張富利 劉子楠

摘要：人工智能技術(shù)的出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)意義上由人類主導(dǎo)的作品創(chuàng)作方式。關(guān)于人工智能是否構(gòu)成著作權(quán)主體、人工智能生成物應(yīng)采用何種保護(hù)方式的問題，學(xué)界眾說紛紜。從現(xiàn)實(shí)需求、發(fā)展前景、理論的自洽程度和著作權(quán)適用的合理性等角度考量，賦予人工智能生成物著作權(quán)法中作品的地位，采用著作權(quán)保護(hù)路徑較為妥切。首先，從原旨主義出發(fā)，將人工智能生成物視同作品，與著作權(quán)法的立法目的高度契合；其次，基于“思想表達(dá)二分法”與“讀者中心主義”，人工智能生成物具備構(gòu)成作品的兩個(gè)核心要素——“獨(dú)創(chuàng)性”與“智力成果”；再次，從權(quán)利保護(hù)的角度看，應(yīng)在著作權(quán)法的高度保護(hù)人工智能生成物，類推法人制度的構(gòu)建，健全相關(guān)配套制度，以開放的姿態(tài)應(yīng)對(duì)人工智能時(shí)代的到來。

關(guān)鍵詞：人工智能；著作權(quán)；獨(dú)創(chuàng)性；智力成果；法律主體

中圖分類號(hào)：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.12186/2023.01.005

文章編號(hào)：2096-9864（2023）01-0040-10

從微軟小冰的詩(shī)集《陽光失了玻璃窗》的出版到人工智能的畫作以高達(dá)43.25萬美元的價(jià)格售出，人工智能技術(shù)日趨成熟，對(duì)社會(huì)各領(lǐng)域產(chǎn)生了顛覆性的影響，人工智能生成物于現(xiàn)實(shí)生活中也已以一種不可擋之勢(shì)發(fā)展。此類生成物在外觀上與人類創(chuàng)作的作品并無二致，發(fā)展出了較為成熟的商業(yè)模式并能夠創(chuàng)造出極大的市場(chǎng)價(jià)值。與此同時(shí)，由其產(chǎn)生的問題也不斷顯現(xiàn)。

國(guó)內(nèi)在研究人工智能生成的與人類作品外觀上無差別的“things”時(shí)，使用了各種各樣的稱謂，如“人工智能生成內(nèi)容”^［1］“人工智能生成物”^［2］“人工智能創(chuàng)作物”^［3］“人工智能智力成果”^［4］“人工智能作品”^［5］等。有學(xué)者認(rèn)為，前三種稱謂實(shí)際上是在回避人工智能的“作品性”和受“智力”是自然人專屬的思維的限制，如此顧慮大可不必^［4］。但筆者認(rèn)為，在學(xué)界對(duì)人工智能是否擁有“智力”、是否能夠進(jìn)行“創(chuàng)作”以及其生成物是否屬于著作權(quán)上的“作品”尚未形成統(tǒng)一意見，且文章尚未對(duì)此進(jìn)行分析論證之前，前三種稱謂，甚至是前兩種稱謂才是比較中立、客觀、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。即使證成之后，前兩種稱謂也涵蓋了后三種稱謂的范疇，因此，繼續(xù)使用也無不妥。由于“人工智能生成內(nèi)容”與“人工智能生成物”并無差別，為統(tǒng)一稱謂之需要，本文選擇“人工智能生成物”作為文章研究對(duì)象的稱謂。

2019年4月25日，人工智能生成物著作權(quán)糾紛第一案在北京互聯(lián)網(wǎng)法院一審公開宣判，這是司法實(shí)務(wù)界首次對(duì)人工智能生成物的屬性及其權(quán)益歸屬作出回應(yīng)。然而，對(duì)于判決結(jié)果，學(xué)界與業(yè)界并未形成統(tǒng)一的意見^［6］。人工智能生成物能否被納入著作權(quán)的保護(hù)范圍？可否被定性為著作權(quán)中的作品？權(quán)利歸屬問題該如何解決？面對(duì)日益龐雜的人工智能生成物，為維護(hù)社會(huì)之良好秩序，鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)之發(fā)展，這一系列問題都是亟待解決的，尤其需要法律制度的正面回應(yīng)。

關(guān)于人工智能生成物的保護(hù)方式，學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者主張將人工智能生成物歸屬于社會(huì)公共領(lǐng)域，認(rèn)為人工智能生成物僅是一種沒有“思想”的“表達(dá)”^［7］；有學(xué)者主張通過鄰接權(quán)對(duì)人工智能生成物進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)為人工智能生成物凝結(jié)的是特定主體“非創(chuàng)作性投入”的信息產(chǎn)品，并不能與人類作品同等對(duì)待^［3］；有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)模式，對(duì)損害人工智能生成物經(jīng)營(yíng)者利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制^［8］；有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過著作權(quán)對(duì)人工智能生成物進(jìn)行保護(hù)，但人工智能生成物與人類作品在外觀上無法區(qū)分，根據(jù)創(chuàng)作者的不同來區(qū)分二者并進(jìn)行差別保護(hù)不具有司法上的可操作性，選擇著作權(quán)保護(hù)路徑最具實(shí)踐意義^［9］。

