羅翔

圖/視覺(jué)中國(guó)

2023年6月1日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》將正式實(shí)施，這個(gè)解釋回答了司法實(shí)踐中長(zhǎng)期關(guān)注的問(wèn)題，不僅體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，也踐行了刑法的三大基本原則：罪刑法定的明確性，罪刑相當(dāng)原則的公正性，以及刑法面前人人平等原則的公平性。

罪刑法定的明確性

在有關(guān)性侵犯罪的刑法條文中，存在著一些模糊性條款，其中最常見(jiàn)的就是“情節(jié)惡劣”，無(wú)論是刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪、第236條之一規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，還是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪，都有情節(jié)惡劣的表述。比如刑法第236條規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

立法者之所以使用模糊性的規(guī)定，實(shí)在是因?yàn)槿诵缘膼毫記](méi)有止境，列舉式的規(guī)定往往無(wú)法窮盡人性的幽暗。然而，模糊性條款的普遍適用往往導(dǎo)致罪刑法定原則對(duì)于明確性要求的消解，也導(dǎo)致不同地方同案異罰。比如，司法實(shí)踐中生父奸淫幼女是否一律屬于情節(jié)惡劣？有的地方在十年以上量刑，但有的地方卻在十年以下量刑，追訴時(shí)效也有天壤之別。比如西北某地的霍某某性侵幼女案，霍某某從孩子9歲時(shí)實(shí)施暴行，長(zhǎng)達(dá)十年，霍某某最后被判處十四年有期徒刑。但是同時(shí)期華東地區(qū)的一個(gè)類似案件，13歲女孩被生父李某侵害九年，最后李某卻被判處有期徒刑五年六個(gè)月。

所以這次司法解釋就明確規(guī)定了八種情節(jié)屬于情節(jié)惡劣，其中就有負(fù)有特殊職責(zé)的人員多次實(shí)施強(qiáng)奸、奸淫的。我也收到一些同學(xué)的來(lái)信，反映自己受過(guò)生父的侵犯，但是母親不敢報(bào)警，一是害怕家庭的經(jīng)濟(jì)支柱倒下，另外也害怕父親坐牢會(huì)影響孩子的前途，令人唏噓不已。當(dāng)然，在生父奸淫幼女的案件中，如果母親在案發(fā)時(shí)親眼目睹但出于各種原因沒(méi)有阻止，在法律邏輯上這符合強(qiáng)奸罪不作為犯的構(gòu)成要件，但是在經(jīng)驗(yàn)上是否應(yīng)該處理，這是一個(gè)值得進(jìn)一步思考的問(wèn)題。

當(dāng)然，對(duì)于某些存在重大爭(zhēng)議的問(wèn)題，司法解釋也采取了求同存異的智慧處理，留待司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累。比如性侵導(dǎo)致被害人懷孕是否屬于情節(jié)惡劣？情節(jié)惡劣主要考慮的行為的主觀惡性，而非客觀方面的后果，所以司法解釋對(duì)此沒(méi)有進(jìn)行普遍性的規(guī)定，只是認(rèn)為奸淫精神發(fā)育遲滯的被害人致使懷孕的屬于情節(jié)惡劣。同時(shí)，司法解釋還規(guī)定了“其他情節(jié)惡劣的情形”這種兜底條款，給司法實(shí)踐一定的能動(dòng)空間。

司法解釋對(duì)情節(jié)惡劣的明確規(guī)定也部分解決了不少性侵陳年舊案的追訴時(shí)效問(wèn)題。根據(jù)刑法規(guī)定，普通型強(qiáng)奸罪的追訴時(shí)效是十五年，但如果屬于情節(jié)惡劣的強(qiáng)奸罪，追訴時(shí)效可到二十年。如果二十年后仍然認(rèn)為有必要追訴，還可以通過(guò)報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)方式進(jìn)行無(wú)限期的追訴。另外，猥褻兒童罪的基本刑是五年以下，按照刑法規(guī)定，其追訴時(shí)效為十年。但如果屬于猥褻兒童罪的加重情節(jié)，其最高刑可達(dá)十五年，那么其追訴時(shí)效也可達(dá)十五年。比如，采取進(jìn)入式的猥褻方式猥褻兒童，或者在猥褻過(guò)程中有嚴(yán)重摧殘、凌辱行為的，或者制作并傳播猥褻視頻等等，其追訴時(shí)效都為十五年，如果在這十五年內(nèi)發(fā)現(xiàn)行為人還有其他犯罪行為，則適用追訴時(shí)效中斷規(guī)定，性侵犯罪的追訴時(shí)效從犯罪新罪之日起重新計(jì)算十五年。

