關保英

(上海政法學院,上海 201701)

《民法典》頒布后,行政法典的制定就成了公法學界關注的熱點問題。(1)受《民法典》制定的影響,行政法學界認為行政法法典化的時機已經成熟,制定統(tǒng)一的行政法典是對《民法典》的必要補充。因為《民法典》屬于私法范疇,而行政法典的制定則從公法范圍解決了相關法典化的問題。應當指出的是,行政法學界只有極少數(shù)學者認為制定行政法典無必要,絕大多數(shù)學者都主張制定行政法典。自2000年以來,行政法法典化已經成為行政法學界關注的熱點問題之一,而且取得了一定的研究成果,如諸多學者都對行政程序法典化作了研究。(參見楊海坤:《一部中國行政程序法典正呼之欲出》,載《法治論叢》2002年第6期;王萬華:《論我國盡早制定行政程序法典的必要性與可行性》,載《中國法學》2005年第3期;等。)雖然也有學者認為行政法典的制定并不因《民法典》的頒布而變得必要和可能,但就學界和實務部門的總體認知而論,制定行政法典已經形成共識,已經成為行政法學研究中的一個主流。這里要澄清一個問題,就是關于行政法成典或者行政法的法典化究竟如何命名的問題。第一種觀點認為,國家只能制定行政法總則;第二種觀點認為,國家可以制定行政法通則;第三種觀點認為,國家可以制定行政基本法,全國人大2021年4月立法工作規(guī)劃關于行政法成典的問題就是按行政基本法來設計的;第四種觀點認為,行政法成典應當參照《民法典》而稱之為行政法典。然而,行政法的規(guī)制范圍和調整對象要比民法復雜得多。例如,在行政法體系中就有一個《民法典》所沒有的、巨大的部門行政法的范圍。基于此,行政法成典后應當稱之為行政法典或者行政基本法。(2)參見章志遠:《中國特色行政法法典化的模式選擇》,載《法學》2018年第9期;江必新:《邁向統(tǒng)一的行政基本法》,載《清華法學》2012年第5期;關保英:《行政法典總則制定的正當性研究》,載《法治社會》2022年第1期。

在行政法典制定形成共識以后,有關行政法典制定的技術問題就提到了議事日程。例如,行政法典究竟采用什么樣的體例?行政法典與部門行政法的關系如何處理?行政法典中行政單行法究竟處于什么樣的地位?這些問題如果沒有形成清晰的理念和明確的構型,行政法典的制定就會相當虛幻。因此,近一段時間有學者已經將研究的重點放在了行政法典制定的立法技術上,如有學者研究了行政法典的體例(3)參見應松年:《關于行政法總則的期望與構想》,載《行政法學研究》2021年第1期。,有學者研究了行政法典制定中行政法基本原則的處理(4)參見周佑勇:《行政法總則中基本原則體系的立法構建》,載《行政法學研究》2021年第1期。。筆者認為,行政法典中最為核心的問題是其與行政單行法的關系,因為行政法典除了有相關理念、指導思想和基本原則之外,其基本構成或者核心內容還是行政單行法。而學界對于行政法典與行政單行法的關系還鮮有研究,基于此,筆者撰就本文擬對行政法典與行政單行法的關系作以初步探討。

一、行政單行法的概念與范圍

在《民法典》中包含了一些單行的民事法律規(guī)范,如《合同法》《物權法》《侵權責任法》《婚姻家庭法》《繼承法》等,它們在《民法典》頒布實施之前,便一直發(fā)生著法律效力,這些包含于《民法典》之中的法律規(guī)范就可以視為民法中的單行法。而行政法中的單行法就是指存在于行政法中的那些單行性的行政法規(guī)范,它們具有相對獨立的規(guī)范內容,相對獨立的構成體系,相對獨立的規(guī)制方式和調整對象等。(5)筆者所討論的行政單行法是我國目前在規(guī)制行政權中制定的那些主要的行政法規(guī)范,從行政法體系構型上講,主要包括行政組織法、行政程序法、行政救濟法和行政監(jiān)督法幾個板塊,這些單行法不是部門行政法。部門行政法的概念和范圍在行政法學界是形成共識,它指的是有關部門行政管理的行政法規(guī)范,如《道路交通安全法》《海關法》《土地管理法》《治安管理處罰法》等等。當然,有些部門行政管理法中有關行政程序的規(guī)則可以提煉到行政法典中來。但就目前來講,部門行政法不是行政法典制定時考慮的問題。例如,《公務員法》《行政許可法》《行政訴訟法》等便可以視為行政法中的單行法。應當說,行政法在體系構成和規(guī)范形式上是與其他部門法有較大差異的。例如,人們常常認為行政法是由許許多多法律規(guī)范構成的法律群:“所謂行政法,就是有關行政的法,由幾近無數(shù)的法令所組成?！?6)[日]南博方:《行政法》,楊建順譯,中國人民大學出版社2009年版,第1頁。其中法律群的概念就較為生動地揭示了行政法與其他部門法的不同,這個特性就使得行政法中的單行法要比其他部門法中的單行法復雜的多。它們有些已經頒布實施而且正發(fā)生著法律效力,有些尚未制定但卻是行政法體系中不可或缺的,如行政程序法。至于如何揭示行政單行法的概念可以有諸多認知進路,但行政單行法的單一性以及其與行政法體系的關聯(lián)性是影響該概念的實質性內涵。那么,行政單行法究竟有哪些范圍呢?筆者試作出如下概括。

(一)作為組織法與作為行為法的單行法

在傳統(tǒng)行政法學理論中有行政法由“體”和“用”兩個板塊構成的理論,該理論在左潞生所著的《行政法概要》一書中有系統(tǒng)闡釋。他認為行政法中的一個板塊是有關行政組織機構及其體系的規(guī)范,該規(guī)范針對于靜態(tài)的行政機關組織體系,進而也構成了行政組織法這樣一個板塊。該板塊也被稱之為內部行政法:“其內部是由行政主體、行政機關及機關成員(公務人員)所構成。無論行政主體與國家間,行政機關與其所屬之行政主體間,行政機關相互間,以及機關成員與所屬行政機關間,亦皆成立法律關系,應有法律之規(guī)范?！?7)陳敏:《行政法總論》,新學林出版股份有限公司2016年版,第31頁。行政法中的另一個板塊則針對行政主體及其行政行為,它對動態(tài)的行政過程和行政活動發(fā)生作用,而此類規(guī)范與前者相對,屬于“用”的范疇,它規(guī)制行政主體的行政行為。該理論認知有一定的合理性,它較為科學地揭示了行政法體系中的兩個不可或缺的板塊和內容構成,這便使得在行政法中單行法的首要方面便是行政組織法與行政行為法。

行政組織法在我國已經有客觀存在,如《國務院組織法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(8)目前我國地方人民政府組織法與地方人民代表大會組織法存在于一個法律典則之中,近年來學者普遍認為,地方政府組織法應當有獨立的地位,應當從《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中分離出來,而與《國務院組織法》相對接,這在立法技術上更加具有科學性和合理性?！豆珓諉T法》等。行政行為法也是行政法中的一個客觀存在,至于如何理解行政行為法的概念和如何框定行政行為法的范圍可能存在一定爭議,但調整行政執(zhí)法的行政法規(guī)范都是具有典型的行為法屬性的,如《河南省行政執(zhí)法條例》《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》。還有其他地方和部門制定的有關行政執(zhí)法的法律規(guī)范,都應當屬于行政行為法的內容。應松年教授早在20世紀80年代就主編了《行政行為法》一書,(9)應松年主編:《行政行為法》,人民出版社1993年版,目錄。他從廣義上闡釋了行政行為法的覆蓋范圍,如行政處罰行為、行政許可行為、行政強制行為等的法律規(guī)定都包容在行政行為法之中。而如何將行政行為法與行政程序法的概念和屬性予以區(qū)分,以及行政行為法與行政程序法的關系屬于另一范疇的問題,我們在此無需深入討論。但對于行政行為法作為行政法中的一個單行法應當是成為共識的,在外國的行政法教科書中也常常將行政行為法作為一個板塊(10)法國學者里韋羅主編的《法國行政法》中有一卷講述行政機關的行為,而德國學者沃爾夫所著的《行政法》也開辟了行政行為一章。(參見[法]讓·里韋羅等:《法國行政法》,商務印書館2006年版,第327頁;[德]漢斯·J.沃爾夫等:《行政法(第2卷)》,商務印書館2002年版,第9頁。)。因此,在行政單行法中行政組織法與行政行為法是最主要的內容構成。

