陳航 田樂

（蘭州大學(xué)法學(xué)院，蘭州 730000）

“精準(zhǔn)”一詞正成為我國治理水平和治理能力邁向現(xiàn)代化進(jìn)程中的高頻詞匯。在強(qiáng)化精準(zhǔn)施策的新時(shí)代語境下，作為事關(guān)國家長(zhǎng)治久安、社會(huì)和諧穩(wěn)定乃至個(gè)人身家性命的量刑決策，無論如何強(qiáng)調(diào)精準(zhǔn)把握、錙銖必較，大概都不為過。檢視近年來有關(guān)精準(zhǔn)量刑（亦謂之“精密量刑”“精確量刑”）問題的研究，發(fā)現(xiàn)人們對(duì)于“精準(zhǔn)”的認(rèn)識(shí)還存在不少值得深思的問題。

一、不可無視社會(huì)度量理論而談精準(zhǔn)量刑

近年來，“量刑建議精準(zhǔn)化”引發(fā)熱議，爭(zhēng)論的關(guān)鍵與實(shí)質(zhì)在于何謂精準(zhǔn)、如何做到精準(zhǔn)。精準(zhǔn)量刑建議，是指檢察機(jī)關(guān)圍繞法定內(nèi)容，對(duì)刑種、刑期、刑罰執(zhí)行方式等提出明確、具體的建議［1］。那么，是否只要提出一個(gè)確定的數(shù)值，就意味著實(shí)現(xiàn)了量刑建議的精準(zhǔn)化？早在20 世紀(jì)80 年代中期，就有學(xué)者在量刑精準(zhǔn)化的探索中指出，要使量刑標(biāo)準(zhǔn)化、精準(zhǔn)化，運(yùn)用數(shù)學(xué)是有效途徑，即只要運(yùn)用數(shù)學(xué)模型，通過“罪刑折算表”的方式把量刑的各項(xiàng)指標(biāo)定量化、計(jì)算方法定型化，將量刑思維納入統(tǒng)一的數(shù)學(xué)軌道，就會(huì)達(dá)到預(yù)期目標(biāo)［2］。這是我國量刑精準(zhǔn)化倡議的先聲，但對(duì)于如何才能使之標(biāo)準(zhǔn)化、精準(zhǔn)化，卻語焉不詳。而如今的精準(zhǔn)化倡議，依然面臨重重阻力。

在反對(duì)量刑精準(zhǔn)化的學(xué)者看來，量刑精準(zhǔn)化本身存在著難以克服的障礙，無法從法理上獲得支持。其一，量刑精準(zhǔn)化首先要確立量刑基準(zhǔn)點(diǎn)，但學(xué)界至今對(duì)此尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，甚至還沒有有影響力的主流觀點(diǎn)。量刑基準(zhǔn)應(yīng)是一個(gè)確定的數(shù)值，但卻難以得到有力的理論支持。其二，實(shí)現(xiàn)量刑精準(zhǔn)化的前提，是建立一個(gè)有精確標(biāo)度的刑罰階梯。而刑罰階梯的確立，首先要解決如何在不同刑種之間進(jìn)行科學(xué)換算的問題。但不同的刑種，特別是死刑和無期徒刑能否簡(jiǎn)單地兌換成一定量度的有期徒刑，是懸而未決的問題。其三，能否通過量刑情節(jié)尤其是各種酌定情節(jié)，來對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性作事先的、充分的分類和評(píng)估，在認(rèn)識(shí)論上還存在疑問。其四，量刑精準(zhǔn)化的結(jié)果在很大程度上是對(duì)量刑情節(jié)的評(píng)價(jià)和運(yùn)用的產(chǎn)物，但它只解決了同案同判的問題，至于這種結(jié)果是否合理則另當(dāng)別論［3］。從表面上看，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)似乎集中在量刑要不要精準(zhǔn)的問題上，其實(shí)探討的是究竟能不能實(shí)現(xiàn)量刑的精準(zhǔn)，以及應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)量刑的問題。因此，這涉及一個(gè)更深層次的問題，即究竟應(yīng)如何認(rèn)識(shí)量刑的精準(zhǔn)。