將人工智能生成物歸入公共領(lǐng)域或歸入鄰接權(quán)保護(hù)，相對(duì)于著作權(quán)保護(hù)來說都處于一種低保護(hù)狀態(tài)。由于人工智能生成物與人類作品在外觀上無法區(qū)分，低保護(hù)狀態(tài)容易引發(fā)僭稱內(nèi)容問題，留下法律漏洞并造成道德危機(jī)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)模式雖然繞過了設(shè)權(quán)模式下法律定性與權(quán)利歸屬等問題難以解決的困境，但不回答這些實(shí)質(zhì)性問題并非長(zhǎng)久之計(jì)。從法學(xué)理論看，人工智能生成物能夠成為著作權(quán)法意義上的作品。在著作權(quán)歸屬問題上，無論從哲學(xué)角度還是從倫理學(xué)角度，人工智能本身都無法成為權(quán)利的享有者，符合作品特征的人工智能生成物之著作權(quán)，原則上歸屬于人工智能的使用者，兼顧投資者的合理權(quán)益。出于個(gè)人利益與公共利益的平衡，人工智能生成作品的著作權(quán)需要受到一定限制。因此，本文將從現(xiàn)實(shí)需求、發(fā)展前景、理論的自洽程度等角度出發(fā)，探討人工智能生成物采用著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)的緣由與合理性。

一、研究對(duì)象的界定

本文在對(duì)人工智能生成物進(jìn)行著作權(quán)上的分析之前，將對(duì)人工智能進(jìn)行一個(gè)范疇上的討論，以明確研究對(duì)象的范圍。

根據(jù)劃分的階段數(shù)不同，可以把人工智能分為“二分說”與“三分說”?！岸终f”基本上以人類在人工智能制作過程中的作用為標(biāo)準(zhǔn)，將人工智能區(qū)分為作為創(chuàng)造工具的計(jì)算機(jī)與進(jìn)行自主創(chuàng)造的人工智能^［10］，將生成物區(qū)分為第一類生成物與第二類生成物^［2］。該觀點(diǎn)認(rèn)為在前一階段，人工智能仍作為人類創(chuàng)作的工具，人為選擇、人類的智力活動(dòng)是計(jì)算機(jī)生成物獨(dú)創(chuàng)性的來源。而在后一階段，人工智能能夠進(jìn)行深度學(xué)習(xí)，發(fā)現(xiàn)科學(xué)規(guī)律，最終脫離既定的算法預(yù)設(shè)生成新的內(nèi)容。該階段并不體現(xiàn)人為選擇，人工智能創(chuàng)作無需人類事先定義規(guī)則，即其創(chuàng)造活動(dòng)僅僅獲得了程序員的抽象設(shè)定，而非具體指令，因此可以進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作^{［2，10-11］}。

“三分說”根據(jù)人工智能自身發(fā)揮的作用不同，將人工智能分為作為純粹工具的人工智能、作為輔助工具的人工智能和作為獨(dú)立主體生成內(nèi)容的人工智能^［9］；或根據(jù)人工智能的發(fā)展水平，將人工智能分為弱人工智能、強(qiáng)人工智能和超強(qiáng)人工智能（類人人工智能）^［12］。在純粹工具階段，生成物是操縱者自身的表達(dá)，如利用Word創(chuàng)作的文章；在輔助工具階段，設(shè)計(jì)者只提供抽象的限制條件，生成物并非設(shè)計(jì)者明確的、具體的表達(dá)，如利用Dreamwriter生成的文章。但無論是純粹工具階段還是輔助工具階段，人工智能都還是人的工具，尚不具備自主意識(shí)。當(dāng)處于第三階段時(shí)，設(shè)計(jì)者的意志徹底與生成物無關(guān)，人工智能獲得了自主意識(shí)，其感知、學(xué)習(xí)、分析能力將獨(dú)立于人類，有學(xué)者認(rèn)為微軟小冰出版的詩(shī)集《陽光失了玻璃窗》即為此類人工智能生成物的初步嘗試^{［9，12］}。

在上述的階段劃分中，學(xué)者們的劃分結(jié)果存在著一定的交叉與融合，對(duì)于人工智能所處的階段持不同態(tài)度。但無論如何，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，人類對(duì)其創(chuàng)作過程的介入程度，或者說人工智能對(duì)于人類的依賴程度都將是越來越小的。但也不會(huì)毫無關(guān)聯(lián)，至少在人工智能的誕生之初，仍有設(shè)計(jì)者的參與，如同人類均為獨(dú)立的個(gè)體，但人類的誕生仍不可能離開母體。

人工智能及其生成物的發(fā)展經(jīng)歷了幾個(gè)階段，學(xué)界的研究亦經(jīng)歷了從以強(qiáng)人工智能技術(shù)為背景，探討人工智能生成物是否構(gòu)成作品及其保護(hù)路徑、權(quán)利歸屬，到質(zhì)疑以強(qiáng)人工智能乃至超人工智能為背景而展開的法學(xué)研究是否時(shí)機(jī)成熟的不同階段^［13］。正如王遷教授所呼吁的，法學(xué)研究者需要立足于當(dāng)下^［14］。由于現(xiàn)階段，學(xué)界普遍認(rèn)為人工智能技術(shù)尚難以達(dá)到強(qiáng)人工智能階段，人工智能技術(shù)始終徘徊在人工智能神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)與自主修正階段，自主修正階段的人工智能能夠在沒有外部介入的條件下通過自主的內(nèi)部修正來提升性能，AlphaGo戰(zhàn)勝圍棋高手李世石就是例證^［15］。因此，筆者對(duì)本文所討論的對(duì)象亦持相對(duì)保守的態(tài)度，本文研究對(duì)象是指現(xiàn)階段已有證據(jù)表明的能夠進(jìn)行深度學(xué)習(xí)的，具有自主修正功能的，創(chuàng)作內(nèi)容無法直接體現(xiàn)人類意志的人工智能生成物，如微軟小冰的《陽光失了玻璃窗》、“菲林案”中威科先行庫(kù)自動(dòng)生成的分析報(bào)告。該階段的人工智能并非只是人類的輔助工具，其至少起了“合作者”甚至更主要的作用，但是也并未達(dá)到脫離人類、獨(dú)立創(chuàng)作的程度。而發(fā)生自我進(jìn)化前的人工智能，仍是人類創(chuàng)作的輔助工具，其所對(duì)應(yīng)的第一類生成物無甚特殊性，可以受到現(xiàn)行著作權(quán)法的保護(hù)。