(二)作為實體法與作為程序法的單行法

實體法與程序法在行政法中必然有所分布,就后者而論,各國行政法體系中都有行政程序法的內容,只是在不同國家行政程序法的表現(xiàn)形式有所不同而已。有些國家制定了統(tǒng)一的行政程序法,在1946年《美國聯(lián)邦行政程序法》頒布以后,世界各國掀起了行政程序立法的熱潮。有學者指出:“20世紀90年代產生了制定行政程序法的第三次高潮,主要發(fā)生在亞洲、日本、我國的澳門地區(qū)、韓國相繼制定了行政程序法?！?11)胡建淼主編:《行政法學》,復旦大學出版社2003年版,第265頁。各國行政程序法在體例上雖有不同,但其外形都是一個統(tǒng)一的行政法典。與統(tǒng)一的行政程序立法相對,有些國家則走的是分散立法的道路。有學者就認為,我國在行政程序立法方面走的是分散立法的道路,如我國有行政許可的程序法,有行政處罰的程序法,有行政強制的程序法等。而無論統(tǒng)一立法的路徑還是分散立法的路徑,都充分反映了行政程序法作為行政法體系中的單行法是實實在在的,而且它在現(xiàn)代行政法體系中的地位越來越重要:“行政自由裁量權的增加,使得法律對行政權在實體方面難以監(jiān)控,故對行政權在程序方面加強法律控制,從而導致了行政程序法的興起和發(fā)展。”(12)熊文釗:《現(xiàn)代行政法原理》,法律出版社2000年版,第515頁。

在行政法體系中作為程序法的單行法是非常清晰的,而與作為程序法的單行法相比,作為實體法的單行法則相對模糊。實體法在法理上被界定為:“實體法一般指以規(guī)定主體的權利和義務或職權和職責關系為主要內容的法?！?13)周旺生主編:《法理學》,北京大學出版社2007年版,第328頁。該定義表明行政實體法與行政法上的權利和義務有高度關聯(lián)性,而這個權利和義務與行政主體和行政相對人之間的博弈關系密不可分。以行政組織法為例,其所涉及的內容基本上都關系到行政主體的的權利和義務,行政主體對職權的履行及其法律責任等。那么,在行政法典的體系構型中行政實體法的單行法是否還有存在的空間呢?筆者認為應當作出肯定回答,因為行政法典中即便是一些原則性的條款,其所涉及的內容也往往與行政法上相應主體的權利和義務有關,也屬于實體性條款。而在德國制定《德國聯(lián)邦行政程序法》當時,德國學者們也對是否應當將實體規(guī)則納入進行了討論:“首先涉及的問題是,實體法的制度、原則和規(guī)則應在何種范圍內一并納入法典。與法官的裁判行為不同,行政行為無法在程序和實體問題上進行準確的區(qū)分。”(14)[德]沃爾夫岡·卡爾:《法典化理念與特別法發(fā)展之間的行政程序法》,馬立群譯,載《南大法學》2021年第2期。進一步講,行政實體法同樣是行政單行法的一個范圍,它同樣能夠存在于行政法典之中。應當說,有關實體法和程序法兩個范疇的單行法構造是當代行政法治完善中尤其要凸顯的內容,因為實體規(guī)則牽扯著權利和義務的質與量,而程序規(guī)則涉及到當事人獲取這些權利的方式以及分配權利和義務的機制等。

(三)作為一般法與作為部門法的單行法

在行政法中一般法究竟如何理解也有不同的認知進路,不同的教科書關于一般法的評說也往往有所不同,但通常認為一般法區(qū)別于特別法:“又稱普通法,與特別法相對稱?！?15)鄭競毅編著:《法律大辭書》,商務印書館2012年版,第4頁。在筆者看來,行政法上的一般法就是適用于行政系統(tǒng)之全部,與每一個行政主體都有關聯(lián)的那些法律規(guī)范,如行政組織法和行政程序法就適用于所有行政機關或者行政主體。還如,行政法體系中的相關法治理念、相關法律原則也都具有一般性的內容。在我國行政法中究竟有哪些一般法還需要進一步探討,而我們通常所說的“行政六法”就是最主要的行政一般法。

與行政一般法相比,行政部門法究竟如何認知則相對復雜。首先筆者要澄清此處所講的是與一般法相對的部門法,而不是傳統(tǒng)行政法學中的部門行政法的概念。在傳統(tǒng)行政法學中,部門行政法指的是那些涉及到部門行政管理的法律規(guī)范,如《土地管理法》《草原法》《道路交通安全法》等。而這些規(guī)范除了其中原則性的內容之外,絕大多數(shù)還不可能進入到行政法典之中。(16)筆者在另一篇文章中專門對行政法典總則與部門行政法及其成典的關系作了研究,指出應當通過行政法典總則優(yōu)先成典來構造行政法體系,統(tǒng)攝部門行政法,完善部門行政法的理念和原則,形成部門行政法的執(zhí)法體系和理順部門行政法的適用。而一些較為重要和龐大的部門行政法,如教育法、環(huán)境法等應當在有限的范圍內成典,并且要與行政法典總則保持邏輯自洽。(參見關保英:《論行政法典總則與部門行政法及其成典的關系》,載《中州學刊》2022年第1期。)那么,能夠進入行政法典的部門法究竟包括什么內容呢?筆者認為,與社會公眾聯(lián)系十分密切的,對社會公眾重點關注領域能夠予以回應的部門法應當進入行政法典,這在后文將會有詳細論述。總之,在行政法典的制定中,如何將一般法與部門法的關系捋清楚,如何給部門法劃定一個科學的范圍是一道難題。而不爭的事實是,部門法在行政法典中同樣是一個客觀存在,其在行政法學理論中同樣是一個單行法。德國學者平特納在《德國行政法》一書中對此有一定的揭示,他梳理了與行政一般法的內容相對的若干行政部門法的范疇:“特別行政法最重要的領域為:地方法規(guī)、警察法;公務員法和其他公職法規(guī);經濟行政法和營利事業(yè)法;建筑法和計劃法;道路法與交通法;教育法、青少年法和文化法;社會法和救濟法;衛(wèi)生法;稅務行政法;財政和預算法?！?17)[德]平特納:《德國行政法》,朱林譯,中國政法大學出版社1999年版,第3-4頁。而這些內容進入到行政法典中也是合乎邏輯的。

(四)作為救濟法與作為監(jiān)督法的單行法

有學者常常認為行政法體系中僅有三個部分的內容,那就是行政組織法、行政程序法和行政救濟法。諸多教科書在評介行政法學體系以及行政法的內容時,也基于這樣的邏輯進行體系構造。這樣的構造具有一定的科學性和合理性,但同時也有一定的缺陷。例如,在這個構造中行政監(jiān)督法就被踢出了行政法體系的范圍之外。而客觀事實是,行政監(jiān)督法是客觀存在的,有學者甚至認為行政監(jiān)督是行政法中的一個獨立的模式。該學者認為行政法由分權主義、法律一體主義和法律監(jiān)督主義三種模式構成。以該學者的論點,行政監(jiān)督在行政法治中有著非常突出的地位:“檢察官是一名國家官員,其任務是監(jiān)督行政行為的合法性。檢察官通常有權暫時取消那些明顯違法的行政決定,并提請有關的行政機關或司法機關給予刑事處罰或紀律處分?！?18)[英]戴維·米勒、韋農·波格丹諾:《布萊克維爾政治學百科全書》,鄧正來等譯,中國政法大學出版社2002年版,第10頁。以我國行政法治而論,行政監(jiān)督法就實實在在地存在于我國行政法治的實踐中,我們有行政系統(tǒng)的內部監(jiān)督,有立法機關的監(jiān)督,有司法機關的監(jiān)督,而國家監(jiān)察委員會的成立更表明了我們還有監(jiān)察監(jiān)督。一定意義上講,監(jiān)督法及其體系是我國行政法治中的一個亮點。而比較遺憾的是,我國學界近年來對監(jiān)督法在行政法中的地位似乎有所淡忘和淡化,無論如何監(jiān)督法作為行政單行法及其地位都不可忽視。