有關(guān)量刑的精準(zhǔn)，雖然學(xué)界的爭(zhēng)議很大，但有一點(diǎn)認(rèn)識(shí)是統(tǒng)一的，即量刑的核心是刑之度量，與度量學(xué)有著密不可分的關(guān)系。判斷量刑是否精準(zhǔn)，不可無視度量理論，尤其是社會(huì)度量學(xué)理論，否則就很難搭建一個(gè)論證的平臺(tái)，也難以將相關(guān)問題的研究引向深入。所謂社會(huì)度量學(xué)，就是研究量度規(guī)律的科學(xué)。它涉及量度理論、量度方法以及制定和推廣量度標(biāo)準(zhǔn)等。盡管該學(xué)科是作為管理學(xué)的分支發(fā)展起來的，但從其研究對(duì)象來看，這門學(xué)科已拓展到社會(huì)科學(xué)的多個(gè)領(lǐng)域，無疑也包括量刑問題。量刑活動(dòng)的核心是刑罰裁量，這其實(shí)屬于社會(huì)度量學(xué)范疇。一方面，量刑事實(shí)是一種制度性的事實(shí)；另一方面，就其度量方法來說，也不具有傳統(tǒng)度量的器具性特征。以量刑情節(jié)的賦值為例，人們只是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)及抽象的判定標(biāo)準(zhǔn)直接作出評(píng)判。在這里，人的直接參與性大大超過在傳統(tǒng)度量中實(shí)物的直接參與性，這正是社會(huì)度量的根本特征所在。

但目前，學(xué)界對(duì)量刑精準(zhǔn)化的研究還主要局限于刑法學(xué)視閾，鮮有人從度量學(xué)，尤其是社會(huì)度量學(xué)角度對(duì)之展開探討。并且，言及量刑，學(xué)者們自覺不自覺地就用傳統(tǒng)度量的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)之進(jìn)行評(píng)判。如王燕玲認(rèn)為，制定控審統(tǒng)一的量刑規(guī)則，利用大數(shù)據(jù)及人工智能技術(shù)，將法律與技術(shù)緊密結(jié)合，構(gòu)建一套科學(xué)的量刑方法，可以高度接近精準(zhǔn)量刑［4］。趙廷光認(rèn)為，通過精確的數(shù)量關(guān)系可以實(shí)現(xiàn)量刑的公正透明，電腦量刑可以主導(dǎo)刑事審判［5］。既然量刑活動(dòng)屬于社會(huì)度量學(xué)范疇，想要解決量刑的精準(zhǔn)化問題就不能無視社會(huì)度量學(xué)理論的研究成果，并且也只有從社會(huì)度量學(xué)視角入手，在其基礎(chǔ)理論層面深化認(rèn)識(shí)，明確問題的難點(diǎn)及關(guān)鍵所在，才能推動(dòng)量刑精準(zhǔn)化的研究邁上新臺(tái)階。

二、標(biāo)準(zhǔn)：不可用硬度量標(biāo)準(zhǔn)苛求量刑之精準(zhǔn)

所謂度量，是指從事物中提取數(shù)量信息的過程。其中的量，又叫數(shù)量、量值，它是事物屬性（質(zhì)）的一種特殊的信息表征，是在人的意識(shí)支配下通過量化手段與數(shù)學(xué)概念結(jié)合的產(chǎn)物。雖然說一切事物皆可量化，但客觀世界原本沒有量，也沒有量的直接存在。量只是作為客觀事物的一種特殊屬性而被特殊地映射成的信息［6］65-70。我們認(rèn)為，度量有硬度量和軟度量之分。硬度量就是用米尺測(cè)身高、用溫度計(jì)量體溫、用鐘表計(jì)時(shí)間、用天平稱體重等，其特點(diǎn)是度量對(duì)象屬于事物型，量度方法是使用實(shí)際的、物理的工具。軟度量則不同，其度量對(duì)象由事物型擴(kuò)展到事務(wù)型，量度方法也不見得具有工具性。軟度量可以小到評(píng)估一項(xiàng)任務(wù)的難易程度或衡量一個(gè)團(tuán)隊(duì)的能力強(qiáng)弱，也可以大到考察一個(gè)生態(tài)工程社會(huì)效益的大小等。如果把傳統(tǒng)的度量叫做硬度量的話，社會(huì)度量就屬于軟度量。

