高中意

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

黨的二十大報告指出：“我國是一個發(fā)展中大國，仍處于社會主義初級階段，正在經(jīng)歷廣泛而深刻的社會變革，推進改革發(fā)展、調(diào)整利益關(guān)系往往牽一發(fā)而動全身?！薄氨仨毟冒l(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預期、利長遠的保障作用，在法治軌道上全面建設社會主義現(xiàn)代化國家?！背浞终{(diào)動治理主體，合理配置治理權(quán)力，有機整合治理規(guī)范，精確反饋治理效果，是構(gòu)建法治的治理結(jié)構(gòu)并從中發(fā)揮治理效能的重要措施。［1］國家法與民間法對構(gòu)建法治的治理結(jié)構(gòu)都十分重要，而且國家法與民間法自身都蘊含著治理效能。本文將在《初論民間法對社會利益整合的可能貢獻》基礎上［2］，繼續(xù)分析民間法對社會利益整合的可能貢獻，以此展現(xiàn)民間法所蘊含的治理效能。

一、通過民間法彌補社會利益整合裂縫

在社會中，有一些利益沖突、分歧是由于時代的問題造成的，需要跨時代進行整合，國家法具有鮮明的時代性，它沒有能力超越其所屬時代進行利益整合，因而國家法在面對這些問題時常常是“有心無力”，雖然在社會治理中要把所有問題都納入到法律的軌道上去解決，但現(xiàn)實中法律有其自身的局限性，從古至今都沒有萬能的法律。事實上，國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，在法條之外，還存在著支配生活本身的“活法”；［3］在正式制度之外，還存在著界定支配結(jié)構(gòu)絕大部分的非正式制度；［4］在官方法之外，還存在著沒有被任何合法權(quán)威正式認可，但在實踐中被一定范圍人們普遍同意認可的非官方法；［5］在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補了國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎［6］。立法機關(guān)即便在進行立法活動時關(guān)注到了這些利益沖突問題，但法律依然對它們無能為力，因而在立法中就可能出現(xiàn)，實際上也一定會出現(xiàn)利益整合的裂縫，導致利益整合的不足與利益整合的缺失。當然，為了增強法律對利益整合能力，一方面可以開展針對性立法，甚至是針對一個流域進行立法［7］，另一方面可以促進法律的體系化，制定更多的法典。

然而，隨著“脫域”現(xiàn)象的出現(xiàn)［8］，社會階層不斷分化，社會成員對利益的訴求呈現(xiàn)多樣化，對同一利益的態(tài)度、觀念的差異性也在拉大，但社會分工不斷細化，又要求社會成員之間建立起更加緊密的利益合作，立法者在立法時是否能夠通過制度性的安排消解這樣的矛盾？倘若立法者真的可以通過立法消解此種矛盾，緣何許多法律在出臺時，其中某些具體條款會引起很大的爭議？規(guī)則往往涉及到社會成員的權(quán)利義務分配，并需要他們遵守，雖說國家可以運用強制力保障法律得以遵守，但這也只是在、也只能夠在極個別的情況下以及針對極個別的人顯現(xiàn)國家強制力，因而法律的任何規(guī)定都必須要遵從社會的基本共識，實質(zhì)上的人性需要是法律有效的內(nèi)在條件［9］，而社會利益訴求以及價值的多元化，使得在社會各方面都難以形成社會的基本共識，在此情況下，社會的基本共識都難以形成，法律又該遵從怎樣的基本共識？針對此類問題的立法是難以進行的，即便制定了相關(guān)法律也一定會存在利益整合的裂縫。