另外一個(gè)模糊性問(wèn)題是，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪罪與非罪和此罪與彼罪的認(rèn)定問(wèn)題。這個(gè)罪是2021年規(guī)定的新罪，對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。中學(xué)老師和15歲的女生“自愿”發(fā)生關(guān)系，看似自愿，但是背后是利用信任地位的性剝削，打著愛(ài)情之名玩弄涉世未深的未成年人，所以女生的同意無(wú)效。這個(gè)罪的本質(zhì)是性剝削，17歲的大一新生張三到15歲的高中生李四家輔導(dǎo)數(shù)學(xué)，兩人戀愛(ài)發(fā)生關(guān)系。張三是否構(gòu)成這個(gè)犯罪呢？司法實(shí)踐存在一定的爭(zhēng)議。

本次司法解釋規(guī)定“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”是指“對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等職責(zé)的人員，包括與未成年人具有共同生活關(guān)系且事實(shí)上負(fù)有照顧、保護(hù)等職責(zé)的人員”。從表面上看，這似乎只是照抄了刑法條文，但是從司法解釋的后半段描述來(lái)看，可以理解為司法解釋采取了實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)，單純形式上的老師身份并不足以構(gòu)成此罪，如果不存在利用優(yōu)勢(shì)地位的性剝削，就不能以此罪論處。契約上的教導(dǎo)義務(wù)并不完全等同于法律的教育職責(zé)，張三只是做家教的老師，雙方年齡相差不大，不宜認(rèn)定其對(duì)未成年人負(fù)有法律上的教育職責(zé)，他也不存在利用優(yōu)勢(shì)地位的性剝削成分，不以犯罪論處。

人性充滿著負(fù)面的欲望、激情和理性的爭(zhēng)斗。今天不少人鼓吹勇敢地做自己，但這有時(shí)往往釋放的是自己內(nèi)心無(wú)盡的黑暗。

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的入罪條件是“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的”，同時(shí)司法解釋也規(guī)定了五種加重情節(jié)，比如長(zhǎng)期發(fā)生性關(guān)系的，又如與多名被害人發(fā)生性關(guān)系的。只是這里的性關(guān)系是否包括猥褻，司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定。但是從司法解釋第八條的規(guī)定，進(jìn)入式的猥褻被規(guī)定為猥褻兒童罪的加重情節(jié)（以生殖器侵入肛門、口腔或者以生殖器以外的身體部位、物品侵入被害人生殖器、肛門等方式實(shí)施猥褻的），可以判處五年以上十五年以下有期徒刑，因此有合理理由認(rèn)為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的“性關(guān)系”應(yīng)該包括和奸淫具有同等性質(zhì)的進(jìn)入式猥褻行為。

另外一個(gè)問(wèn)題是負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)分，比如中學(xué)老師以給15歲的小美同學(xué)考試不及格相要挾，小美同學(xué)無(wú)奈和老師發(fā)生了關(guān)系。這應(yīng)該如何定性呢？在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中，女生表面上是同意的，只是該同意無(wú)效，但如果連形式上的同意都沒(méi)有，自然應(yīng)該構(gòu)成更為嚴(yán)重的強(qiáng)奸罪。所以，司法解釋明確規(guī)定，“對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰，其基本刑就是三到十年?！敝皇呛沃^“迫使”，它和交易如何區(qū)別，這仍然有待司法實(shí)踐的智慧。比如高中老師以給女學(xué)生評(píng)優(yōu)秀學(xué)生干部、推薦特招等為誘惑，這屬于交易，還是“迫使”，依然值得研究。

罪刑相當(dāng)原則的公正性

輕罪輕刑，重罪重刑，這是罪刑相當(dāng)原則的基本要求。在刑法解釋中，罪刑相當(dāng)原則也經(jīng)常在體系解釋中被廣泛運(yùn)用。所謂體系解釋，就是在解釋刑法條文中，不能只見(jiàn)樹木不見(jiàn)森林，應(yīng)當(dāng)把刑法條文放在整個(gè)刑法中，甚至整個(gè)法律背景下進(jìn)行綜合解釋，避免斷章取義，條文沖突。