行政救濟法在我國也相對嚴整,我國通過《行政復議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》使救濟法有三部主要的規(guī)范和制度構型,有三個有機聯(lián)系的救濟體系。從立法質量上講,它們都是我國行政體系中亮點,它們的頒布也都是我國行政法發(fā)展歷程中的重要事件。

二、行政法典制定的構型

行政法典制定中的構型問題是一個極其復雜的立法技術問題,《法典論》一書關于法典制定中體例選擇的類型作過這樣的分析,第一種體例類型是沿革體。該體例是指:“古代的法典伴隨著法律發(fā)達的順序加以編纂而成……如此,法律是先有助法,而后有主法發(fā)達的,此為近世沿革法理學者所論證?！?19)[日]穗積陳重:《法典論》,李求軼譯,商務印書館2014年版,第55-56頁。其所凸顯的是法典制定中對一國歷史的傳承,就是將法典的制定與法的歷史發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起。如果在行政法典中選擇沿革體的體例類型,那么遵循該體例就必須對我國建國以來,尤其改革開放以來行政法的發(fā)展歷史以及取得的成就有所反映,而至于以什么樣的形式反映出來則需要具體問題具體分析。第二種體例類型是編年體,所謂編年體是指:“基于整理策略的法典是依法令頒布之順序,而依年月編纂的稱之為編年體的法典。”(20)[日]穗積陳重:《法典論》,李求軼譯,商務印書館2014年版,第60頁。編年體和沿革體有一定的相似性,因為編年體也必然要考慮行政法發(fā)展的歷史,而且編年體更加重視行政法發(fā)展中的歷史斷代問題。行政法典的制定選擇編年體顯然不太合理,因為行政法典在制定中要將著眼點放在未來而不是過去。第三種體例類型是韻府體:“區(qū)分法律的規(guī)定,以之分配國字,依國字之順序進行整列的稱之為韻府體之法典?！?21)[日]穗積陳重:《法典論》,李求軼譯,商務印書館2014年版,第62頁。此種編法類似于編寫詞書或者詞典,如果我們出于對行政法文件的整理而采用韻府體的編纂方式是可行的,但是行政法典的制定則是要形成一個像《民法典》那樣能夠生效的整體性的行政法典,其要有規(guī)制力,要有清晰的調整對象等等。因此,“學究式”的韻府體的編纂方式是不可取的。第四種體例類型是論理體,論理體的法典編撰方式基于法的基本理論和法治的基本范疇,基于法律規(guī)范所涉及的基本內容。近現(xiàn)代以來諸國在法典編纂中基本都采用該體例,正如穗積陳重在分析論理體時所指出的:“中世紀以來,繼受羅馬法的諸國,使用《法學階梯》法典之排列法的頗多。就以中普魯士的《弗里德利希法典》、法蘭西《拿破侖法典》為首,比利時、意大利等的民法,皆是按照此類別來加以編纂的。”(22)[日]穗積陳重:《法典論》,李求軼譯,商務印書館2014年版,第64頁。論理體的法典編纂方式有一個重要的前提,那就是所編纂的部門法已經形成了較為成熟的理論和方法論,已經有相應的理論基礎和邏輯體系,并且在每一個入典的制度、規(guī)范和調整方法上都有相應的理論準備。

《民法典》的制定之所以選擇了論理體便是基于我國民法中已有長期的理論積累,與之相適應,行政法典在構型上也應當遵循論理體的構型方式。那么,為什么行政法典的編纂要選擇此一構型方式呢?一方面,我國行政法經過長期的發(fā)展和積累已經形成了屬于自己的理論體系,屬于自己的方法論,在這樣的理論前提之下,選擇論理體的構型方式便是順理成章的。另一方面,論理體的構型方式對當代法律體系的建設而言是一種相對科學的方式,因為其對所編纂的部門法的理論基礎和調整方法等有較為全面的考量。從論理體的原理出發(fā),行政法典的構型必然要涉及到下列關鍵內容。

(一)概念界定的構型內容

行政法作為一個部門法,要比民法和刑法等其他部門法更加復雜,因為行政法所涉及的元素要比其他部門法多許多倍。有學者指出:“故法治國之行政法,一面乃公示關于國權作用之準則,一面乃彰明各人之于公法上之權能。然則與彼專制政治之行政法令,單為官吏執(zhí)務章程者,固不可同一視之。”(23)[日]織田萬:《清國行政法》,李秀清、王沛點校,中國政法大學出版社2003年版,第5頁。這便使得行政法中有諸多概念需要澄清,有諸多概念需要作出統(tǒng)一的界定。以行政機關為例,其有著非常多的考量視野,也有著非常多的主體類型。例如,法律、法規(guī)授權的組織在傳統(tǒng)行政法中就屬于行政機關的范圍,我國“行政六法”中所提到的行政機關幾乎都包括了法律法規(guī)授權的組織,然而我國現(xiàn)行行政法規(guī)范尚未對這些概念進行界定。

我們注意到,《民法典》在總則部分就界定了一系列的概念,如自然人、法人、民事權利能力和民事行為能力等概念。(24)參見《民法典》第13條、第57條等。在國外行政法典化的過程中,也都非常重視對相關概念的界定。以《美國聯(lián)邦行政程序法》為例,其在開頭部分就界定一系列容易引起爭議的概念,如行政機關、政府規(guī)章等等。(25)參見:《美國法典(憲法行政法卷)》,中國社會科學出版社1993年版,第260頁?！睹穹ǖ洹返牧⒎ń涷灪蛧庑姓ǖ浠牧⒎ń涷灦继嵝盐覀?行政法典中的第一個部分,或者在行政法典中第一個構型的內容就是界定相關的概念,而至于究竟哪些概念須要予以界定還要學界進一步探討。一些基本的概念是必須予以界定的,如果沒有作出相應的界定就會導致這些概念永遠存在于學理范疇,永遠無法在行政法治實踐中予以運用并在一些關鍵問題上達成共識。

(二)法治理念的構型內容

我國行政法的法治理念究竟是什么,在學界尚未有深入研究。一方面,社會主義法治理念,如黨的領導、人民當家作主和依法治國應當成為行政法的法治理念。另一方面,行政法有著屬于自己的法治理念。筆者注意到,在2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》中就已經涉及到了法治理念的問題:“依法行政必須堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國三者的有機統(tǒng)一;必須把維護最廣大人民的根本利益作為政府工作的出發(fā)點”(26)《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)[2004]10號)。這實質上是在當時歷史條件下對行政法治理念的概括。進入新的歷史時代以后,我國行政法治發(fā)生了一系列新的變化,如我們強調服務型政府,強調行政法的給付精神:“公法的給付精神說到底是一種時代精神,它存在于特定的歷史背景和歷史條件之下?！?27)關保英:《治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的公法給付精神論》,載《法律科學》2020年第5期。強調法治政府建設要與法治國家和法治社會建設相契合,強調行政治理中的協(xié)商治理和公私合作,強調行政程序要簡化,強調行政治理要融入治理體系和治理能力現(xiàn)代化之中。對于行政治理中的現(xiàn)代化問題,要求:“國家行政管理承擔著按照黨和國家決策部署推動經濟社會發(fā)展、管理社會事務、服務人民群眾的重大職責?！?28)《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重要問題的決定》,人民出版社2019年版,第15-16頁。這些內容都是新的歷史時代下行政法治的新的理念,行政法典的第二個構型就是行政法治理念問題,對行政法治理念的構型極其重要,因為通過對行政法治理念的構型可以使行政法典更具有時代精神,更能夠與我國法治大系統(tǒng)予以契合。