如何彌補在法治實踐過程中出現(xiàn)的利益整合裂縫？法律的生命力在于實施，雖然“法律”并不一定都是良法、善法，但是，為了人們能夠普遍接受經(jīng)由立法機關(guān)制定的法律，促使法律在社會生活中得以有效貫徹，因而它們在修辭意義上都是良法、善法。不管是制定完美的法律，還是存在缺憾的法律，它們在“嚴格執(zhí)法”“嚴格司法”“有法必依”等法治意識形態(tài)的影響下都必須得到充分的實施，由此造成了不管此法律是否具有利益整合的裂縫，它都獲得了“生命力”。有些法律在社會中被普遍認為是“惡法”，但對它的修改、廢止卻受到重重阻力，因為此時它通過在社會中實施獲得了某種“生命力”，它已經(jīng)與某些社會利益連接在一起了。為了防止或減少這樣的利益整合失敗的局面出現(xiàn)，民間法就可以通過其“補位機制”發(fā)揮其利益整合功能，為社會利益整合的開展提供制度支持。當國家法在某些具體的領(lǐng)域、事項中沒有相應的配套規(guī)則，或者雖有相配套的規(guī)則，但這些規(guī)則明顯存在漏洞，進而導致它們無法承擔整合社會利益的任務，國家法就處于了“缺位”的狀態(tài)。而法治的基本要求就是“有法可依”，利益分歧、沖突也只可能在法律能夠容忍的限度內(nèi)發(fā)生，必須為社會利益整合提供規(guī)則支援，方能保證社會安定秩序不被利益分歧所破壞。如果國家法處于“缺位”的狀態(tài)下，它就必須“讓位”，即在社會中尋求能夠有效化解利益沖突的規(guī)則，而不能夠僅僅仰賴于國家法的規(guī)則支持。民間法作為社會中的自有規(guī)則在面對此種情形時就會主動“補位”，利用其所蘊含的社會共識以及得到社會公眾認可的具體規(guī)則處理社會利益分歧、沖突，為利益整合提供規(guī)則支持，進而彌補法律中出現(xiàn)的利益整合裂縫。需要注意的是，此時“讓位”的國家法與“補位”的民間法都是指具體的國家法規(guī)則或民間法規(guī)則，因而民間法“補位”國家法并不是說民間法將要取代國家法，民間法只是在具體的法治實踐中進行“補位”，以此彌補在立法中出現(xiàn)的利益整合裂縫。

在法治的各個環(huán)節(jié)中，立法具有最為強大的利益整合功能，并通過整合利益凝聚社會共識，因而立法的質(zhì)量直接影響到了執(zhí)法、司法以及民眾對法律的態(tài)度，在立法中沒有凝聚足夠的共識或者社會成員對某些具體法律規(guī)則缺乏普遍的共識，法律也就難以深入到社會生活之中，更不用說利用法律對社會生活中的利益進行整合了。民間法彌補立法中的利益整合裂縫在一定程度上也是為利益整合提供必要的、充足的共識，任何法律制度也只有基于社會的基本共識才可以展開其宏大的法治敘事，而且法律中的基礎性共識對其影響尤為重大，在立法中凝聚的往往就是法律中的基礎性共識，民間法通過彌補立法中的利益整合的裂縫也為法治實踐提供了基礎性的共識。

同時，不管是法治實踐還是利益整合，它們都是一個過程，不可能在某一個特定的時刻完成，民間法在立法中彌補利益整合裂縫只是其自身利益整合機制的啟動階段。一方面，立法中的利益整合裂縫本質(zhì)上是屬于法治實踐中利益整合的失范、不足的一個部分，而民間法的利益整合功能正是由利益整合裂縫引起的，啟動民間法的利益整合功能的是法治實踐初始階段的利益整合失范或不足的需要，這就為民間法的利益整合功能結(jié)構(gòu)于法治實踐的整合過程創(chuàng)造了可能性，因而民間法在法治實踐中的利益整合功能可以完整地作用于法治的全過程。另一方面，民間法在立法中通過“補位機制”展現(xiàn)了其利益整合功能，并為法治實踐提供了規(guī)則與共識支援。在這里，民間法經(jīng)歷了一個釋放能量的過程，因為民間法中的那些具體規(guī)則與社會共識并不是其天然所具有的，而是在社會反復的物質(zhì)實踐、精神實踐以及制度實踐中生成的，它們賦予民間法以能量與生命力，但民間法發(fā)揮其利益整合功能時就不得不消耗其所積蓄的能量。民間法在法治實踐的初始階段發(fā)揮其利益整合功能，不僅可以彌補利益整合裂縫，為后續(xù)的法治實踐提供充足的規(guī)則與共識，而且可以在此過程中對法治實踐中的那些基本的、核心的利益進行了識別、記憶，為其自身在后續(xù)的法治實踐過程中繼續(xù)發(fā)揮利益整合功能以及促成自身的成長提供動力因子。據(jù)此，民間法通過彌補社會利益整合裂縫既釋放了能量，也為其在后續(xù)的法治實踐中積蓄能量創(chuàng)造了必要的條件，以此實現(xiàn)民間法的內(nèi)部能量守恒。