二、人工智能生成物著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)考量

社會(huì)功用永遠(yuǎn)是學(xué)術(shù)存在的根據(jù)^［16］，因此，本文在結(jié)構(gòu)上嘗試由表及里地進(jìn)行分析。首先，在暫不討論人工智能生成物客體定性的前提下，探討人工智能生成物從現(xiàn)實(shí)需求、生活實(shí)際中來看是否該被著作權(quán)保護(hù)。

從價(jià)值角度來看，如果我們正視人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展，對(duì)其產(chǎn)生的新挑戰(zhàn)、帶來的新機(jī)遇不采取掩耳盜鈴式的做法，我們就能夠看到人工智能生成物廣闊的市場(chǎng)前景，以及其在對(duì)人類工作、人類精神文明乃至科學(xué)事業(yè)發(fā)展等方面所發(fā)揮的巨大作用。因此，對(duì)人工智能生成物提供保護(hù)的必要性源于其對(duì)于人類有著相當(dāng)大的價(jià)值。在法治社會(huì)，由法律對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定有著極大的激勵(lì)、保障和規(guī)制作用。

至于為何選擇著作權(quán)而非其他方式進(jìn)行保護(hù)，主要原因在于人工智能生成物與人類作品的區(qū)分在實(shí)踐中相當(dāng)困難，選擇著作權(quán)的保護(hù)進(jìn)路亦有助于解決緊隨其后的僭稱內(nèi)容問題和盡可能減小擠占市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。

1.基于僭稱內(nèi)容問題的考慮

除著作權(quán)保護(hù)外，人工智能生成物的法律保護(hù)路徑比較主流的還有歸入公共領(lǐng)域保護(hù)和通過鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

主張將人工智能生成物歸入公共領(lǐng)域保護(hù)的學(xué)者認(rèn)為，人工智能生成物并不直接體現(xiàn)人類的意志，無人是該表達(dá)的創(chuàng)作者，因此，無人可對(duì)該生成物主張著作權(quán)，這些生成物應(yīng)該歸屬于公共領(lǐng)域^［3］。但是，他們對(duì)人工智能生成物的價(jià)值表示肯定，認(rèn)為應(yīng)給予投入者一定的利益保護(hù)，以促進(jìn)文化傳播和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展?！胺屏职浮钡奶幚肀闶求w現(xiàn)了此種保護(hù)路徑。

主張通過鄰接權(quán)對(duì)人工智能生成物進(jìn)行保護(hù)的學(xué)者則認(rèn)為，人工智能生成物凝結(jié)的是特定主體“非創(chuàng)作性投入”的信息產(chǎn)品，并不能與人類作品同等對(duì)待，因而不應(yīng)采用著作權(quán)保護(hù)路徑。而鄰接權(quán)保護(hù)力度低于著作權(quán)，對(duì)人工智能生成物能夠恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行保護(hù)^［3］。

然而，由于人工智能生成物與人類作品在外觀上無法區(qū)分，登記成本又巨大，因此，根據(jù)創(chuàng)作者的不同來區(qū)分二者并進(jìn)行差別保護(hù)是不現(xiàn)實(shí)的，不具有司法上的可操作性。正是由于外觀的相似性，只要其他路徑的保護(hù)力度是低于人類作品的保護(hù)力度的，人工智能生成物的掌控者基于利益考量，必然會(huì)選擇“冒充作者”，由此將引發(fā)僭稱內(nèi)容問題，即產(chǎn)生一些投機(jī)者對(duì)人工智能生成物主張自己作為創(chuàng)作者的權(quán)利^［2］，進(jìn)而賺個(gè)盆滿缽滿。這不僅會(huì)留下極大的法律漏洞，更會(huì)引發(fā)道德危機(jī)。鑒于此，選擇著作權(quán)保護(hù)路徑是最具實(shí)踐意義的。

2.基于擠占市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的考慮

有學(xué)者擔(dān)憂，倘若給予人工智能生成物以著作權(quán)保護(hù)，很可能會(huì)產(chǎn)生“數(shù)據(jù)圈地”問題^［17］。彼時(shí)，人工智能生成物或?qū)⒃谖膶W(xué)藝術(shù)領(lǐng)域占有優(yōu)勢(shì)地位甚或壟斷地位。擔(dān)憂人工智能生成物將擠占市場(chǎng)的學(xué)者們或許忽視了，倘若不將人工智能生成物納入著作權(quán)的保護(hù)范圍，不予保護(hù)或是給予更低程度的保護(hù)，除將導(dǎo)致上述所稱的大量僭稱內(nèi)容問題外，亦將引發(fā)擠占市場(chǎng)的不利后果。不予保護(hù)或低保護(hù)的直接后果是，人工智能生成物的市場(chǎng)獲取成本將低于同等水平的人類作品，利益導(dǎo)向?qū)⑹谷祟惢诔杀究紤]而大量使用人工智能生成物，把大多數(shù)外觀上與人工智能生成物具有同等水平但有著作權(quán)保護(hù)的人類作品事實(shí)上排除在大眾的利用范圍之外，這同樣將使得該類作品的人類作者失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)^{［9，18］}。