(三)基本原則的構型內容

應當說,在行政法學體系中沒有哪一個問題像行政法原則那樣,有如此大的爭議和爭論,而且到目前為止這些爭議和爭論還沒有被劃上句號。在我國20世紀80年代,即當代行政法發(fā)展的初期,學者們就圍繞行政法基本原則展開爭論。如有學者提出黨的領導原則、機構精簡原則、平等原則等。(29)參見陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社2002年版,第40頁。在《立法法》頒布以后,學者們又提出行政法的兩大原則,即合法性和合理性原則。這兩個原則在當時歷史條件下幾乎形成共識,一些教科書甚至認為行政法基本原則僅僅包括合法性原則和合理性原則。(30)參見胡建淼:《行政法學》,法律出版社2015年版,第45頁。近年來,學者們在合法性原則和合理性原則的基礎上又提出一些新的原則,如比例原則、公平公正原則等,有學者指出:“將行政法的基本原則概括為四個方面,即行政法治原則;行政公正原則;行政公開原則和行政效率原則?！?31)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社1999年版,第44頁?？偠灾?行政法基本原則到現(xiàn)在仍然沒有形成共識,在行政法典中行政法基本原則究竟怎么樣進行表述,究竟選擇哪些原則必須予以理清。事實上,《全面推進依法行政實施綱要》關于行政法基本原則有這樣的構設,具體包括合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信和權責統(tǒng)一。(32)參見《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)[2004]10號)。最近有學者系統(tǒng)探討了行政法典有關行政法基本原則的問題,提出了一系列頗有見地的主張,筆者認為這對行政法典中基本原則問題的處理非常有幫助。

(四)規(guī)制范圍的構型內容

行政法典實質上要對行政法的法群問題、法圈問題、法階問題等都作出規(guī)定。(33)從法形式上講,也許其他部門法也有法群、法圈和法階三個范疇的問題。但是以刑法和民法為例,這三個問題并不那么復雜,因為《民法典》具有高度的統(tǒng)一性和集中性,在刑法也有刑法典,其同樣具有統(tǒng)一性和集中性,它的立法主體是單一的,它的法典體系也較為單一和集中。行政法則與它們不同,從立法主體上講,行政法的制定主體是多元的,正如我國《立法法》所規(guī)定的,行政系統(tǒng)和地方人民政府也有行政法規(guī)范的制定權。同時除規(guī)范行政主體的一般行政法之外,還有大量的部門行政法,這就必然使行政法在法形式上呈現(xiàn)為層級分布,這樣的層級分布便形成了行政法中的法律位階,而這在民法和刑法中是不存在的。我們制定行政法典便必須將行政法的法群問題和法圈問題梳理出來,例如,通過行政法典厘清行政法與社會法,行政法與經濟法,行政法與勞動法以及行政法和其他部門法的邊界。通過行政法典將行政法規(guī)范的制定主體予以限縮和明確,甚至可以將有關行政授權立法等技術層面上的問題作出規(guī)定。在制定行政法典的過程中,只有從法群、法圈和法階予以切入,并始終把握這種三維度的脈絡,才能給行政法典在規(guī)制范圍上一個合乎邏輯的構型。行政法中的法圈、法群和法階基本上涉及到了行政法的規(guī)制范圍問題,涉及到了行政法的調整對象問題以及行政法中一系列復雜關系問題。(34)參見關保英:《行政法學》,法律出版社2018年版,第95-96頁。例如,在規(guī)范內容上要明確指出行政法規(guī)范行政主體的行政職權,行政法規(guī)范行政權運作的程序,行政法規(guī)范行政主體與行政相對人的關系。行政法要調整行政主體和行政相對人所形成的關系,甚至可以進一步表述為行政法調整行政相對人在行政法中的權利和義務,可以強調或者凸顯行政相對人在行政法中取得權利的方式等。行政法的規(guī)范內容在此處要有一個科學的表述,這同時也解決了傳統(tǒng)行政法中的一系列難題。

我們注意到,《民法典》在總則部分就非常好地處理了這些問題,如監(jiān)護問題,如個體工商戶和農村承包經營戶問題,如民事權利問題,如民事法律行為問題,如代理問題,如民事責任問題,如訴訟時效問題等等,這些問題具有承上啟下的價值。即是說,《民法典》中的后續(xù)內容,如物權編、合同編、人格權編、侵權責任編等等都與這些概念或者法律上的判斷有著間接或者直接的關系。與《民法典》相比,行政法典的制定更加需要方法論,因為《民法典》在制定時,我國已經有《民法通則》,而且還有完整的民法規(guī)范及其體系。而行政法目前所積累的理念和立法素材則要比民法薄弱很多,所以行政法典中要有相應的指導思想,要有相應的行政法治理念,要有相應的行政法原則,它們是行政法典制定的方法論和思想基礎。

深而論之,新制定的行政法典不是對現(xiàn)行行政單行法的簡單相加和堆砌,但行政法典的制定也必須以這些單行法為基本素材。那么,這就涉及到行政單行法如何界定和選擇的問題。而需要明確的是,行政單行法它的邊界在哪里,它的位階在哪里,它的調整對象在哪里等等。以此而論,行政法典有關規(guī)制范圍的構型內容是其制定中的難點,因為在這一部分我們要解決一系列行政法中的法律判定和價值理念問題。

(五)單行法的構型內容

行政法典的上列四個部分非常重要,通過上列四個部分可以定位行政法典的地位,可以確立行政法典的價值。然而,上列四個內容都相對抽象和相對概括,就行政法典的實質性內容來講,還應當放在單行法的構型這一部分。單行法構型這一部分就相當于《民法典》從第二編到第七編的六個部分,《民法典》中從第二編開始都是對具體民事權利和義務的設定,都是對具體民事法律關系的調整,都是對具體民事法律行為的規(guī)范等等。行政法典中的單行法盡管是行政法典的五個構型之一,但行政法典中的實質性內容都體現(xiàn)在這一部分。由此可見,行政法典制定的成敗決定于對行政單行法的具體構型和具體制度設計,本文將在后續(xù)部分對單行法如何進行設計及其在行政法典中的地位作進一步的討論。

三、行政法典制定中行政單行法的分布

在《民法典》制定之前,我國已有主要民事領域的單行法。而在《民法典》制定之時又增加了一個新的范疇,那就是人格權領域的民事法律規(guī)范。即是說,《民法典》的制定首先已經有較為成熟的單行法的存在,它們順理成章地進入了《民法典》的體系之中。其次針對《民法典》的內容構型也作了一些完善,如增加了人格權編,這是《民法典》制定時單行法的基本狀況。而行政法典的制定與《民法典》也有著一定的相似性,一方面,我國行政法經歷改革開放以來數(shù)十年的發(fā)展,已經有了相應的規(guī)范體系,單行法像一道美麗的風景線分布在行政法體系中,它們的存在使我們制定行政法典有了底氣。例如,“行政六法”再加上國務院制定的重要的行政法規(guī)(35)“行政六法”包括《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》《行政復議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》。此外,國務院制定的重要行政法規(guī)包括《政府信息公開條例》和《重大行政決策程序暫行條例》?！靶姓ā焙椭匾男姓ㄒ?guī)是我國目前行政單行法的核心內容。都是較為完整的行政單行法,它們都是制定行政法典的基礎。另一方面,行政法典的制定并不是對若干單行法的簡單相加,而是一個非常科學和嚴謹?shù)牧⒎ㄐ袨?這就使得行政法典制定中對行政單行法的處理,要比《民法典》的制定中對民事單行法的處理更為復雜?？傮w上講,行政法典中單行法應當有下列分布。