根據(jù)度量學(xué)理論，對(duì)任何一個(gè)物品進(jìn)行度量的過程，其實(shí)都是用一個(gè)作為標(biāo)準(zhǔn)件的同類物品與之進(jìn)行比較的過程?？梢哉f，對(duì)于一切自然物的量度皆具有一個(gè)比較原理。軟度量與硬度量的核心區(qū)別之一，就是度量方法的不同。前者是基于特定方法，后者是基于儀器［6］3-4。這里的“方法”與“儀器”只是一種相對(duì)的說法。因?yàn)?，使用儀器來度量也是一種方法，仍然需要遵循一定的程序和操作過程。而這個(gè)“方法”指的是，因完全不能或不完全能使用儀器等實(shí)物性工具，而以一套行為規(guī)范的程序?yàn)閰⒖紒磉M(jìn)行度量。簡(jiǎn)言之，軟度量可以被定義為：直接和間接都不能或不完全能依賴儀器工具進(jìn)行的度量。在體育競(jìng)技比賽中，對(duì)于短跑、跳高等項(xiàng)目，裁判可借助秒表和量尺等工具對(duì)運(yùn)動(dòng)員的成績(jī)進(jìn)行評(píng)判。這些用來衡量速度或高度的標(biāo)準(zhǔn)件，客觀精準(zhǔn)，其量度結(jié)果也真實(shí)可靠。而體操、跳水等項(xiàng)目的比賽結(jié)果卻無法通過一個(gè)客觀精準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)件來測(cè)量。因此，在這類比賽中，裁判只能根據(jù)他在長(zhǎng)期實(shí)踐中對(duì)比賽動(dòng)作標(biāo)準(zhǔn)的抽象把握，通過其直接觀察，來對(duì)運(yùn)動(dòng)員的成績(jī)進(jìn)行評(píng)判。這讓評(píng)分不可避免地受到裁判主觀因素的影響，因而可能失準(zhǔn)。軟度量與硬度量的核心區(qū)別之二，是度量對(duì)象的不同。前者是事物（復(fù)雜系統(tǒng)），后者是實(shí)物（簡(jiǎn)單系統(tǒng)）。項(xiàng)目評(píng)價(jià)、能力測(cè)評(píng)、行為測(cè)量、升學(xué)考試、心理測(cè)試、系統(tǒng)分析、決策預(yù)測(cè)、狀態(tài)描述、社會(huì)效益評(píng)判等社會(huì)活動(dòng)，都屬于社會(huì)度量即軟度量范疇。根據(jù)度量學(xué)理論，任何計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)量實(shí)踐都或多或少存在誤差，尤其對(duì)于軟度量來說，誤差的情況更為復(fù)雜。因?yàn)?，器具有性能指?biāo)，能直接對(duì)量值進(jìn)行鑒定，但“方法”卻無法做到這一點(diǎn)。加之軟度量對(duì)象的抽象性、不實(shí)在性，致使這一問題尤為突出?，F(xiàn)階段主要采用的軟度量方法有兩種：一是理論證明，即看其邏輯基礎(chǔ)是否嚴(yán)格；二是進(jìn)行實(shí)用檢驗(yàn)，對(duì)其實(shí)用意義進(jìn)行評(píng)價(jià)。

盡管從誤差的精確性方面來看，軟度量存在先天的缺陷，但不能就對(duì)其簡(jiǎn)單否定。社會(huì)生活的豐富多彩和人們需求的多種多樣決定了軟度量對(duì)象的廣泛存在。拿量刑決策活動(dòng)來說，既然刑期必須是一個(gè)確定的值（對(duì)特定犯罪實(shí)施不定期刑的國家除外），那就必然要對(duì)其進(jìn)行量度，也就是要對(duì)各種從嚴(yán)或者從寬的量刑情節(jié)進(jìn)行賦值，但這種賦值肯定無法以硬度量的思維去衡量。近年來，就有學(xué)者針對(duì)不同量刑情節(jié)可對(duì)應(yīng)不同積分的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑：積分的區(qū)別是否以客觀或法律標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，或者只是一種主觀臆斷，如果通過這種方法計(jì)算出來的最終刑期實(shí)質(zhì)上是一種主觀臆斷，那就與傳統(tǒng)的“估堆兒”式量刑沒有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別［7］。類似的質(zhì)疑，在中華人民共和國最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高人民法院”）推動(dòng)的量刑規(guī)范化實(shí)踐中也有出現(xiàn)。質(zhì)疑的核心觀點(diǎn)之一就是，在最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見及各地高級(jí)人民法院的實(shí)施細(xì)則中，關(guān)于確定各種量刑情節(jié)的賦值比例缺乏客觀依據(jù)。事實(shí)上，不管是“積分”還是“賦值比例”都是在用傳統(tǒng)的硬度量思維考察量刑問題。而量刑活動(dòng)既然是一種軟度量，就很難找到客觀的測(cè)量工具。如何對(duì)其進(jìn)行度量，應(yīng)明確的問題是，度量方法是否符合軟度量的基本要求。