二、通過民間法構(gòu)造社會利益整合平臺

在利益整合的視角下，法治實踐是一個利益整合的過程，它正是通過構(gòu)建利益整合的平臺實現(xiàn)利益整合的目的。法治就是由法律構(gòu)建起來的利益整合平臺，在此平臺上，社會成員之間的權(quán)利義務得以界定，他們之間的利益沖突得以妥善的處理。然而，法律在制定以及實施過程中的種種缺憾，使其難以單憑自身的力量構(gòu)建起良好的利益整合平臺，特別是法律制定后，難以通過執(zhí)法、司法、守法等環(huán)節(jié)實現(xiàn)其利益整合的理想，最集中的表現(xiàn)就是，同樣的法律在法治實踐過程中基于不同的社會情景處理相同的利益問題，往往能夠得出不同的結(jié)果。因為法律是針對整個社會利益狀態(tài)而做出制度性安排，即便在制定法律時考慮了特殊的群體的利益，譬如婦女、兒童、老年人等，但發(fā)生利益問題的情況常常是針對具體的社會成員，就算是法律能夠通過司法、執(zhí)法等活動進入這些具體的場域，對具體利益沖突進行整合，但社會上仍然會有相當一部分利益問題基于效率、成本、效果等原因，也不便由國家法律進行整合。民間法針對社會具體情景中的具體利益問題構(gòu)建利益整合平臺，它不僅有構(gòu)造的能力，而且上述的種種原因也迫使其在國家法之外必須構(gòu)造起有效的利益整合平臺。當然，民間法作為社會中的一種制度性資源，在立法、執(zhí)法、司法、守法等各個法治環(huán)節(jié)中都是重要的參考性因素，通過吸收、參照民間法可以使法律構(gòu)建起更加有效的利益整合平臺，此時，民間法通過對法治實踐中的利益整合平臺進行“規(guī)則供給”發(fā)揮其自身的利益整合功能。在此之外，也不可忽視民間法在法治實踐中的“共識供給”，民間法通過對法治的各個環(huán)節(jié)提供更加充足的共識，使得社會利益問題能夠在法律框架下順利展開。故此，下文將從民間法的規(guī)則供給與共識供給兩個方面分析其構(gòu)造利益整合平臺的作用。

民間法在法治實踐中對利益整合平臺進行規(guī)則供給的形式具有多樣性，尤其是體現(xiàn)在一些還沒有被法律所關(guān)注的領(lǐng)域內(nèi)，譬如社會剛剛出現(xiàn)的一些新的領(lǐng)域，雖然沒有相對應的國家法，但這些領(lǐng)域仍然需要規(guī)則，在此領(lǐng)域中就可以由相應的社會主體制定一系列自治性的規(guī)則、規(guī)章、技術(shù)標準、行業(yè)規(guī)范等，為此領(lǐng)域中的利益整合提供基本的規(guī)則參照，這也可以解說為什么世界上有許多國家都規(guī)定了在法律缺失的情況下，解決糾紛可以依照習慣，我國《民法典》第10 條也規(guī)定“可以適用習慣”。更重要的是，民間法還能為構(gòu)造利益整合平臺提供充分的共識。許多利益問題的形成原本就是由于社會成員之間缺乏共識，即便利益沖突問題不是因為共識缺乏引起的，但利益問題的妥善解決，仍然仰賴于利益主體之間的共識。不僅如此，社會成員往往是帶著其“前理解”展開思考，而前理解深深受著社會共識的影響，在一定程度上，它就是社會共識的另一種形式。民眾所認可的社會共識，并不一定就與法治具有高度的一致性，二者也不可能完全相適應，倘若二者出現(xiàn)沖突的情況，就不可能為利益問題的整合提供一個良好的平臺。在此種情況下，民間法就有必要介入到社會利益整合平臺構(gòu)造中，為利益整合平臺的構(gòu)造提供了共識支援。具體而言，民間法為社會共識與法治意識形態(tài)之間的交流、溝通提供緩沖地帶與媒介，在長期的社會生活中，逐步把一些基本的共識規(guī)范化，進而形成民間法這一規(guī)范體系，為社會中的具體法治實踐提供了社會共識參考。根據(jù)當前社會中存在的民間規(guī)范，對法律的利益分配規(guī)則進行適當?shù)奈⒄{(diào)，以期在最大程度上實現(xiàn)法治理念與社會的基本共識相適應。在此維度上，民間法不僅在立法過程中為法治實踐提供了共識支持，而且在執(zhí)法、司法、守法等各個法治環(huán)節(jié)中也應該為法治提供必要的共識支持。