(一)既有的單行法分布

上面已經指出,我國行政法自改革開放以來經歷了數(shù)十年的發(fā)展,當2011年宣布我國社會主義法律體系已經形成時,也包括了行政法律體系在內。即是說,從相對抽象的層面考量,我國的行政法體系已經基本形成。之所以能夠得出如此結論,是因為我們有大量行政單行法的支撐和支持,如《國務院組織法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《公務員法》以及我們的“行政六法”等。在行政法典的制定中,這些單行行政法規(guī)范必然會有一席之地,它們有些可以稍作修改便能夠進入行政法典。以《公務員法》為例,它相對來講是比較成熟的,既形成了我國公務員的管理體系,也對公務員的權利和義務作了全面規(guī)定。但如果要制定統(tǒng)一的行政法典,《公務員法》中有關公務員的職務分類等規(guī)定還可以作進一步的完善。

既有單行法是行政法典制定中首先要處理的問題,要對它們在行政法典中進行排序和排位,使各個單行法典都在行政法典中找到自己的位置。當然,由于我國行政法的發(fā)展進程相對較慢,既有單行法不僅在整體數(shù)量上看相對較少,而且有些單行法還存在著一些瑕疵,但這并不影響既有單行法在行政法典中的地位和分布。

(二)整合后的單行法分布

在我國行政法體系中,諸多板塊都有一些行政立法層面的行為規(guī)范,如國務院針對行政立法行為制定了《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等。針對公務員的管理行為制定了《行政機關公務員處分條例》,針對行政編制行為制定了《國務院行政機構設置和編制管理條例》和《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》。尤其國務院在2007年制定的《政府信息公開條例》和2019年制定的《重大行政決策程序暫行條例》在行政法體系中有著非常重要的行政法治價值。就目前來講,我國行政法體系中處于行政立法層面上的還有很多規(guī)范性文件,尤其國務院在2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》,還有后來制定的《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》和《法治政府建設實施綱要(2021-2025年)》。它們在行政法規(guī)范體系中有著獨特的地位,然而它們的法律位階決定了要對它們進行必要的整合才能進入到行政法典中。例如,《政府信息公開條例》就需要上升到行政公開的一般原理和原則中進行整合,《重大行政決策程序暫行條例》也要上升到行政行為法中進行整合。有關行政立法的若干條例也需要形成一個有關行政立法的規(guī)范體系,需要從若干層次上進行整合。有關法治政府建設中一系列新的規(guī)定以及理念和原則的規(guī)定也都需要進行整合。

而對上述行政法體系中的規(guī)范進行整合后,究竟可以形成哪些單行行政法還需要從理論上予以探討。以行政立法板塊的規(guī)范為例,就可以將國務院原來制定的《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》與《立法法》予以有機結合,進而寫進行政法典。這是行政法典中行政單行法的又一個構成或者分布,這樣的整合對行政法典的制定而言是低成本的,所以我們在行政法典制定中應當重視行政單行法的這個板塊。

(三)制定新的單行法分布

行政法典既不能夠完全繼承單行法構成,又不可以簡單的對單行法進行整合。換言之,行政法典的制定作為一個龐大的行政立法工程,還必須有新的舉措,還必須在行政法體系中有新的制度設計,而制定新的單行法就是這個制度設計中不可或缺的部分。就現(xiàn)有的行政法體系來看,在行政組織法方面我們至少還缺少行政編制法,而地方政府組織法還與地方代表機關組織法的規(guī)定混合在一起。換言之,在行政組織法的范疇中還應當包括行政編制法這個單行法,而且行政編制法是一個新的單行法,它必須獨立于行政組織法和《公務員法》。(36)筆者對行政編制法的問題作過專題研究,如筆者提出了行政編制法要有新的立法價值,行政編制法要設置制裁條款等。參見關保英:《論行政編制法的新定位》,載《社會科學研究》2019年第2期;關保英:《行政編制法設置制裁條款研究》,載《東南學術》2019年第1期。而地方政府組織法必須從地方代表機關組織法中獨立出來,成為一個與《國務院組織法》相銜接的獨立的單行法,與《國務院組織法》共同構成一個規(guī)范行政組織的整體。

就行政程序法而論,目前我國行政法體系中最大的短板就是缺失統(tǒng)一的行政程序法。在制定統(tǒng)一行政程序法這一問題上,似乎沒有任何反對意見,哪怕那些不主張制定行政法典的學者,也認為制定統(tǒng)一行政程序法是必須的、合乎理性的。(37)有關行政法典的制定,有學者持消極態(tài)度,甚至有學者持反對態(tài)度。但在行政程序法典的制定上幾乎沒有任何爭議。有學者就認為我國當下對行政法的法典化應該集中在行政程序法典上,而不應該在統(tǒng)一的行政法典上,其認為制定行政程序法典更加可行。參見姜明安:《關于編纂我國行政程序法典的構想》,載《社會科學文摘》2021年第9期。而筆者認為,行政程序法可以作為一個整體進入到行政法典之中,它是行政法典中的一個單行法,因而不存在用統(tǒng)一與否進行稱謂的問題。還有目前的行政監(jiān)督規(guī)范也分布在諸多領域和方面,如人民代表機關有監(jiān)督行政系統(tǒng)的監(jiān)督規(guī)范,(38)參見《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》。行政系統(tǒng)內部有監(jiān)督行政權行使的監(jiān)督規(guī)范,(39)參見《審計法》《預算法》等?！侗O(jiān)察法》也涉及到行政監(jiān)督的內容。(40)參見《監(jiān)察法》第12條。這些對行政權行使進行監(jiān)督的分散的規(guī)范便可以形成一個新的有關行政監(jiān)督的單行法,進而作為行政法典的構型內容。至于行政法典的制定中還需要制定哪些行政單行法則要進一步探討,但是在行政法典的制定中,如果沒有新的單行法的問世,那就必然會降低行政法典的質量?；谶@個理由,學界應當重點研究在行政法典中究竟有哪些新的行政單行法需要制定,并且每一個新制定的行政單行法都要有新的內涵。

(四)特別行政管理領域的單行法分布

行政法典制定的立法理由在于,目前我國行政法對行政權調控的碎片化和不規(guī)范化。即是說,行政法對行政關系的調控與其他部門法對其領域關系的調控相比,還存在著差距,諸多行政關系還沒有得到行政法的很好調控。從本質上講,如果行政法失缺了對行政權的有效調控,帶來的結果便是行政權對公民權利的侵害,便是行政權對公共利益的侵害。盡管我國從2021年7月15日起開始實行新修訂的《行政處罰法》,然而在行政處罰實踐中過度處罰的情形還大量存在,以行政處罰作為財政創(chuàng)收方式的情形也還沒有得到根本性的遏制。(41)諸多地方政府的財政收入中就有一部分來自于行政職能部門的罰款,而且有些地方對相關行政部門下?lián)芰肆P款的指標,為了完成這些指標一些行政主體在實施行政處罰時既無事實依據亦無法律依據。前不久,央視就披露了某交通管理部門對合法營運的駕駛員在沒有任何違法事實的情況下實施罰款,而究其原因還是因為上級行政機關對該部門查處違法違規(guī)行為次數(shù)做出最低數(shù)量要求,這樣的處罰理念顯然是與《行政處罰法》的立法宗旨背道而馳的。參見光明網:《國務院督查組暗訪交警“創(chuàng)收”:攔下貨車隨意罰款 司機稱“習慣了”》,https://m.gmw.cn/baijia/2021-09/12/1302572658.html,訪問日期:2023年2月9日。這足以證明我國行政法在調整行政關系中,尤其在行政控權中還表現(xiàn)出了較大不適。