三、程序：量刑精準(zhǔn)理當(dāng)寄望于專家群的商談活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)

按照軟度量原理，度量的精準(zhǔn)與否，以用戶的滿意度為主要依據(jù)。這就是滿意原理試圖解決的問題。所謂滿意原理，又叫“魯棒”原理，其機(jī)理與魯棒控制相通。魯棒控制（Robust Control），即穩(wěn)定（或強(qiáng)力）控制，其系統(tǒng)的設(shè)計(jì)是以一些最差的情況為基礎(chǔ)，旨在追求實(shí)際環(huán)境中控制系統(tǒng)為確保安全所必須滿足的最小要求［8］。在魯棒控制原理看來，既然一個(gè)系統(tǒng)常常存在一個(gè)為實(shí)踐所容許的誤差領(lǐng)域，那么只要該系統(tǒng)的狀態(tài)落入此領(lǐng)域即為正常（滿意），不必為達(dá)到應(yīng)用精確值而作更多的投入。從本質(zhì)上講，所謂滿意，不外乎是一種心理平衡的狀態(tài)。這種狀態(tài)，因?yàn)槭且环N主觀判斷而因人而異。經(jīng)驗(yàn)表明，人們?cè)诿鎸?duì)利益時(shí)，內(nèi)心會(huì)產(chǎn)生一個(gè)滿意領(lǐng)域（而非一個(gè)精確的點(diǎn)），該領(lǐng)域的大小與人的欲望成反比。當(dāng)最后的獲益在此領(lǐng)域內(nèi)，就感到滿意；反之，則不滿意。但這種領(lǐng)域沒有客觀的量度標(biāo)準(zhǔn)和量度方法，更談不上量度的精確。

那么，當(dāng)各自的滿意領(lǐng)域不協(xié)調(diào)時(shí)，要如何應(yīng)對(duì)呢？這是契約原理（或博弈原理）所要解決的問題。契約原理的宗旨，是各方在利益驅(qū)使下，通過彼此協(xié)商，在各自的成本閾值界點(diǎn)內(nèi)調(diào)整滿意領(lǐng)域，以求產(chǎn)生交集，從而達(dá)成共識(shí)。契約原理在社會(huì)交往中的應(yīng)用相當(dāng)普遍。一是由于社會(huì)交往中的各方往往無法事先量度出對(duì)方的滿意領(lǐng)域或滿意度，而只能在實(shí)踐中通過彼此摸索或協(xié)商，來解決這個(gè)問題；二是對(duì)社會(huì)事物的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，很少是客觀的、明確的，而是相對(duì)的、主觀的。契約原理不僅在兩方利益之間實(shí)行，也存在于多方利益之間。面對(duì)多元契約，為避免出現(xiàn)不確定的情況，往往通過少數(shù)服從多數(shù)，大眾服從專家，一般專家服從權(quán)威專家的方式加以實(shí)現(xiàn)。在多方契約主體之間，專家因其知識(shí)的權(quán)威性，可以對(duì)各主體的滿意度設(shè)定一個(gè)較為精確的值。當(dāng)然，不論哪一種方式，都不能違背道德與法律的準(zhǔn)則。