民間法并不是預先通過一套規(guī)則體系構(gòu)建起能夠應付所有的利益整合問題的平臺，而是期望針對具體的利益沖突事項，在具體的社會情景中，為解決利益分歧問題提供解決的平臺，這不僅有利于其自身利益整合功能的發(fā)揮，而且可以促進國家法整合社會利益功能的有效發(fā)揮。不管是在法律制定時，還是在此后的實施中，為利益整合提供了共識供給與規(guī)則供給都可以有效促進國家法充分結(jié)構(gòu)于民眾的日常生活之中，進而真正實現(xiàn)社會生活邏輯與法治邏輯以及社會理性與國家理性的有機勾連，使法治實踐能夠成為民眾日常生活的一部分。也只有這樣，社會民眾才能更加愿意運用法治的方法解決利益問題，他們能夠在具體的法治實踐中逐步養(yǎng)成或強化法治思維，最后使得運用法治的方法、法治的思維整合社會利益成為社會中的新的共識，成為社會治理的新的“算法”，并可能形成“社會調(diào)節(jié)”［10］。上述的種種法治的理想的實現(xiàn)又不得不仰賴于民間法這一制度性資源，仰賴于民間法提供必要的共識與規(guī)則，以期在法治框架下構(gòu)造一個有效的利益整合平臺，這也是民間法在法治實踐中發(fā)揮利益整合功能的集中表現(xiàn)，通過在法治實踐的初始階段彌補利益整合裂縫，再到法治實踐的中期階段構(gòu)造利益整合平臺，民間法的利益整合功能已經(jīng)得到了充分的發(fā)揮，但在法治的最后階段，通過對前兩個階段的利益整合效果進行反饋，進一步彰顯其利益整合的功用，進而使其在法治實踐過程中形成完整的利益整合的作用鏈，這一點也是以往民間法研究沒有給予足夠關(guān)注的地方，下文將集中予以論述。

三、通過民間法反饋社會利益整合實效

對利益問題進行整合，需要解決利益沖突、分歧，也需要在解決具體利益沖突的同時形成利益整合的機制，使利益整合的具體實踐與社會治理勾連起來，民間法的利益整合功能也應當具有此面向。為了實現(xiàn)此種目的，民間法不僅要有效整合社會利益，而且要能夠?qū)ζ渥陨硪约皣曳ㄕ仙鐣娴男ЧM行及時、客觀的反饋，這本身也是民間法的利益整合功能的一種具體表現(xiàn)，缺乏了反饋利益整合實效這一環(huán)節(jié)，既會影響民間法在上面兩個環(huán)節(jié)中的利益整合功效，也不利于下一個利益整合過程的展開。民間法內(nèi)含反饋要素［11］，它能夠反映社會成員對某些利益整合的態(tài)度，并能把此種態(tài)度反饋到下一個利益整合的程序中。譬如，社會上常常出現(xiàn)“上有政策下有對策”的現(xiàn)象，而我們不要總是認為此種“對策”就是為了規(guī)避政策或國家正式法律，有時社會主體采取對策恰恰是為了進一步貫徹好政策或法律，而社會成員自主創(chuàng)造的對策，在一定程度上就屬于社會中具體的民間規(guī)范，因而社會主體將在參與法治實踐的過程中不斷創(chuàng)造新時代背景下的民間法［12］。法律反饋是一種法治方法［13］，并且法律是向前看的［14］，立法者、執(zhí)法者與司法者在處理社會成員之間的利益問題時需要充分考慮這些民間規(guī)范，對社會利益整合的效果形成準確的判斷，進而為制定進一步的利益整合的規(guī)則提供科學指導。此外，法治實踐本身就是一個利益整合的過程，此過程也需要一個反饋的機制，把其整合的效果進行實時的反饋，根據(jù)反饋做出科學的利益整合安排，在這樣一個反復的過程中解決了具體的利益沖突問題，也同時形成了利益整合的機制。此時，民間法就可以作為法律反饋的制度性資源，支持法律反饋的順利進行，因為某種規(guī)則體系總是需要它之外的一套規(guī)則體系反饋其利益整合效果，以一種外部視角觀察其實施的效果，方能實現(xiàn)相對客觀、科學的反饋，并實現(xiàn)法治權(quán)威。