近年來,公眾越來越關注與自身聯(lián)系密切的領域中行政主體的表現(xiàn),如相關行政主體食品藥品安全方面的不作為,在環(huán)境污染方面不作為,在公共衛(wèi)生方面的不作為等都已經引起了公眾的廣泛關注,有些不作為已經成為行政法治乃至于社會治理中的敏感問題。我們制定行政法典是要讓行政權得到行政法的有效規(guī)制,建構理性和良性的行政法治秩序,這是行政法典的基本目標。同時行政法典的制定應當有問題意識,而不是不痛不癢地對行政權作抽象和概括的規(guī)制。深而論之,通過行政法典的制定要能夠回應公眾對社會的關切。例如,行政法典要對食品安全問題作出回應,要對藥品安全問題作出回應,要對環(huán)境污染問題作出回應,要對公共衛(wèi)生事件作出回應,要對公共安全事件作出回應。(42)筆者注意到,《法治政府建設實施綱要(2021-2025年)》對突發(fā)事件的應對作了專門規(guī)定,涉及到突發(fā)事件應對制度、突發(fā)事件依法處置能力、突發(fā)事件應對中基層組織的作用等,這是在新冠疫情發(fā)生以后以及近兩年公共事件頻發(fā)的基礎上,對“十四五”期間行政法治的新定位。而行政法典如何作出回應呢?筆者認為,首先行政法典的制定本身就是一種回應,其次如果我們在行政法典的制定中將公眾關注的熱點問題予以回應,將敏感領域的問題予以規(guī)制,那便能夠體現(xiàn)行政法治的時代精神。

以此而論,在行政法典中設置一些特別性的單行法并不多余,如可以在行政法典中針對行政不作為作出專門規(guī)定,形成一個行政不作為的單行法。還可以對公共安全和公共衛(wèi)生事件作出專門規(guī)定,對緊急狀態(tài)作出專門規(guī)定,甚至可以對食品藥品安全、環(huán)境污染等作出專門規(guī)定。這些特別性的單行法和一般行政法、行政實體法以及行政程序法有一定的反差,但通過特別法的立法技術完全可以使這些單行法在行政法典中擁有一席之地。

四、行政法典制定對行政單行法的統(tǒng)攝

行政法典與行政單行法的關系究竟如何處理,對行政法典的制定而言是一個至關重要的問題。一方面,行政法典必然要面對既成的行政單行法,還要面對新制定的行政單行法。另一方面,行政法典又是一個有機聯(lián)系的整體,這就必然涉及到其與單行法關系的處理問題。毫無疑問,行政法典不是行政單行法的簡單相加,不是將單行法像棋子那樣予以排列,使得行政法典與行政單行法成為兩張皮。而對行政法典與行政單行法較為理性的關系處理方式就是使它們成為一個整體。在這個問題上,《民法典》便提供了很好的范例,《民法典》通過總則和其他分則的有機聯(lián)系,將《民法典》中的理念、指導思想、基本原則與相關的單行法做了有機統(tǒng)一,使各個單行法之間也都有著內在聯(lián)系。無論我們在適用民法中物權法的規(guī)范,還是民法中合同法的規(guī)范或者其他單行法規(guī)范時,都要在《民法典》這個統(tǒng)一的體系之下進行考量,都要遵循《民法典》總則中的相關規(guī)定。行政法典當然也要吸收《民法典》制定的經驗,也要達至《民法典》這種一體化的效果。那么,如何使行政法典達到統(tǒng)攝行政單行法的效果呢?筆者試提出下列理論和實踐主張。

(一)統(tǒng)一理念

我國行政單行法的制定在立法技術上都是非常講究的,如“行政六法”中的每一個單行法都是一個有機的整體。我們注意到,在“行政六法”中每一個單行法都設置了總則,并在總則部分規(guī)定了該單行法所涉及的基本理念。例如,《行政許可法》第1條就明確規(guī)定:“為了規(guī)范行政許可的設定和實施,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護公共利益和社會秩序,保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理,根據憲法,制定本法?！痹摋l所涉及到的行政許可的設定和實施要保護公民權益,維護公共利益和社會秩序,保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理,這實際上都涉及到《行政許可法》以及行政許可制度的理念,而在《行政處罰法》和《行政強制法》中也都有類似規(guī)定。

在行政單行法對相關行政法理念作出規(guī)定的同時,我國其他行政法文件也概括了行政法治的總體理念。正如上文所指出的,《全面推進依法行政實施綱要》就對行政法治理念作了很好地提煉。由于行政法典是對若干單行法的統(tǒng)領,那么在每一個單行法中就無需再對相關理念作出分別規(guī)定,而應當通過行政法典對行政法治理念予以整合。這既能夠讓單行法在行政法典中的表述節(jié)省成本,又能夠使單行法所規(guī)定的權利和義務更加明晰。

(二)統(tǒng)一原則

在目前的行政單行法中或多或少都涉及到了相關的原則,例如,《行政許可法》第5條規(guī)定:“設定和實施行政許可,應當遵循公開、公平、公正、非歧視的原則。有關行政許可的規(guī)定應當公布;未經公布的,不得作為實施行政許可的依據……符合法定條件、標準的,申請人有依法取得行政許可的平等權利,行政機關不得歧視任何人?！痹摋l的條文較為冗長,但它對行政許可及其基本原則作了較為具體的表述。在《行政處罰法》中同樣規(guī)定了若干原則,如《行政處罰法》第5條規(guī)定:“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據?！薄缎姓妥h法》第4條同樣規(guī)定了有關行政復議的原則:“行政復議機關履行行政復議職責,應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則,堅持有錯必糾,保障法律、法規(guī)的正確實施?！?/p>

應當說,行政單行法中所規(guī)定的相關原則,大多數(shù)都是同一的或同樣的內容,都強調該范疇之內的行政行為既要具有合法性又要具有合理性,同時應當堅持公平、公正、公開的原則。在行政法典的制定中對于這些存在于行政單行法中的原則,應當與行政法治理念一樣,也作出集中的規(guī)定。對行政法治的基本原則或者核心原則用統(tǒng)一的文字和條款予以表述,而不能夠在每一個單行法中都重復這些原則。與行政法中的法治理念相比,行政法原則更加重要,在行政法典中更需要對行政法原則進行統(tǒng)一表述,通過統(tǒng)一表述則可以避免行政單行法分散化的趨向,防止行政單行法成為行政法治中的“獨立王國”。

(三)統(tǒng)一體例

在目前的行政立法中,行政單行法的體例并沒有做到統(tǒng)一化。以“行政六法”為例,它們在體例上就沒有保持相應的契合性。例如,《行政許可法》與《行政強制法》在總則部分的規(guī)定就有較大的差異。就條文設置而論,《行政許可法》在總則部分共設置了10個條文,而《行政強制法》在總則部分只設置了8個條文;就總則內容的設置而論,在《行政強制法》的總則中規(guī)定了適當性原則,該法第5條規(guī)定:“行政強制的設定和實施,應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的,不得設定和實施行政強制?！倍缎姓S可法》在總則部分則沒有規(guī)定適當性原則。還如,在單行法對行政行為作出規(guī)定的方式上也存在差異,《行政許可法》《行政處罰法》和《行政強制法》都采取了不大統(tǒng)一的行文方式,這可以從這三部行政單行法的章節(jié)設置以及條文設置上得到佐證。(43)以《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》關于法律責任的規(guī)定為例,這三部單行法就存在著非常大的差異。《行政許可法》關于行政相對人的法律責任有4個條款,包括許可申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料等行為,被許可人以欺騙、賄賂等不當手段取得行政許可的行為,以及行政相對人的其他違法行為,都應當承擔《行政許可法》規(guī)定的法律責任。而《行政處罰法》和《行政強制法》在法律責任部分則沒有對行政相對人的相應責任作出規(guī)定。這三部單行法都是針對具體行政行為所作的規(guī)定,在體例上應當保持一致,而就目前的規(guī)定來看則呈現(xiàn)出了碎片化和多樣性。一定意義上講,它違反了法制統(tǒng)一原則,而通過統(tǒng)一行政程序法對相關規(guī)定的整合則能夠避免碎片化的情形。