利用專家對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行量度，屬于專家決策范疇。為弱化因?qū)＜覀€(gè)人因素而對(duì)量度結(jié)果產(chǎn)生的不良影響，被視為“復(fù)合式特殊量度儀器”的專家群被廣泛使用。其實(shí)，專家群也存在缺陷。例如這一群體有可能只重視本專業(yè)領(lǐng)域，而有意無意地淡化其他領(lǐng)域；當(dāng)量度對(duì)象為非本專業(yè)范圍時(shí)，則有可能偏離準(zhǔn)心。群體又總是遵循少數(shù)服從多數(shù)的原理，但“真理有時(shí)掌握在少數(shù)人手里”。此外，群體中個(gè)人的責(zé)任心必定存在差異，因此不排除有人會(huì)摻雜私心。這些因素都可能使量度的結(jié)果出現(xiàn)誤差。為彌補(bǔ)專家群的缺陷，則需嚴(yán)格篩選專家，優(yōu)化專家群的結(jié)構(gòu)。比如應(yīng)考慮：選擇理論型專家還是經(jīng)驗(yàn)型專家；專家的專業(yè)深度、知識(shí)面；與本任務(wù)的利害關(guān)系、責(zé)任心及性格特征等。只有經(jīng)過嚴(yán)密設(shè)計(jì)和嚴(yán)格選拔而組建的專家群，才可稱之為精密的“復(fù)合式特殊度量?jī)x器”。

實(shí)踐中，既要避免專家間相互不當(dāng)?shù)母蓴_，又要盡可能地統(tǒng)一專家對(duì)各指標(biāo)的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)和權(quán)重界定。針對(duì)第一種情況，主要采用德爾菲法；針對(duì)第二種情況，主要借助商議量度法。當(dāng)然，更多的是綜合施策。德爾菲法是指，就所要預(yù)測(cè)的問題，征集各專家的意見，然后對(duì)專家意見進(jìn)行整理、歸納和統(tǒng)計(jì)，再匿名反饋給各專家，再次征求其意見，直至專家組意見統(tǒng)一。其優(yōu)點(diǎn)是，所有專家組成員不直接見面，只是通過函件交流，各成員可以不受他人權(quán)威、資歷、口才及現(xiàn)場(chǎng)氣氛、壓力等的影響，充分發(fā)揮個(gè)人獨(dú)立的量度作用。具體使用的方法主要有通訊量度、間接調(diào)查、即興評(píng)判等。商議量度法則要求專家們通過聚集開會(huì)來完成協(xié)商議定，具體包括量度前的面議、協(xié)商、討論、交換意見甚至辯論等，以求達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。在實(shí)際操作中，因考慮到軟度量之間的同一性較差，一般認(rèn)為不宜單純地用同一種方法去量度，而需要綜合考慮、靈活處理。按照以上邏輯，確保量刑精準(zhǔn)的核心就在于，由什么樣的專家群、以什么樣的方式進(jìn)行量化評(píng)價(jià)，以及其權(quán)威性、可行性在既定的現(xiàn)有條件下是否達(dá)到了最佳。

我國的量刑規(guī)范化改革已進(jìn)行十余年。這是一項(xiàng)由最高人民法院主導(dǎo)并推動(dòng)的宏大工程。2004 年，最高人民法院發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。2009 年，人民法院出版社出版了《定罪量刑指南（第5 版）》。2014 年1 月1 日起，最高人民法院決定在全國法院正式實(shí)施量刑規(guī)范化工作。2021 年7 月1 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》）?！读啃讨笇?dǎo)意見》就是吸收了眾多司法實(shí)務(wù)及刑事法理論研究專家意見，在充分借助高端專家群的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的基礎(chǔ)上，通過反復(fù)調(diào)研、廣泛征求意見、嚴(yán)密論證、不斷修改、逐漸試點(diǎn)完善而成的一份法規(guī)文件。

四、路徑：量刑精準(zhǔn)是一個(gè)不斷接近的過程

量刑活動(dòng)固有的軟度量屬性，使得量刑偏差成為難以避免且較為突出的問題。要破解此問題就應(yīng)當(dāng)從軟度量理論入手，但針對(duì)軟度量理論的研究大多在管理學(xué)領(lǐng)域展開，并且涉及復(fù)雜的數(shù)學(xué)運(yùn)算模型，長(zhǎng)期以來法律界學(xué)者對(duì)其敬而遠(yuǎn)之，鮮有人涉足。

