訟對(duì)犯罪嫌疑人犯罪指控的過(guò)程中一并進(jìn)行，不單獨(dú)設(shè)立對(duì)偵查行為是否合法的審查程序。在審查中一旦發(fā)現(xiàn)取證行為不合法，則該證據(jù)無(wú)效或不具有證明力，并有可能追究偵查人員的責(zé)任。

但是，由于我國(guó)目前法律只規(guī)定了對(duì)非法取證的審查與排除，而對(duì)于其他偵查行為如超期羈押等未予以規(guī)定，即使審查發(fā)現(xiàn)超期羈押也無(wú)可奈何。

對(duì)于這種“案中案”可能的優(yōu)勢(shì)在于簡(jiǎn)便經(jīng)濟(jì)，但是因行使審查偵查權(quán)的法官就是審理該刑事案件的刑事訴訟法官，不但會(huì)有身兼多職、力不從心的嫌疑，也會(huì)因違反權(quán)能分離原則而失卻正義的判斷。

三、我國(guó)對(duì)刑偵司法審查需要跨越的障礙

（一）我國(guó)偵查行為的性質(zhì)定位

雖然有時(shí)偵查行為的性質(zhì)并不影響司法審查結(jié)果，但若能將刑事偵查行為放在一個(gè)業(yè)已存在于司法審查的系統(tǒng)中譬如行政行為中，就具有說(shuō)服力或容易被接受。由于我國(guó)《刑事訴訟法》中專門有偵查的規(guī)定，因而將偵查行為確定為司法行為或訴訟行為就順理成章，這似乎也是我國(guó)一貫堅(jiān)持的認(rèn)識(shí)。然而，偵查行為既不是司法行為也不是訴訟行為。

偵查行為不是司法行為理由在于：首先，主體不同，我國(guó)偵查行為的主體主要是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，而法律規(guī)定的我國(guó)的司法機(jī)關(guān)是人民法院和檢察機(jī)關(guān)。那么，檢察機(jī)關(guān)行使的偵查行為不照樣是司法行為嗎？其實(shí)也不然。雖然我國(guó)法律規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但同樣我國(guó)法律還規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，當(dāng)然還是公訴機(jī)關(guān)。這說(shuō)明我國(guó)檢察機(jī)關(guān)具有多元性。但如果按照狹義司法僅僅指法院并行使判斷權(quán)的話，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在本質(zhì)或理論上不是司法機(jī)關(guān)。其次，行為內(nèi)容與形式不同，我國(guó)偵查行為的行為內(nèi)容是通過(guò)獲取證據(jù)，認(rèn)定犯罪事實(shí)或是否構(gòu)成犯罪，其行為形式是具有主動(dòng)性的取證、拘留等，而司法行為的內(nèi)容是對(duì)業(yè)已形成的結(jié)論或爭(zhēng)議依據(jù)證據(jù)和法律重新進(jìn)行判斷，其行為形式是具有被動(dòng)性的受理、裁定或判決。偵查行為不是訴訟行為的理由：首先，主體及地位不同。偵查是兩方主體而訴訟是三方主體，且偵查主體之間的地位是非對(duì)等的，偵查機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位，而訴訟主體之間是平等的，法院處于審判地位。其次，時(shí)空順序不同。偵查行為在訴訟之前，為刑事訴訟做準(zhǔn)備，而訴訟在偵查之后，包括對(duì)犯罪行為及偵查行為在內(nèi)的行為進(jìn)行審查判斷。由于我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)偵查的規(guī)定使得否定偵查行為的司法或訴訟性質(zhì)是有障礙的。其實(shí)，我國(guó)《刑事訴訟法》最科學(xué)的界定應(yīng)該叫《刑事程序法》。

在否定偵查行為是司法或訴訟行為之后，接下來(lái)就應(yīng)該說(shuō)它是什么了。筆者認(rèn)為，偵查行為的性質(zhì)屬于行政行為。通常，行政行為具有以下特征：權(quán)力性、單方性、強(qiáng)制性、法律性。而這些特征偵查行為都符合。具體而言，偵查行為作為行政行為性質(zhì)的理由在于：