由于是否對(duì)人工智能生成物進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)都可能產(chǎn)生擠占市場(chǎng)問題，因此，我們需要尋求“兩害相權(quán)取其輕”原則的幫助，對(duì)比在兩種情況下，哪種選擇是更優(yōu)解。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在不予保護(hù)或給予低保護(hù)狀態(tài)下，雖然此時(shí)投資者由于未獲得著作權(quán)的高保護(hù)而單位產(chǎn)品獲利小，但文學(xué)藝術(shù)市場(chǎng)基于效益而產(chǎn)生的依賴與大量使用將使得投資者的整體獲益仍是巨大的，其仍將由于利益激勵(lì)而不減投資熱情。反觀給予人工智能生成物以著作權(quán)保護(hù)，雖然人工智能創(chuàng)作相對(duì)人類創(chuàng)作更為簡(jiǎn)單高效將使其在市場(chǎng)中占有優(yōu)勢(shì)地位，但賦權(quán)也意味著對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制，權(quán)利所有者需要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如此一來，責(zé)任重大將使其有所顧忌而相對(duì)謹(jǐn)慎。總之，對(duì)于買家來說，低保護(hù)狀態(tài)下相對(duì)于給予著作權(quán)保護(hù)狀態(tài)下，人工智能生成物的獲取與使用一定是更為輕易的，由此，擠占市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)來說也是更大的。

最后，再換個(gè)角度來思考，對(duì)人工智能生成物給予著作權(quán)保護(hù)只會(huì)讓獨(dú)創(chuàng)性程度不高的作品退出市場(chǎng)，而具有高度獨(dú)創(chuàng)性的人類作品仍將憑借其不可模仿性、不可替代性而生生不息，從而整體上提升獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。這同樣是一個(gè)優(yōu)勝劣汰的進(jìn)步過程，只不過壓縮了較為漫長(zhǎng)的自然淘汰時(shí)間^［15］。由此來看，基于人工智能生成物著作權(quán)保護(hù)所帶來的市場(chǎng)沖擊，藝術(shù)格局改變何嘗不是一種解放、一種進(jìn)步呢？對(duì)于被淘汰出市場(chǎng)者，他們將從無趣味、低創(chuàng)造性的創(chuàng)作活動(dòng)中解放出來，投入到更有意義、更具開拓性的工作中去^［19］。

三、人工智能生成物著作權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)

基于上述分析，對(duì)于人工智能生成物采用著作權(quán)保護(hù)路徑有其現(xiàn)實(shí)依據(jù)，但要具體納入著作權(quán)制度的框架內(nèi)，還需要有理論支撐。在立法目的方面，將人工智能生成物視同作品契合著作權(quán)法的立法目的；在客體定性方面，人工智能生成物具備構(gòu)成作品的兩個(gè)核心要素——“獨(dú)創(chuàng)性”與“智力成果”，可以賦予人工智能生成物著作權(quán)法中作品的地位；在權(quán)利歸屬方面，人工智能生成物的權(quán)利歸屬于人工智能本身具有可能性。

1.立法目的

著作權(quán)法的一大立法目的在于激勵(lì)創(chuàng)新。筆者以為，這里的“激勵(lì)”包含了以下兩方面的內(nèi)容：一是對(duì)于作者的激勵(lì)，即“為天才之火澆上利益之油”，通過利益調(diào)動(dòng)人們從事智力創(chuàng)作的積極性，推動(dòng)創(chuàng)新能力的提高；二是對(duì)于讀者的激勵(lì)，即將作品的價(jià)值加以發(fā)揮，使讀者“站在巨人的肩膀上”，產(chǎn)生新的思考，迸發(fā)新的創(chuàng)造力。認(rèn)為人工智能生成物不能與人類作品同等保護(hù)的觀點(diǎn)，多是基于作者本位的思考，即著作權(quán)法對(duì)于作者的激勵(lì)作用。這點(diǎn)當(dāng)然至關(guān)重要，然而，若從讀者本位出發(fā)，由于人工智能生成物與人類作品在外觀上并無二致，其對(duì)后來者的激勵(lì)作用也是無差別的，這一點(diǎn)同樣重要。

為什么沒人能打敗AlphaGo？是因?yàn)槿斯ぶ悄艿膶W(xué)習(xí)能力遠(yuǎn)比人類強(qiáng)。而人工智能的畫作為什么能被高價(jià)買下？是因?yàn)橛腥丝梢孕蕾p這種生成物，或許這件畫作能給予他精神上的某種共鳴或靈感上的啟發(fā)，即使人工智能本身并沒有什么情感可言?？梢赃@么說，人工智能生成物是能夠被人類感知、學(xué)習(xí)的好的“巨人”，從而我們可以站在更高的巨人的肩膀上，催生出更大的想象力，進(jìn)行更進(jìn)一步的創(chuàng)作。這就契合了著作權(quán)法的另一目的，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。

2.客體定性

關(guān)于人工智能生成物客體定性的問題，我國(guó)近幾年有兩個(gè)具有代表性的司法判例。在被稱為“國(guó)內(nèi)人工智能生成物著作權(quán)糾紛第一案”——菲林律所訴百度公司一案（以下簡(jiǎn)稱“菲林案”）中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)定人工智能生成物不構(gòu)成作品的司法判決似乎對(duì)人工智能生成物的客體定性問題做出了實(shí)踐性的回應(yīng)，但回顧該案我們發(fā)現(xiàn)，法院之所以否定人工智能生成物的作品地位，主要是出于主體不適格的考慮。該案中，法院認(rèn)為，分析報(bào)告某種意義上講可以認(rèn)定為是威科先行庫(kù)“創(chuàng)作”的。然而，雖然該自動(dòng)生成的分析報(bào)告在外觀上具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但由于不是自然人創(chuàng)作完成（軟件開發(fā)與軟件使用環(huán)節(jié)的自然人參與并不屬于對(duì)分析報(bào)告注入思想、感情的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)），不符合現(xiàn)行法律對(duì)于作品的要求，因此，不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