比如“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)之一，但是如果強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多次，是否屬于加重情節(jié)呢？法律沒(méi)有明確規(guī)定，將多次解釋為多人自然也屬于罪刑法定原則所禁止的類推解釋，然而，多次和多人都屬于多次犯，在社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性上具有類似性。因此，司法解釋將這種多次犯罪解釋為情節(jié)惡劣的一種情況——“長(zhǎng)期實(shí)施強(qiáng)奸、奸淫的”，以期實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的要求。又如，連環(huán)“獵艷”行為也是一種多次犯罪，它也被規(guī)定為了情節(jié)惡劣的情形之一。司法解釋規(guī)定，多次利用其他未成年人誘騙、介紹、脅迫被害人的屬于強(qiáng)奸罪中的情節(jié)惡劣。

另外，強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)還有“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的”，這種行為既體現(xiàn)了行為人高度的人身危險(xiǎn)性，在客觀上也是對(duì)女性的公然侮辱，對(duì)其適用嚴(yán)厲的刑罰評(píng)價(jià)是合理的。當(dāng)前，司法實(shí)踐中有人在性侵過(guò)程開直播，根據(jù)客觀解釋的實(shí)際要求，這種行為應(yīng)該認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸，屬于強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。既然開直播性侵屬于加重情節(jié)，那么性侵過(guò)程中還拍視頻，事后在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，也具有同樣的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性。因此，司法解釋也將其視為情節(jié)惡劣的加重型強(qiáng)奸，“對(duì)強(qiáng)奸、奸淫過(guò)程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，以此脅迫對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸、奸淫，或者致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的”，可以判十年以上、無(wú)期徒刑，甚至死刑。另外，在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪中有類似行為，也屬于情節(jié)惡劣的加重情節(jié)。

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間愈來(lái)愈呈現(xiàn)為一體化的局面，網(wǎng)絡(luò)之城與現(xiàn)實(shí)之城有時(shí)并不能截然區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)猥褻行為并非一種虛擬的猥褻，它就是現(xiàn)實(shí)性的猥褻，因此司法解釋明確將網(wǎng)絡(luò)猥褻規(guī)定為猥褻犯罪行為。司法解釋規(guī)定：脅迫、誘騙未成年人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為，符合刑法第237條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。但是，如果行為人將自己的隱私部位或者色情視頻、照片網(wǎng)絡(luò)傳輸給兒童，是否構(gòu)成猥褻兒童罪，這個(gè)問(wèn)題仍然值得研究。

刑法中最常見(jiàn)的體系解釋之一是關(guān)于性侵未成年人犯罪年齡的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，雖然刑法分則規(guī)定的奸淫幼女型強(qiáng)奸、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪、猥褻兒童罪都沒(méi)有規(guī)定需要對(duì)未成年人的年齡存在明知，但是由于這些犯罪都是故意犯罪，所以根據(jù)體系解釋要求，總則對(duì)于分則具有制約性，所有的故意犯罪都必須對(duì)該犯罪的客觀要素存在明知。

主客觀相統(tǒng)一是刑法的基本原理。雖然司法解釋對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有明確規(guī)定，但是兩高兩部2023年5月24日《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見(jiàn)》仍然重申了主客觀相統(tǒng)一的原理，認(rèn)為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知對(duì)方是幼女。對(duì)不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知對(duì)方是幼女。對(duì)已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知對(duì)方是幼女”。

該意見(jiàn)的相關(guān)規(guī)定和2013年兩高兩部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》的表述相同。司法意見(jiàn)將不滿14歲的幼女的年齡區(qū)分為不滿12歲和12歲以上不滿14歲兩個(gè)區(qū)間，對(duì)于前一個(gè)區(qū)間采取嚴(yán)格責(zé)任，一律推定行為人對(duì)幼女的年齡存在明知，但是對(duì)于后一個(gè)區(qū)間則仍然要按照生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推定。只是在具體案件，如何推定，比如不滿14歲的女性性工作者賣淫，多數(shù)性購(gòu)買者主張不知道幼女不滿14歲，這個(gè)如何定性，司法實(shí)踐仍然存在一定的困惑。另外，雖然司法意見(jiàn)都沒(méi)有明示強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)“奸淫不滿十周歲的幼女”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，比如行為人和9歲的幼女發(fā)生關(guān)系，但后卻辯稱以為該女早已年滿14歲，這應(yīng)該認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)、普通情節(jié)，還是不構(gòu)成犯罪呢？根據(jù)司法意見(jiàn)，既然不滿12歲的幼女在年齡上可以采取嚴(yán)格責(zé)任，所以此類行為還是應(yīng)該以加重犯追究刑事責(zé)任。