在刑事法學(xué)研究頗為發(fā)達(dá)且對(duì)我國刑事法研究影響至深的德、日等國眾多的刑法學(xué)論著中，且不說有關(guān)量刑理論的研究，即便是有關(guān)整個(gè)刑罰理論的研究，也明顯比有關(guān)犯罪理論的研究遜色很多。其中，針對(duì)刑罰理論的研究重心主要放在刑罰根據(jù)上［9-11］；針對(duì)量刑問題的研究，焦點(diǎn)主要是確立量刑基準(zhǔn)的問題［12-13］。還未有從軟度量視角對(duì)量刑機(jī)理的探討。我們認(rèn)為，這與德、日等國的法官制度及其對(duì)法官自由裁量權(quán)的倚重有著密切的關(guān)系。眾所周知，量刑亦謂“刑之酌科”。這意味著，量刑活動(dòng)總是和司法者的自由裁量權(quán)密不可分。一則，量刑作為事關(guān)刑事責(zé)任的一種定量分析，需考慮的問題相當(dāng)復(fù)雜，被視為刑法的近景濃縮。立法者不可能事無巨細(xì)地針對(duì)所有情況預(yù)先明文規(guī)定，有很多情況只能交由法官自由裁量。二則，為了有效地監(jiān)督和制約法官的自由裁量權(quán)，德、日等國對(duì)法官的培養(yǎng)、遴選、任用、懲戒等各個(gè)方面都進(jìn)行了較為嚴(yán)密的規(guī)范，使得法官成為一個(gè)具有相當(dāng)社會(huì)聲望及高信譽(yù)度的同質(zhì)化職業(yè)共同體?；诖?，這些國家對(duì)法官的量刑活動(dòng)，并不是通過詳盡的量刑規(guī)則（指導(dǎo)意見）來加以監(jiān)督的。因此，量刑的精準(zhǔn)與否，主要在于法官的運(yùn)用之妙。

以德國為例，該國刑法是民主刑法，法官可根據(jù)自己社會(huì)和職業(yè)特征所形成的價(jià)值觀進(jìn)行量刑。因此，法官需要一個(gè)較大幅度的量刑范圍，以便根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)選擇合理的刑罰。“幅度”論成為德國刑法實(shí)務(wù)和理論界主流的量刑學(xué)說。理論上，是先將責(zé)任程度量化為刑罰幅度，然后在此幅度內(nèi)考慮罪前情節(jié)與罪后情節(jié)，最后確定刑期。但由于幅度的確定缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，在德國，法官的量刑活動(dòng)實(shí)際仍是“黑匣子模式”。實(shí)踐中，法官根據(jù)案件的罪過程度、后果嚴(yán)重性及再犯可能性等情況對(duì)罪犯進(jìn)行的量刑，往往是憑直覺作出的判斷。判例并不要求法官確定具體責(zé)任的刑罰幅度，量刑的“精準(zhǔn)”取決于法官最后作出與犯罪人責(zé)任相適應(yīng)，且適當(dāng)考量了預(yù)防目的的刑罰結(jié)果。換言之，這不是步驟量刑，而是一種整體量刑［14］。德國這種“估堆兒”式的量刑模式并不適應(yīng)我國國情。盡管我國已推行法官員額制，但我國幅員遼闊，各地發(fā)展不平衡，法官的素質(zhì)參差不齊。尤其在大力懲治司法腐敗、全面推進(jìn)政法隊(duì)伍教育整頓工作的今天，如果寄希望于通過簡(jiǎn)單移植德國量刑模式來實(shí)現(xiàn)量刑的公正合理，肯定是“水土不服”的。