隨后，騰訊公司訴上海盈訊科技有限公司一案（以下簡(jiǎn)稱“Dreamwriter案”）中，深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)定涉案文章屬于我國(guó)著作權(quán)所保護(hù)的文字作品，相較于“菲林案”似乎出現(xiàn)了反轉(zhuǎn)。但回顧案件我們發(fā)現(xiàn)，原告騰訊公司在訴訟中突出了主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)相關(guān)人員在涉案文章生成過程中的選擇與安排，包括數(shù)據(jù)類型的輸入與數(shù)據(jù)格式的處理、文章框架模板的選擇和語料的設(shè)定等，主張此一系列自然人行為屬于與涉案文章有直接聯(lián)系的智力活動(dòng)，將騰訊機(jī)器人Dreamwriter置于輔助工具地位。

這兩案之所以對(duì)于人工智能生成物是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品持不同觀點(diǎn)，主要有兩方面的原因。一是分析思路的差異^［13］?！胺屏职浮钡尿?yàn)證方法在于判斷軟件自動(dòng)生成是否構(gòu)成創(chuàng)作，而后基于主體資格不符，否定分析報(bào)告的作品性。而“Dreamwriter案”則超越了機(jī)器人“自動(dòng)生成”的幾分鐘時(shí)間，從全過程探求自然人的獨(dú)創(chuàng)性融入，從而將機(jī)器人限制于輔助工具的地位，認(rèn)為涉案文章是體現(xiàn)原告主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。二是自然人的介入程度也不盡相同?！胺屏职浮狈治鰣?bào)告僅涉及軟件開發(fā)者的研發(fā)與軟件用戶的關(guān)鍵詞搜索。通過選定的關(guān)鍵詞，即可通過威科先行庫(kù)的“可視化”功能自動(dòng)生成分析報(bào)告。兩個(gè)環(huán)節(jié)自然人的介入程度較低，并不屬于對(duì)于分析報(bào)告的創(chuàng)作，從而否定分析報(bào)告的作品性。而“Dreamwriter案”的使用者發(fā)揮的作用并不只是關(guān)鍵詞搜索，還涉及更多過程，即自然人的介入程度更大，因而肯定其為自然人的智力成果。

如前文研究對(duì)象的界定中所述，文本的研究對(duì)象限于自然人介入程度相對(duì)較低的那一類人工智能生成物，因此，“菲林案”對(duì)于分析報(bào)告的認(rèn)定是本文所主要關(guān)注的。

因主體資格不滿足而否定人工智能生成物為作品的觀點(diǎn)，法院以此進(jìn)行判決是相對(duì)合適的，但研究者若如此認(rèn)定則存在著一定的邏輯問題。王遷雖否定人工智能生成物為作品，但其指出，對(duì)于作品認(rèn)定問題，為避免形成邏輯循環(huán)，需要暫不考慮主體因素^［1］。袁真富則認(rèn)為，從主體出發(fā)否定人工智能生成物的作品性，可能主要源于人類的優(yōu)越感，而非法律邏輯^［5］?；诖?，對(duì)于人工智能生成物是否為作品這個(gè)問題，筆者亦將暫不討論主體，而是從基本原理來進(jìn)行判斷，作品概念的關(guān)鍵點(diǎn)在于“獨(dú)創(chuàng)性”與“智力成果”，這也是學(xué)者們針對(duì)人工智能生成物進(jìn)行客體定性的辯論焦點(diǎn)。

（1）獨(dú)創(chuàng)性

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的看法，根據(jù)作者思想在作品中的作用可以大致總結(jié)為兩種：一是認(rèn)為“獨(dú)創(chuàng)性”要求作品體現(xiàn)作者的個(gè)性、聰明才智和精神意識(shí)；二是認(rèn)為“獨(dú)創(chuàng)性”即最低限度的創(chuàng)造性，并不強(qiáng)調(diào)個(gè)性，只問表達(dá)而不問思想，僅指新生表達(dá)與既有表達(dá)的不同。

持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，人工智能的“學(xué)習(xí)”過程不涉及作者獨(dú)特的個(gè)性與情感，并不等同于創(chuàng)作，因此其生成物也不具有獨(dú)創(chuàng)性。人工智能生成物僅是應(yīng)用算法的、規(guī)則和模板的結(jié)果，人工智能的“學(xué)習(xí)”也只是通過模仿大量前人知識(shí)，經(jīng)過無數(shù)訓(xùn)練，對(duì)規(guī)律、方法進(jìn)行總結(jié)，自己找出事物之中更為具體、細(xì)致的規(guī)律，這種規(guī)律駕馭著的創(chuàng)作活動(dòng)所生成的內(nèi)容沒有獨(dú)創(chuàng)性^［1］。

持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性僅需達(dá)到最低限度的創(chuàng)造性。依據(jù)“思想表達(dá)二分法”以及司法上的可操作性，獨(dú)創(chuàng)性的判斷對(duì)象是且僅是表達(dá)，獨(dú)創(chuàng)性只能從事后客觀的結(jié)果與外觀來進(jìn)行判斷，并不涉及事前的創(chuàng)造過程與表達(dá)背后主觀的個(gè)性、思想和情感。只要新生表達(dá)與既有表達(dá)不同，即滿足最低限度的創(chuàng)造性。只要實(shí)踐中無法區(qū)分作品為人類創(chuàng)作還是機(jī)器生成，就應(yīng)認(rèn)定該內(nèi)容為作品，具有獨(dú)創(chuàng)性^{［9，11，19］}。