行政法典涉及到的行政單行法有諸多類型,如上面提到的作為實體規(guī)則的單行法,和作為程序規(guī)則的單行法,作為救濟規(guī)則單行法與作為監(jiān)督規(guī)則的單行法,作為組織規(guī)則的單行法與作為新事物規(guī)則的單行法等等。同一類的行政單行法在體例上就應當保持相應的統(tǒng)一性。例如,如果都是針對行政行為的單行法就應當在體例上保持一致,如果都是針對行政組織的單行法也應當在體例上保持一致。當然,行政法典應當有一個統(tǒng)一的體例,在這個統(tǒng)一的體例之下能夠包容和合理處理每一個單行法。體例的統(tǒng)一性是非常重要的,它既涉及到行政法典如何進行科學構型的問題,又對行政法典中所包容的行政單行法產生巨大影響。如果我們在體例上沒有作出科學的設計,很有可能使行政單行法之間相互不自恰、相互不照應,進而它們又與行政法典不自恰。因此,統(tǒng)一體例在行政法典的制定中尤其要引起重視。

(四)統(tǒng)一表述

行政法典是國家對新的行政法的制定,而不是對已經存在的行政法的整理和編纂。我們在該問題上必須有一個清晰的理念,換言之,行政法典的制定是一個既宏大又有時代價值的立法工程。一定意義上講,該立法工程的時代價值和難度超越了《民法典》的制定。之所以這樣說,是因為《民法典》的制定在世界各國早已有之,從《拿破侖法典》到《德國民法典》再到其他國家民法典的制定,(44)《拿破侖法典》制定于1804年,其有著完整的體例為后來其他國家民法典的制定提供了樣本。而《德國民法典》則于1900年制定,其與《拿破侖法典》相比更加完善。有學者認為我國《民法典》的制定吸收了《德國民法典》的諸多內容,我們注意到,目前我國《民法典》與《德國民法典》的體例相比,只有一編的差別,其他部分都比較好的吸收了《德國民法典》。諸國都積累了相應的立法經驗。而行政法典的制定在全世界范圍來看還是一個空白:“近世各國,于法之各部,無不編纂法典。獨至行政法典,則未曾有編纂者?！?45)[日]織田萬:《清國行政法》,李秀清、王沛點校,中國政法大學出版社2003年版,第5頁。這就使得行政法典的制定沒有充分的可供借鑒的經驗,而且我們也決不能夠將我國已經制定出來的行政單行法或者其他行政法文件予以簡單地編纂和整理,而是要上升到立法科學的高度,制定一個在全世界范圍內都會引起關注的公法法典,其工程的浩大性可見一斑。

這便要求我們在制定行政法典時,在相關概念的表述上要下功夫,盡可能將行政法典所涉及的每一個概念、每一個條文都能夠表述清楚。在這個表述過程中,要避免我國傳統(tǒng)行政法中相關概念表述的政治化,相關概念表述的行政化以及相關概念表述的日常生活化等。(46)我國行政法長期以來與行政管理勾連在一起,與政府行政系統(tǒng)的職權行使勾連在一起,這就使得行政法體系中法律的概念相對較少,有些概念具有較為明顯的政治色彩,有些則與行政學和行政管理密不可分。以行政主體的概念為例,在法治發(fā)達國家它已經是一個法律概念,而在我國行政法治中行政主體實際上是一個學理概念,行政機關才是法律概念,在行政立法中都使用的是行政機關而不是行政主體。例如,《行政訴訟法》雖然具有明顯的司法屬性,但《行政訴訟法》中關于被告的表述仍然用的是行政機關。行政法典制定中必須對相關的概念進行整合,使行政法中政治化、行政化和日常生活化的概念和表述更加接近法律術語和法律命題。質而言之,統(tǒng)一表述要求相關的概念要有法言法語。例如,可以將原來行政單行法中所涉及的行政機關的概念表述為行政主體,將行政處罰和行政強制中的處罰種類表述為罰則。行政單行法由于與具體部門行政管理有較大的關聯(lián)性,這便導致諸多行政單行法在一些微觀問題的規(guī)定上超越了行政法治的大系統(tǒng),超越了行政法應當保持的規(guī)范性。行政法典的制定則可以通過統(tǒng)一表述讓每一個行政單行法中所涉及的類似概念都有一個統(tǒng)一的內涵和統(tǒng)一的外延。而除了概念的統(tǒng)一表述之外,還包括相關條文的統(tǒng)一表述?？偠灾?行政法典對行政單行法的概念和條文進行統(tǒng)一表述是促成行政法典科學化的前提條件。

(五)統(tǒng)一排列

我國行政法治的發(fā)展與我國改革開放的進程是相輔相成的,我國的改革開放在很長一段歷史時期都秉持的是“摸著石頭過河”的哲學,就是我們在諸多方面大膽嘗試。如在立法方面為適應諸多領域的發(fā)展而及時頒布了一些法律規(guī)范,這些法律規(guī)范的制定無需作出頂層設計和嚴密的論證。由于我國行政法治的發(fā)展也存在于改革開放的浪潮之中,所以我國諸多單行行政法規(guī)范的制定都基本上沒有通過頂層設計,沒有較為嚴密的邏輯論證。如在我國相關行政程序法乃至于行政組織法還不健全的情形下,我們在1989年就制定了《行政訴訟法》。而我們知道,救濟制度在行政法治中是最后一道防線,從法治構建的角度講,行政組織法、行政程序法都應當先于行政救濟法制定。但我國恰恰走了一個相反的路徑,這必然不符合行政法治建設的邏輯。

進入新的歷史時代以后,我們要求改革開放要于法有據,這是新的歷史條件下法治建設和改革開放的正當邏輯,也是我國法治建設的新思維。具體到行政法體系的構建中就需要有一個頂層設計,通過對頂層設計對行政法體系的構建做整體上布局。所以,在行政法典中有關行政單行法的排列絕對不可以依據制定的時間順序,絕對不可以依據該法典在社會公眾中關注度的高低等,而應當按照行政法的學理對它們作出統(tǒng)一的排列,如首先對行政組織法作出排列,其次對調整行政立法的相關單行法作出排列,再對行政行為法或行政程序法作出排列,后邊的排列則是行政救濟法和行政監(jiān)督法。統(tǒng)一排列與統(tǒng)一表述對行政法典的質量而言有異曲同工之妙。

五、行政法典制定留給行政單行法的空間

法律與社會發(fā)展的關系是法哲學范疇的問題,同時也是一個非常具體和現(xiàn)實的問題。通常情況下,法律所強調的是體系化、穩(wěn)定性和相對的規(guī)范化,而社會的發(fā)展則追求的是多元化、多樣化和對舊的框架和體系的突破。正如有學者所指出的:“法律文件中不僅僅針對當下,它常常要處理將來的事務。實際上處理將來事務是法律文件的首要功能?！?47)[英]邁克爾·贊得:《英國法》,江輝譯,中國法制出版社2014年版,第210頁。行政法典的制定有著一定的時代背景,當下的時代背景被認為是百年未有之大變局,與大變局相適應的便是大數(shù)據時代,該時代的特征就是科學技術的不斷進步和社會節(jié)奏的不斷加快:“在當今數(shù)字化轉型的時代背景下,大數(shù)據技術最大的不同之處在于無論這些數(shù)據的來源、格式、頻率,以及是否結構化,我們都可以對其進行存儲和分析。大數(shù)據技術還能讓我們整合各個數(shù)據集,創(chuàng)建復雜人工智能算法所需的大型數(shù)據集?！?48)[美]托馬斯·西貝爾:《認識數(shù)據化轉型》,畢崇毅譯,機械工業(yè)出版社2021年版,第70頁。在這樣的時代背景下,行政法典的制定就有可能隱藏一種風險,那就是通過一個統(tǒng)一的、規(guī)范化的、成體系的行政法典來調整變局下的行政權的行使,有可能出現(xiàn)兩個負面結果:一個結果是所制定的行政法阻礙了行政權行使中的創(chuàng)新和變革精神,另一個結果便是新制定的行政法典形同虛設。

進一步講,新制定的行政法典既要能夠使其有規(guī)范和成體系,有嚴格的價值取向,同時也能夠為行政機關在改革開放中,在時代變局中有所作為提供新的范式。那么,在立法技術上如何做到兩個方面的平衡呢?這便涉及到行政法典既要將行政單行法作出若干方面的統(tǒng)一、若干方面的整合、若干方面的嚴格限制,但同時也要預留充足的空間讓行政單行法能夠在時代的大變局下變得可能。并且在大變局下促成新的變遷,促成新的行政系統(tǒng)的形成,并使行政系統(tǒng)在保護公民權利和公共利益上有所作為。所以,行政法典必須留給行政單行法適度的空間,對于行政法典制定留給行政單行法空間的問題,筆者試作如下的討論。