第一，偵查行為是具有權(quán)力性質(zhì)的行為。在傳統(tǒng)意義下，按照權(quán)力是一種支配力與控制力的觀點(diǎn)，權(quán)力存在于所有領(lǐng)域包括自然領(lǐng)域。在社會(huì)及政治層面這種支配力與控制力是形成一種特殊社會(huì)關(guān)系的力量。“權(quán)力意味著在一種社會(huì)關(guān)系里哪怕是遇到反對(duì)也能貫徹自己意志的任何機(jī)會(huì)，不管這種機(jī)會(huì)是建立在什么基礎(chǔ)上”。對(duì)于這種支配力的基礎(chǔ)，普遍認(rèn)為與經(jīng)濟(jì)或物質(zhì)有關(guān)，社會(huì)是物質(zhì)的，其結(jié)構(gòu)有其現(xiàn)實(shí)要求和內(nèi)在規(guī)律。因此有人認(rèn)為“不平等的經(jīng)濟(jì)資本結(jié)構(gòu)則成為塑造作為支配的權(quán)力的決定性因素”。當(dāng)然，現(xiàn)代社會(huì)權(quán)力的性質(zhì)發(fā)生變化，由于權(quán)力主體與權(quán)利主體之間在特定情況下可能存在共同利益，故形成共同體，所以，兩個(gè)主體也可能通過(guò)對(duì)話、溝通與協(xié)商達(dá)成一致。

而偵查行為就是一種權(quán)力行為，表現(xiàn)為政府或偵查機(jī)關(guān)對(duì)對(duì)象即犯罪嫌疑人的支配與控制，而他們則必須服從。而服從是不平等的表現(xiàn)更是權(quán)力運(yùn)行的外在特征。

第二，偵查行為是為國(guó)家利益、公共利益及個(gè)人得當(dāng)利益實(shí)現(xiàn)的權(quán)力行為。從目的上看，如果偵查權(quán)力僅僅是為了一己之利，則這種行為與原始社會(huì)的私力報(bào)復(fù)或同態(tài)復(fù)仇無(wú)異，顯然不符合現(xiàn)代權(quán)力特征?，F(xiàn)代權(quán)力以國(guó)家利益、公共利益為基本保障對(duì)象，這是權(quán)力獲得了正當(dāng)性的邏輯基礎(chǔ)，這也才使得權(quán)利具有公權(quán)或公益性質(zhì)。而偵查行為正是基于或因個(gè)人正當(dāng)利益受到非法侵害，而代表國(guó)家或政府實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家利益、公共利益的保護(hù)，因?yàn)榉缸锵右扇说姆缸镄袨槭菍?duì)國(guó)家利益、公共利益的對(duì)抗、否定與破壞。當(dāng)然，行政權(quán)的國(guó)家性與公共性具有相對(duì)性，以公共性為主要。偵查行為的這些內(nèi)容與行政權(quán)是公共權(quán)力——是對(duì)公共利益及個(gè)人正當(dāng)利益的保護(hù)——是一致的。

（二）現(xiàn)行立法的否定性規(guī)定

我國(guó)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一條中規(guī)定“公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為”不屬于行政訴訟受案范疇，雖然這里沒(méi)使用偵查行為，但一般的理解皆是，而且有教材直接就將這類偵查行為界定為刑事強(qiáng)制措施以區(qū)別行政強(qiáng)制措施。從刑事訴訟法的規(guī)定來(lái)看，公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)能實(shí)施的刑事訴訟行為包括：訊問(wèn)刑事犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人、檢查、搜查、扣押物品（物證、書證）、凍結(jié)存款、匯款、通緝、拘傳、取保候?qū)?、保外就醫(yī)、監(jiān)視居住、刑事拘留、執(zhí)行逮捕等。公安等機(jī)關(guān)在上述刑事訴訟法授權(quán)范圍之外所實(shí)施的行為，均不在此類行為之列。例如，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或?qū)嵤┝P款等不在刑事訴訟法明確授權(quán)的范圍之列。