對(duì)于人工智能的生成物與人類作品在外觀上難以區(qū)分的問題，持第一種觀點(diǎn)的王遷提出應(yīng)區(qū)分應(yīng)然定性與實(shí)然定性。在應(yīng)然層面，由于人工智能生成物不具有個(gè)性，不體現(xiàn)情感，不符合獨(dú)創(chuàng)性之要求，因此，不構(gòu)成作品。然而在實(shí)然層面，由于人類的投機(jī)心理等原因，僭稱內(nèi)容問題一定會(huì)大量存在，如此一來，人工智能生成物仍然會(huì)被認(rèn)定為作品并受著作權(quán)法的保護(hù)。針對(duì)作品認(rèn)定方面應(yīng)實(shí)對(duì)立的狀態(tài)，王遷主張這屬于證據(jù)規(guī)則的范疇，尚不足以對(duì)著作權(quán)制度形成真正的挑戰(zhàn)^［1］。筆者對(duì)此持不同看法，認(rèn)為應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)立應(yīng)是盡可能地去縮小的。在應(yīng)然方面否定人工智能生成物的作品地位，在實(shí)然方面卻可能有眾多信息優(yōu)勢(shì)者因“欺騙”而使人工智能生成物被認(rèn)定為人類作品而獲利，如此應(yīng)實(shí)之脫節(jié)只會(huì)使應(yīng)然狀態(tài)變?yōu)樘摕o，導(dǎo)致法律權(quán)威與法律實(shí)效遭受沉重打擊。

基于上述分析，筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，在判斷“獨(dú)創(chuàng)性”時(shí)只問表達(dá)不問思想，人工智能產(chǎn)生的新生表達(dá)與既有表達(dá)存在不同，且與人類作品難以區(qū)分，因此，人工智能生成物可以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性。

（2）智力成果

獨(dú)創(chuàng)性僅是作品的外在要求，正如在“菲林案”的說理中，法院認(rèn)為具備獨(dú)創(chuàng)性并非構(gòu)成作品的充分條件。因此，要想證成人工智能生成物的著作權(quán)客體地位，我們?nèi)孕杩紤]其是否為智力成果。

然而，如何定義智力呢？我們之所以將人工智能稱為人工智能，是否意味著我們已經(jīng)承認(rèn)了該機(jī)器的“智力”屬性了呢？有研究表明，人工智能的智力目前已經(jīng)達(dá)到4歲兒童的水平。在現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定下，4歲兒童的作品并未被排除在保護(hù)范圍外^［2］?；蛟S，我們也可以基于此認(rèn)定人工智能是具有智力的。

正如筆者在立法目的部分對(duì)于激勵(lì)的看法，認(rèn)為激勵(lì)既包括對(duì)于作者的激勵(lì)，亦包括對(duì)于讀者的激勵(lì)。因此，智力成果的認(rèn)定或許也可以從“讀者中心主義”^［10］的角度來進(jìn)行思考，也即延續(xù)了“獨(dú)創(chuàng)性”認(rèn)定中只問表達(dá)不問思想的看法，承認(rèn)智力并不獨(dú)屬于人類，人工智能生成物屬于智力成果。

總而言之，在客體屬性的判斷中，筆者認(rèn)為，著作權(quán)法無論如何也都是無法保護(hù)思想而只能保護(hù)其具體化的表達(dá)的。思想等主觀因素只存在于創(chuàng)作者的內(nèi)心，旁人無從得知，更無法舉證，不能以此否定人工智能生成物的作品屬性^［19］。即使是人類自己的作品，也未必時(shí)時(shí)表現(xiàn)出思想與情感，作者的人格與作品本身則更是應(yīng)該區(qū)分看待。至于作品中心思想的提取則更是一種后人的事后判斷，作者在答自己文章的閱讀理解題時(shí)都能與標(biāo)準(zhǔn)答案相去甚遠(yuǎn)，讀者更是難以琢磨出所謂作者的真實(shí)情感了。所謂每個(gè)人都懂的情感語言其實(shí)是觀者自己的理解，與觀者自己的閱歷、思想和情感有關(guān)，屬于某種意義上的再創(chuàng)造，否則我們?nèi)绾谓忉尅耙磺€(gè)人眼里有一千個(gè)哈姆雷特”呢？

司法是一種事后評(píng)價(jià)，在司法中，由于主觀、過程的無法捉摸，主要從客觀、結(jié)果出發(fā)來進(jìn)行判斷是比較具有可操作性的。因此，只要表達(dá)符合著作權(quán)法外觀上的最低限度的創(chuàng)造性，人工智能生成物就有獨(dú)創(chuàng)性。人工智能的深度學(xué)習(xí)能力即是其智力的體現(xiàn)，智力與主觀的思想、與自然人并無必然聯(lián)系，人工智能生成物可以被認(rèn)定為著作權(quán)法中的作品。

3.權(quán)利歸屬

在承認(rèn)人工智能生成物的著作權(quán)客體地位的基礎(chǔ)上，我們需要討論權(quán)利歸屬的問題。目前筆者查閱到的知識(shí)產(chǎn)權(quán)界有關(guān)該問題的文獻(xiàn)中，權(quán)利大都是歸屬于人類的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者沿著否定人工智能的主體地位來討論權(quán)利歸屬問題，原因或是在于認(rèn)為人工智能無法被鼓勵(lì)，被鼓勵(lì)的只能是人類，給予人工智能主體地位毫無意義；或是基于不越界的考慮，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)界只是民法學(xué)界的一個(gè)分支，主體問題需要留待民法學(xué)者的考慮。進(jìn)一步來說，人工智能主體化問題涉及的不僅是民法，一旦其獲得了獨(dú)立的民事主體地位，諸多相關(guān)法律規(guī)則都將產(chǎn)生連鎖性的革命性的變化，人工智能主體化問題涉及法學(xué)、人類學(xué)、文學(xué)和社會(huì)學(xué)等多領(lǐng)域。因此，在法學(xué)方面，法理學(xué)作為“探尋法律的最基本、最一般、最普遍規(guī)律，研究法律基本范疇、基本原理、基本原則、基本方法和基本問題的一門學(xué)問”^［20］，面對(duì)人工智能時(shí)代的挑戰(zhàn)，由其首先予以應(yīng)對(duì)是合理的。