(一)確立行政單行法的指導原則

行政法典中的每一個行政單行法都應當是具體的,以關于公務員的單行法為例,它應當保持原《公務員法》中的相關具體內容,如公務員的職位分類、公務員的權利和義務以及公務員的相關管理制度等。在關于行政訴訟的單行法中應當以訴權為中心,確立司法審查的具體機制,包括對審判程序的設計,對證據規(guī)則的設計等。行政法典中每一個單行法都應當是具體的行為規(guī)則,其所涉及到的權利和義務都應當是非常明確的,其所涉及的機制和程序都能夠正當運行和操作。德國行政法學家沃爾夫就認為凡構成行政法淵源的規(guī)則都不是超實在的,換言之,它們都有明確的權利和義務,都能夠成為人們行為的指南。(49)參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法(第一卷)》,高家偉譯,商務印書館2002年版,第238-240頁。在這個問題上不能有所含糊,因為如果行政法典對行政單行法的處理較為抽象、較為概括,便會使其缺失可操作性,便非常不利于通過行政法典調控行政過程。同時,行政法典也要確立行政單行法的若干指導原則,如可以要求行政單行法與時俱進,可以要求行政單行法在適用時有科學的解釋機制,通過與時俱進和解釋機制這樣的指導原則便不會阻滯行政單行法與社會發(fā)展之間的矛盾和沖突。而這個空間究竟如何確定,或者說究竟確立哪些行政單行法的指導原則,還有非常大的探討空間。

(二)要求下位法補充規(guī)定

行政法典一旦制定,它就是一個行政基本法,其制定權歸屬于最高立法機關,有著僅次于《憲法》的法律效力。在行政法學理乃至于行政法體系中,行政法向來就具有多樣性和多元性。例如,在民事法律中地方是沒有立法權的,而在行政法中地方則享有較多的立法權。(50)我國《立法法》確立了地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的法律地位,地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章所能規(guī)制的事項都是有關行政執(zhí)法和行政管理的事項,而對于刑事立法和民事立法無論是地方人大還是地方政府都無權作出規(guī)定,都不享有立法權。在民法和刑法中除了最高立法機關以外的國家機關是不享有立法權的,而在行政法中行政系統(tǒng)和地方國家機關則享有行政法規(guī)范的制定權。然而,在行政法典制定以后,行政機關和地方國家機關是否還享有行政法規(guī)范的制定權呢?當然應當作出肯定的回答,換言之,我們不能因為行政法典的制定就取消或終止行政系統(tǒng)和地方國家機關的行政立法權。行政系統(tǒng)和地方國家機關的行政立法權主要涉及到部門管理和地方行政管理,這樣看來行政系統(tǒng)和地方國家機關似乎僅僅有部門行政立法的權力。而事實上,行政系統(tǒng)和地方各級機關除了部門行政法的立法權之外,還有能夠制定一些規(guī)制和規(guī)范行政權的普遍性規(guī)則的權力,如地方政府通過制定規(guī)范和管理行政規(guī)范性文件的相關立法,就可以控制相關行政主體頒布行政規(guī)范性文件的行為。(51)例如,上海市政府制定了《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》,四川省政府制定了《四川省行政規(guī)范性文件管理辦法》等。。

所以,存在于行政法典中的一些規(guī)范行政系統(tǒng)和地方國家機關的單行法是可以作出一定的拓展的,是可以予以具體化的。以《行政處罰法》的制定為例,在其出臺后很多地方都制定了行政處罰的實施規(guī)定,(52)例如,《石家莊市行政處罰實施辦法》《西寧市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理行政處罰實施辦法》《南寧市城市管理相對集中行政處罰實施辦法》等。很多部門也制定了行政處罰的實施規(guī)定,(53)例如,《海關行政處罰實施條例》《財政違法行為處罰處分條例》《價格違法行為行政處罰條例》等。而關于行政處罰的單行法則必然屬于行政法典的內容構成,那么在關于行政處罰的單行法中便要為這些部門和地方的行政立法留下空間。這便要求我們在行政法典中要留給單行法一定的空間,就是相關下位法可以對這些單行法作出補充規(guī)定,而每一個補充規(guī)定都秉持一定靈活性和具體性,進而也都契合了大數(shù)據時代和大變局時代。

(三)限縮行政單行法的制定權

行政單行法在行政法典中具有極其重要的地位,正是這些行政單行法的存在才使得行政法典有血有肉。毋庸置疑,在行政單行法中有概念界定的構成,有法治理念的構成,有基本原則的構成,有規(guī)制范圍的構成等等。這些構成固然重要,但它們在行政法典中起價值導向的作用,它們的作用是通過行政單行法體現(xiàn)出來的,如果說行政法典中沒有行政組織法、行政程序法、行政救濟法這樣的單行法,那行政法典就與《憲法》一樣,更像一個依法治國和依法行政的綱領。畢竟來講,行政法典不同于《憲法》,它是一個被相關的權利和義務,相關的具體制度和機制所充斥的實實在在的法律部門,這些單行法便構成了行政法典中的最核心的和最具體的內容。對于這些最核心和最具體的內容,行政法典應當在相關的條款中予以嚴格限制,即在通常情況下不允許地方國家機關和行政系統(tǒng)對其作出拓展。地方國家機關和行政系統(tǒng)有權對行政法典中的單行法作出補充規(guī)定,但這樣的補充規(guī)定不能超過限制,而且是有前提和條件的。通過行政法典要限縮行政單行法的制定空間,對于地方國家機關和行政系統(tǒng)制定的補充規(guī)定必須強調其作為補充規(guī)定的屬性,而不可以魚目混珠,更不可以觸動行政法典中行政單行法所確立的基本制度。在這個問題上可以有一個嚴格的技術處理,就是如果行政單行法的補充規(guī)定必須以嚴格的法定程序而為之,那么在行政法典中就應當將補充規(guī)定的制定程序作出明確規(guī)定。

(四)非制約行政單行法的發(fā)展

若對行政法的發(fā)展和變化辯證的予以分析,便可以說每一個行政法內容的發(fā)展和變化都是從個別的變化、特殊的變化和具體的變化開始的,然后實現(xiàn)普遍性變化、全局性變化和系統(tǒng)性變化,后一種變化是在前一種變化積累了一定的階段才出現(xiàn)的。以我國行政法中相關制度的形成為例,很多現(xiàn)在成為普遍性和基本性的制度都是由地方或者一些部門先開始嘗試的。如在國家層面尚未對行政規(guī)范性文件的規(guī)制作出統(tǒng)一規(guī)定之前,但諸多地方都制定了專門的政府規(guī)章對規(guī)范性文件的制定及備案作了嚴格規(guī)定(54)參見《安徽省行政規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》《河北省行政規(guī)范性文件制定規(guī)定》《徐州市規(guī)范性文件制定辦法》等。,一些地方不但規(guī)定了行政規(guī)范性文件制定的程序,還嚴格規(guī)定了行政規(guī)范性文件的實體內容。例如,《上海市行政規(guī)范性文件管理辦法》第9條對規(guī)范性文件不得設定的內容作了列舉規(guī)定和兜底規(guī)定。這些地方層面的規(guī)定對于中央層面正在醞釀的行政規(guī)范性文件統(tǒng)一立法的意義重大,在我國行政法的發(fā)展和完善中還有很多這樣的案例。這提醒我們行政法典在對行政單行法作出規(guī)定時,絕對有要一個主觀上的認知,就是不能夠制約行政單行法的發(fā)展,不能在行政法典中將行政單行法限縮在特定歷史和特定環(huán)境之下,必須抱著開放和包容的精神使行政單行法有進一步發(fā)展的空間。