應(yīng)該說(shuō)，從語(yǔ)義結(jié)構(gòu)的理解上，依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為，肯定不包括刑訊逼供等違法行為，故應(yīng)可以審查。但這種解釋，顯然有玩文字游戲的味道，不是真正的解決之道。

解決之道的根本還在于修改行政訴訟法和相關(guān)司法解釋。

四、審查的目的與模式及方法選擇

（一）審查的目的明確

刑訊逼供等偵查手段既可能侵犯人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可能破壞訴訟秩序與訴訟目的。但筆者認(rèn)為，最為重要的還是對(duì)該行為是否合法進(jìn)行判斷，因?yàn)檫`法的偵查行為尤其是違法的取證行為必然左右或顛倒案件的定性與結(jié)果也因此決定性命攸關(guān)。雖然，刑訊逼供等偵查手段也會(huì)侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)及人權(quán)，但這不是司法審查的目的，因?yàn)榇_定該行為是否合法，才是最根本的，人身的侵害畢竟是表象，而以非法的證據(jù)所定的案件才是終極。美國(guó)聯(lián)邦法院曾經(jīng)在一起著名案件的判決中寫道：“（排除）規(guī)則著眼于預(yù)防而非補(bǔ)救。它的目的是通過(guò)消除違法行為動(dòng)機(jī)的方式，來(lái)發(fā)揮抑制（警察違法）之功效——也就是以一種唯一有效的方式迫使（警察）對(duì)憲法權(quán)利保持尊重。”

但是，對(duì)非法證據(jù)的排除有時(shí)會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人由于偵查機(jī)關(guān)的非法取證而無(wú)罪釋放，那么被害人將不得不承受偵查機(jī)關(guān)錯(cuò)誤行為的法律后果。即“非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事證據(jù)領(lǐng)域最有爭(zhēng)議的證據(jù)規(guī)則之一，它體現(xiàn)了刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩大價(jià)值目標(biāo)之間的沖突”。所以，對(duì)偵查行為的司法審查與對(duì)犯罪行為的追究之間的關(guān)系不僅僅從刑事訴訟的角度考慮，還應(yīng)該從憲政人權(quán)的角度考慮。可以建立受害人賠償基金來(lái)予以解決。

同時(shí)，更需要明確的是，刑訊逼供等偵查行為的司法審查的目的也一定不是要追究刑訊逼供者的刑事責(zé)任，而是要認(rèn)定證據(jù)的合法性，排除非法證據(jù)的使用。其實(shí)，我們總在合法性審查與追究責(zé)任上掰不開(kāi)手腳，包括行政訴訟上，其實(shí)應(yīng)該分離才對(duì)。可能這一點(diǎn)更難讓眾人接受，但作為學(xué)術(shù)研究是一定要明確且給予指引的。

（二）審查的模式與方法

我國(guó)對(duì)偵查行為的司法審查之模式選擇，應(yīng)該在借鑒西方的經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)結(jié)合中國(guó)的實(shí)際重新進(jìn)行建構(gòu)。

1.單獨(dú)審查

單獨(dú)審查是相對(duì)于刑事訴訟中的一并審查，而根據(jù)法院司法審查的拘提方式不同又可以分為兩種，一種是不停止偵查行為并且與偵查行為并行的司法審查，如司法令狀程序的審查。另一種是發(fā)現(xiàn)偵查行為違法后，暫停刑偵程序包括后面的刑事訴訟程序，對(duì)此違法的偵查行為進(jìn)行司法審查。主要適用于非取證的刑偵行為。