如今，隨著社會(huì)變遷與技術(shù)發(fā)展，支持人工智能主體說的學(xué)者亦不少，形成了擬制主體說、權(quán)利主體說、有限法律人格說、電子人格說等觀點(diǎn)^［21］。因此，筆者嘗試探討人工智能被賦予法律主體地位，將權(quán)利歸屬于人工智能本身的可能性。

（1）權(quán)利歸屬于人工智能本身的可能性

關(guān)于人工智能主體問題，有學(xué)者從法哲學(xué)視角對(duì)人工智能主體問題予以審視，主體客觀化、人工智能自主性和目的論等方面的思考，都為人工智能成為法律主體的可能性提供了支撐^［21］。

首先，主體客觀化為人工智能提供了棲居空間。主體客觀化指法律主體在演化過程中，理性意志等主觀要素的作用弱化，呈客觀化趨勢(shì)，尤其以法人主體理論為代表。法人主體地位的獲取與理性、意志等主觀要件無關(guān)，承認(rèn)一種新型法律主體并不意味著該主體具有精神能力和意志力^［21］。

其次，人工智能客體說難以妥善解決人工智能自主性引發(fā)的歸責(zé)難題。自主性指一旦機(jī)器被啟動(dòng)且至少在某些運(yùn)行領(lǐng)域，在真實(shí)世界的環(huán)境中不受任何形式的外界控制而長(zhǎng)時(shí)間運(yùn)行的能力^［21］。如前文所述，現(xiàn)階段人工智能技術(shù)至少可以說處于自主修正階段，人工智能具有深度學(xué)習(xí)、自主修正能力，即具備自主性。自主性使得人工智能的行為不可預(yù)測(cè)、無法解釋并有失控的風(fēng)險(xiǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出設(shè)計(jì)者的預(yù)期。根據(jù)人工智能客體說理論，權(quán)利歸屬對(duì)應(yīng)著責(zé)任承擔(dān)，而失控風(fēng)險(xiǎn)的后果由任何單一主體來承擔(dān)都顯得不妥當(dāng)，由此需要?jiǎng)澐诛L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，歸責(zé)難題由此產(chǎn)生。而若采用人工智能主體說，為人工智能設(shè)定財(cái)產(chǎn)、責(zé)任保險(xiǎn)或基金，在其失控情況下由其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，則可以更好地解決歸責(zé)難題。

再次，目的論使得人工智能獲得主體地位合理化。人工智能能夠?yàn)樯鐣?huì)帶來好的價(jià)值，作為法律主體具有合目的性。此外，人工智能主體說還可以通過資格審查，排除惡的人工智能的主體地位，僅賦予符合人們目的的人工智能以法律地位。

反對(duì)人工智能能如法人般擁有法律人格的一方還主張，法人獲得法律人格的基礎(chǔ)是人類團(tuán)體意志^［22］，法人的獨(dú)立意志可追溯到具體的自然人的意志，而人工智能的具體行動(dòng)并不能追溯到具體的自然人的意志。因此，人工智能不具備法人的團(tuán)體人格^［23］。

對(duì)于反對(duì)方的看法，有兩點(diǎn)值得商榷。一方面，從追責(zé)角度講，正是由于人工智能的具體行為無法追溯到自然人的意志，才更應(yīng)該賦予其主體地位，而不至于讓任何參與其中的自然人被過度殃及，違背公平正義；另一方面，反對(duì)方學(xué)者認(rèn)為人工智能因不能追溯到自然人意志，從而否定其設(shè)定權(quán)利主體資格的抽象人格條件。而該文章在后文中又提出，人工智能生成物間接地反映了設(shè)計(jì)者的意志，內(nèi)含人格要素^［23］。筆者愚見，我們是否可以基于此，如同法人獲得獨(dú)立意志般，將人工智能設(shè)計(jì)者的間接意志與人工智能深度學(xué)習(xí)的自主性聯(lián)合，視為一個(gè)整體，并通過權(quán)利能力概念使其主體化，經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化為獨(dú)立于自然人的人工智能意志呢？

總而言之，人工智能具有一定的自主性，將人工智能如法人般擬制為法律關(guān)系的主體，并沒有對(duì)法律制度做出根本性的突破^［10］，將人工智能生成物的著作權(quán)歸屬于人工智能本身具有可能性。

（2）權(quán)利歸屬于人工智能本身的具體安排

在承認(rèn)人工智能生成物的著作權(quán)有歸屬于人工智能本身的可能性的基礎(chǔ)之上，可以借鑒法人制度，對(duì)人工智能制度進(jìn)行具體安排。

首先，人工智能的主體登記。人工智能要想獲得主體資格，均應(yīng)當(dāng)經(jīng)由有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并登記，這是其行為的合法性基礎(chǔ)，也便于對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制。由于實(shí)際受益人可能涉及人工智能設(shè)計(jì)者、所有者、使用者等人類主體，人工智能的出售使得其所有權(quán)、使用權(quán)均在發(fā)生變化，各主體可能分離也可能同一。因此，類推法人制度，人工智能的“股東”也需要通過登記制度予以明確，進(jìn)而確定利益的分配與責(zé)任的承擔(dān)。

其次，人工智能的財(cái)產(chǎn)設(shè)定。如同法人的成立應(yīng)當(dāng)有自己的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，人工智能作為主體也應(yīng)當(dāng)有自己的財(cái)產(chǎn)。類推公司法人制度，投資者即受益人，人工智能的財(cái)產(chǎn)可以由將來的實(shí)際受益人預(yù)先出資設(shè)定，并為人工智能建立獨(dú)立的銀行賬戶。待人工智能生成物創(chuàng)造收益時(shí)，利益可以根據(jù)出資的比例進(jìn)行分配。