民間法的利益整合功能在法治實踐中還表現(xiàn)在其可以識別利益問題。在法律反饋中，通過民間法的利益整合功能，對社會利益整合的實效進行客觀的反映，但這也是建立在民間法對利益問題進行準確識別的基礎之上的，特別是許多利益沖突往往是由利益邊界的模糊性導致的，這樣的利益沖突更難識別。正如上文所論述的，利益整合是在一個長時間段內(nèi)才能夠完成，即便是具體的利益問題解決了，也并不能代表社會中這類利益問題就得到了有機的整合，因而在某一具體的利益問題得以有效的解決之后，仍然需要對社會中與之相類似的利益問題進行識別，最終把這些現(xiàn)有或潛在的利益問題反饋到下一個利益整合的周期中，在法治實踐中逐步形成一套有效的利益整合機制。民間法正是承擔了識別社會利益問題的角色。一方面，社會成員密切關(guān)注的那些社會利益問題，以及那些沒有在法治實踐中得以有效整合的利益問題，更有可能形成與之相關(guān)的民間規(guī)范，如果國家法律在識別社會利益問題時足夠關(guān)注民間規(guī)范，社會利益問題就可以被準確地識別，并被納入到法治實踐中進行有效整合。即使某些極個別的被認為是與法治精神明顯相悖的民間規(guī)范在社會中施行，也應該給予它們足夠的關(guān)注，至少它們也能體現(xiàn)出社會成員普遍關(guān)注的利益問題是哪些。另一方面，雖然社會中有許多的具體利益問題，但并不是都需要或適合通過法治的方式予以整合，即便是都需要通過法律進行整合，但法律不可能直接面對所有具體的利益問題，這些具體的問題也必須通過某種方式上升為“社會利益問題”，才能夠引起法律的關(guān)注。而民間法作為一種規(guī)則體系，在其形成過程中就已經(jīng)把眾多的具體的利益問題進行了理性的歸納整理，因而法律通過民間規(guī)范識別的不僅是具體的利益問題，而且是對社會影響較大的利益問題。

同時，如果說國家法更多的是國家理性、國家權(quán)力的體現(xiàn)，反映了國家對利益問題的態(tài)度，那么民間法則更多是社會理性、社會權(quán)力的體現(xiàn)，反映了社會大眾對利益問題的態(tài)度、觀點。因而在構(gòu)造社會利益整合平臺、機制時，沒有充分關(guān)注民間規(guī)范就難以把握社會成員對社會利益問題的態(tài)度。更重要的是，通過民間法反饋社會利益整合的實效，把民間法結(jié)構(gòu)于法律反饋的過程之中，可以實現(xiàn)社會利益與國家利益的良好互動，進而為在法治實踐中整合社會利益與國家利益創(chuàng)造積極的條件，最終就可以構(gòu)建國家利益整合的新機制。另一方面，在法治實踐中注重民間規(guī)范以及其所反映的社會成員的利益訴求，并進一步把民間法結(jié)構(gòu)于社會利益整合效果的反饋過程中，使得民間規(guī)范也能夠成為評判社會利益實效的一種標準，這在根本上是國家法重視民間利益的表現(xiàn)，而關(guān)注社會利益正是法律展開民間敘事的表現(xiàn)，是其民間立場所要求的一種態(tài)度。又由于民間法的利益整合功能是從其實踐立場的本質(zhì)屬性中自然衍生出來的功效，在此維度上實現(xiàn)了國家法的民間立場與民間法的實踐立場的整合，通過溝通國家法的民間立場與民間法的實踐立場，實現(xiàn)二者在法治過程中的良性互動，進而形成推動社會利益整合的合力?？梢?，民間法反饋利益整合效果可以承接其彌補利益整合裂縫與構(gòu)造利益整合平臺的前兩個利益整合階段，還可以促進社會利益與國家利益的良性互動，并在此基礎上形成利益整合的機制。

四、結(jié)語

利益問題至關(guān)重要，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)?！保?5］任何一套社會規(guī)則體系都必須有能力回應當前社會關(guān)切的利益問題。民間法可以彌補利益整合裂縫，構(gòu)造利益整合平臺，也可以反饋利益整合的實效，并最終形成利益整合機制，這就表明民間法在當代社會仍然具有極大的治理效能。我國正在從一個大國邁向強國，關(guān)注民間法的治理效能，就是要在“世界知識”之外，汲取“地方知識”與“民間知識”，形成中國之治，為實現(xiàn)強國目標積蓄力量。