刑法面前人人平等原則的公平性

關(guān)于刑法面前人人平等原則，主要面臨著性別中立主義對(duì)現(xiàn)行刑法的挑戰(zhàn)。當(dāng)前不少國(guó)家和地區(qū)都采取性別中立主義立法，這種立法試圖達(dá)到符號(hào)意義上的男女平等。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為在性行為中男性積極進(jìn)取，女性消極被動(dòng)，因此實(shí)施性侵犯的只可能是男性而非女性。女權(quán)主義者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄這種偏見(jiàn)，女性在性行為中并不必然處于消極的態(tài)度，因此她們倡導(dǎo)性別中立主義的立法。比如，不少地方將具有性別色彩的強(qiáng)奸罪修改為無(wú)性別色彩的性侵犯罪（sexual assault）、性攻擊罪（sexual battery）或犯罪性性行為罪（criminal sexual conduct）。再如，擴(kuò)大對(duì)性交的理解。傳統(tǒng)的性交僅指男女生殖器的結(jié)合，這反映的是一種生殖目的的性交觀，它起源于對(duì)貞操觀念的強(qiáng)調(diào)，女性失貞的標(biāo)志就是生殖器相結(jié)合。有人認(rèn)為這是對(duì)男尊女卑文化的認(rèn)可。因此，不少地方也開始擴(kuò)大對(duì)性交的理解。如美國(guó)《模范刑法典》第213條規(guī)定：性交包括肛交和口交……又如法國(guó)1994年刑法典第222-223條規(guī)定：“以暴力……對(duì)他人施以任何性進(jìn)入行為……均為強(qiáng)奸罪”，這里的“任何性進(jìn)入行為”包括肛交、口交以及異物進(jìn)入等性侵害行為。

近些年，我國(guó)刑法也開始吸收性別中立主義的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，男性也可以成為本罪的被害人。當(dāng)然，性別中立主義立法更多具有符號(hào)意義，性侵犯罪的被害人主要是女性。但是，性別中立主義立法關(guān)于性交定義的擴(kuò)張，對(duì)于兒童保護(hù)明顯具有重要意義，如果所有的進(jìn)入式性活動(dòng)均被認(rèn)定為奸淫，那么司法機(jī)關(guān)在區(qū)分強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪時(shí)就不會(huì)那么為難。

司法解釋也吸收了性別中立主義立法的合理成分，這突出地體現(xiàn)在將進(jìn)入式的猥褻行為認(rèn)定為猥褻兒童的加重情節(jié)，量刑幅度為五年以上十五年以下。因此，這里可能還有一個(gè)和強(qiáng)奸罪的協(xié)調(diào)問(wèn)題。普通的奸淫幼女罪的量刑幅度是三年以上十年以下，如果行為人采取進(jìn)入式的猥褻行為猥褻兒童，如果沒(méi)有其他惡劣情節(jié)，那么其量刑不能超過(guò)十年，否則會(huì)導(dǎo)致猥褻兒童罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的失衡問(wèn)題。

人性充滿著負(fù)面的欲望、激情和理性的爭(zhēng)斗。今天不少人鼓吹勇敢地做自己，但這有時(shí)往往釋放的是自己內(nèi)心無(wú)盡的黑暗。因此，人性既要接受法律的他律，更要受到道德的自律。尊重人，把人當(dāng)作目的，而非純粹滿足欲望的工具。人性的幽暗沒(méi)有止境，法律和它的斗爭(zhēng)也沒(méi)有窮盡。未成年人是國(guó)家的未來(lái)，在任何時(shí)候都要受到法律更為嚴(yán)格的保護(hù)。

（作者系中國(guó)政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)）