再次，人工智能的責(zé)任承擔(dān)。財(cái)產(chǎn)的預(yù)先設(shè)定除便利將來的利益分配外，更主要還用于責(zé)任承擔(dān)。基于人工智能的不可解釋性、不可預(yù)測(cè)性和失控風(fēng)險(xiǎn)的程度不同，責(zé)任承擔(dān)的方式也有所區(qū)分。其一，人工智能設(shè)計(jì)者的審查義務(wù)^［24］。對(duì)于人工智能生成物至少注入了理念以及設(shè)計(jì)了算法、模板的人工智能設(shè)計(jì)者應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，對(duì)于未超出原有程序的人工智能所產(chǎn)生的侵權(quán)問題承擔(dān)責(zé)任。其二，人工智能使用者的注意義務(wù)。在“菲林案”中，使用者只輸入關(guān)鍵詞，若由于關(guān)鍵詞的緣由產(chǎn)生了侵權(quán)問題，則由人工智能使用者承擔(dān)責(zé)任。其三，人工智能本身的侵權(quán)責(zé)任。由于人工智能現(xiàn)階段已至少能夠處于自主修正階段，若原始設(shè)計(jì)者盡到了審查義務(wù)、人工智能使用者盡到了注意義務(wù)，而人工智能在運(yùn)行過程中基于深度學(xué)習(xí)、自主修正發(fā)現(xiàn)了新規(guī)律，超出了設(shè)計(jì)者、使用者的預(yù)想，從而產(chǎn)生了無法認(rèn)識(shí)的侵權(quán)問題，此時(shí)的責(zé)任則由該人工智能以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)。此外，還可以由相關(guān)利益方為人工智能購(gòu)買保險(xiǎn)、設(shè)立賠償基金，以分散風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)創(chuàng)造^［24］。

此處，還需要回應(yīng)一下諸多讀者存在的困惑——既然人工智能擬制為主體與法人制度具有如此之高的適配性，為何不直接將人工智能生成物認(rèn)定為法人作品，直接納入法人制度給予保護(hù)呢？這主要還是考慮到人工智能的自主性。一方面，將人工智能創(chuàng)作物直接納入法人框架，實(shí)際上仍是將人工智能視為忠實(shí)表現(xiàn)人類意志的輔助工具^［25］，如“Dreamwriter案”的處理，否定了人工智能的自主性與一定程度的獨(dú)立性，不符合本文研究對(duì)象的設(shè)定；另一方面，正是由于人工智能具有自主性，在創(chuàng)造過程中占有主導(dǎo)地位，因此，進(jìn)行利益分配時(shí)應(yīng)當(dāng)將大部分利益分配給人工智能本身，這一點(diǎn)也不同于法人作品^［24］。

總之，權(quán)利歸屬于人工智能本身并不是與人爭(zhēng)權(quán)利，而主要是為了更好地分配利益與承擔(dān)責(zé)任，便于規(guī)制一種社會(huì)秩序^［4］。

四、結(jié)語

人工智能時(shí)代伴隨的新機(jī)遇、新挑戰(zhàn)需要多學(xué)科的主動(dòng)介入，法學(xué)作為社會(huì)最低限度的行為規(guī)范，更應(yīng)在此領(lǐng)域不斷跟進(jìn)。關(guān)于人工智能生成物能否被納入著作權(quán)的保護(hù)范圍，如果我們認(rèn)同社會(huì)功用是學(xué)術(shù)存在的根據(jù)，從現(xiàn)實(shí)需求與生活實(shí)際中來看，人工智能生成物應(yīng)被著作權(quán)保護(hù)。該路徑不僅可有效解決僭稱內(nèi)容問題，防止法律漏洞與道德危機(jī)，與不予保護(hù)和低保護(hù)相比，還可相對(duì)降低人工智能生成物擠占市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于人工智能生成物可否被定性為著作權(quán)中的客體，依據(jù)“思想表達(dá)二分法”，獨(dú)創(chuàng)性的判斷對(duì)象是且只是表達(dá)，只要從結(jié)果與外觀來看，新生表達(dá)與既有表達(dá)不同，人工智能的生成物就可以被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性；依據(jù)“讀者中心主義”，智力不限于人類，無關(guān)于旁人無從得知的創(chuàng)作者的思想、靈感，人工智能的生成物可認(rèn)定為智力成果。由此，兩個(gè)極具爭(zhēng)議的要件已滿足，人工智能的生成物或可改稱為人工智能作品了。就權(quán)利歸屬而言，主體客觀化降低了對(duì)于法律主體的理性、意志等主觀要素的要求，為人工智能主體學(xué)說提供了有力支撐；人工智能的自主性使歸責(zé)難題由人工智能作為主體來處理更為妥當(dāng)；人工智能具有巨大價(jià)值，能夠促進(jìn)美好生活，賦予其主體地位符合目的論。人工智能問題沿著法人主體地位獲取的進(jìn)路向前并無巨大障礙，將人工智能生成物的著作權(quán)歸屬于人工智能本身具有可能性，可類推法人制度進(jìn)行具體安排。

社會(huì)變遷、科技發(fā)展對(duì)于法學(xué)的沖擊是巨大的，往往需要長(zhǎng)時(shí)間的激烈斗爭(zhēng)，伴隨著劇烈的陣痛，也意味著法律的發(fā)展，意味著新生。如同德沃金在《認(rèn)真看待權(quán)利》一書中文版序言中所言，法律的發(fā)展歸根到底是一種思想的發(fā)展，所有相關(guān)的思想都可以促進(jìn)這一過程。對(duì)于新事物的出現(xiàn)，法律學(xué)說的爭(zhēng)論應(yīng)該是多元的，任何一種思想、任何一種方法都有助于我們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)。

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［責(zé)任編輯：王天笑］

引用格式：張富利，劉子楠.著作權(quán)視角下人工智能生成物保護(hù)問題探討［J］.鄭州輕工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2023，24（1）：40-49.