2.一并審查

一并審查也就是前述的刑事訴訟中的審查，即不單獨(dú)設(shè)立審查程序，在刑事訴訟的過(guò)程中一旦發(fā)現(xiàn)有非法取證的行為，則對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，如果審查后發(fā)現(xiàn)違法，則該證據(jù)失去證明效力。即法院通過(guò)當(dāng)庭的直接的言詞進(jìn)行辯論，將辯論的焦點(diǎn)集中在證據(jù)的調(diào)查完成上，對(duì)該案事實(shí)的認(rèn)定，作出獨(dú)立自主的裁判，對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行最終的司法審查。通過(guò)這種司法審查，使得偵查活動(dòng)在法庭審判受到司法機(jī)構(gòu)的持續(xù)制約和控制。我國(guó)對(duì)此立法已有規(guī)定，重要的是如何貫徹實(shí)施，需要觀念上的改變與配套立法的完備。

審查的具體方法列舉如下：

一是對(duì)于拘留或逮捕須經(jīng)法院審查后發(fā)布司法令狀。司法令狀制度源于英國(guó)。英國(guó)《人身保護(hù)令法案》規(guī)定：“沒(méi)有法庭所發(fā)出的附有理由的逮捕令不得捕人。對(duì)于被捕人必須在20天以內(nèi)提交法庭審理，逾期應(yīng)立即釋放。”這一制度在西方有些國(guó)家也稱“人身保護(hù)令”制度。比如在審前羈押中，司法警察或檢察官將公民逮捕或拘留后，必須以最快速度將其提交某一法官審查，法官對(duì)是否采取羈押措施進(jìn)行專門聽(tīng)審并作出裁決；受到羈押的犯罪嫌疑人還有權(quán)向法院申請(qǐng)“人身保護(hù)令”或其他形式的司法救濟(jì)，法院將進(jìn)行重新審查。我國(guó)應(yīng)該逐步實(shí)施司法令狀制度。當(dāng)然，司法令狀的簽發(fā)必須具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件，前者以“可能事由”為重要標(biāo)準(zhǔn)，后者以“特定性”為主要特征。

二是當(dāng)庭辯論。以往嫌疑人或相關(guān)人提出偵查行為違法，往往都是單方面進(jìn)行陳述，因而可能片面而缺乏可信度，在引入司法審查的時(shí)候，應(yīng)該讓偵查人員與違法異議的提出者進(jìn)行辯論，甚至可以質(zhì)證。這樣可以使法官有更為直接的認(rèn)識(shí)與感觸，有利于判斷是非。

三是適用確認(rèn)違法判決方式。對(duì)于違法異議人提出的司法請(qǐng)求，法院審理后，要根據(jù)具體情形做出判斷，如果審查后認(rèn)為偵查行為不違法可以做出駁回訴訟請(qǐng)求判決，但不宜做出確認(rèn)合法判決；如果審查后認(rèn)為偵查行為不合法可以做出確認(rèn)違法判決，使因此而獲得的證據(jù)無(wú)效。

五、結(jié)束語(yǔ)

黨的十九大報(bào)告提出：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！薄昂蠎椥詫彶椤备拍畹奶岢霾坏珡男问缴辖鉀Q了西方所慣用的“違憲性審查”的負(fù)面影響，而且，實(shí)現(xiàn)了具有中國(guó)特色的憲法監(jiān)督，對(duì)完善憲法監(jiān)督制度具有標(biāo)志性意義。而對(duì)偵查行為的司法審查無(wú)疑是一個(gè)著力點(diǎn)。正如北京大學(xué)教授陳瑞華所言：“刑訊逼供不單純是制度問(wèn)題，還有政治、社會(huì)、文化等各方面，所以僅僅靠修改法律對(duì)于排除非法證據(jù)是不夠的?！倍P者在此所倡導(dǎo)并建構(gòu)的對(duì)偵查行為的司法審查無(wú)疑是一種路徑，假以時(shí)日，在大膽實(shí)踐的基礎(chǔ)上一定會(huì)有所建樹，刑法的實(shí)質(zhì)法治也自然會(huì)給你我以人性的光輝。

（作者單位：1.遼寧大學(xué)行政法治研究中心；2.甘肅政法大學(xué)）