在我國，為解決各地量刑偏差、量刑不平衡以及量刑領(lǐng)域的暗箱操作、司法腐敗等問題，最高人民法院著力于探索并推行量刑規(guī)范化改革。張明楷認(rèn)為，最高人民法院推動(dòng)的量刑規(guī)范化改革，并沒有在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)（責(zé)任刑和預(yù)防刑）觀念的指導(dǎo)下進(jìn)行，即既沒有按照影響責(zé)任刑和影響預(yù)防刑的情節(jié)來對(duì)量刑進(jìn)行劃分，也沒有按此來對(duì)量刑進(jìn)行賦值，并按照一定順序進(jìn)行適用，而是籠統(tǒng)地采取“同向相加、逆向相減”的方法簡(jiǎn)單處理［15］。因此，有學(xué)者主張，應(yīng)對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行重新劃分和賦值，以責(zé)任刑為最高限，在不突破最高限的情況下，根據(jù)預(yù)防刑對(duì)量刑情節(jié)予以調(diào)解，實(shí)現(xiàn)公正量刑［16］。受德國影響，責(zé)任刑是一個(gè)點(diǎn)還是一個(gè)幅度，成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。在德國也存在對(duì)“幅度”論的批評(píng)之聲。有學(xué)者認(rèn)為，“幅度”論存在的唯一目的，只是為了掩蓋法官不可能作出唯一公平公正判罰的事實(shí)［14］?！胺取闭撌墙⒃凇柏?zé)任”這個(gè)具有爭(zhēng)議性概念之上的。由于不同的法官對(duì)責(zé)任有不同的理解，就不可避免地會(huì)存在量刑結(jié)果的差異。在德國，法官的責(zé)任幅度來自于直覺，并且在實(shí)踐中甚至不做要求。一般認(rèn)為，“幅度”論的優(yōu)點(diǎn)之一，就在于通過實(shí)行量刑的步驟化，可以實(shí)現(xiàn)法官的自我控制。但現(xiàn)在看來，這個(gè)優(yōu)點(diǎn)已在實(shí)踐中成為空談。而對(duì)于預(yù)防，其實(shí)很難評(píng)價(jià)。德國法學(xué)界之所以普遍主張應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)考慮預(yù)防，是為了不與《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》沖突，因該法典第46 條第1 款第2 句規(guī)定，在量刑的每個(gè)階段都必須考慮犯罪人的再社會(huì)化［14］。

我們認(rèn)為，我國學(xué)界對(duì)最高人民法院主導(dǎo)的量刑規(guī)范化實(shí)踐進(jìn)行學(xué)術(shù)批判的理論武器，源自在德國亦難以落實(shí)的學(xué)術(shù)構(gòu)想。因此，問題的癥結(jié)在于，雖說從理論的角度來看，責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)的劃分源自刑罰目的理論，但在實(shí)踐中卻很難把握。在實(shí)踐中，量刑情節(jié)事實(shí)并不是按照責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)來歸類的，而是根據(jù)其構(gòu)成要件來把握的。對(duì)量刑情節(jié)構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)和萃取，也不是從歸責(zé)根據(jù)和預(yù)防需要這兩個(gè)角度來區(qū)分的。事實(shí)上，大多數(shù)案件中的量刑情節(jié)，其構(gòu)成要素既有責(zé)任要素也有預(yù)防要素，是兩者的混合體。比如，中止犯罪究竟是體現(xiàn)責(zé)任刑的情節(jié)還是預(yù)防刑的情節(jié)，這大概無法得出非此即彼的結(jié)論。行為人中止犯罪，一方面減輕了其責(zé)任，另一方面也減少了特殊預(yù)防的必要。如果按照先責(zé)任刑后預(yù)防刑的思路，不要說確定責(zé)任刑是個(gè)難題（是個(gè)點(diǎn)還是幅度？如何確定？），即便可以確定，又會(huì)帶來新的問題，即是否要在責(zé)任刑的基礎(chǔ)上再考慮預(yù)防刑的從輕？如果考慮，是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià)；如果不考慮，是否表明責(zé)任刑的考量代替了預(yù)防刑的考量？那么兩者能否互相替代？這些問題，我們都難以從德、日等國的量刑理論中找到答案。我國刑法中同一情節(jié)（或者“量刑事實(shí)”）對(duì)量刑的功能與德、日等國不同。在德、日等國的刑法中，犯罪中止和其他加減事由一樣，只是形成處斷刑的事由，也就是說，只是通過減輕法定刑的最低刑（或者同時(shí)包括最高刑）來形成一個(gè)新的量刑幅度（即處斷刑），法官?zèng)]有斟酌的余地，因此不至于為怎樣解決“先責(zé)任刑后預(yù)防刑”的問題而糾結(jié)。

我國目前的規(guī)范化量刑實(shí)踐，只是邁向精準(zhǔn)化量刑的第一步，盡管遠(yuǎn)不能解決問題，但不能簡(jiǎn)單地照搬德、日學(xué)說而對(duì)之全盤否定。我們認(rèn)為，關(guān)鍵在于提出一個(gè)能夠取而代之的、確實(shí)可行的方案，并在實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)加以完善。考慮到量刑問題（包括所有的軟度量問題）的復(fù)雜性，以及量刑理論研究的相對(duì)滯后性，量刑的精準(zhǔn)化肯定是一個(gè)不斷試錯(cuò)、不斷接近的過程，不可奢求一勞永逸。

五、實(shí)質(zhì)：量刑精準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)在于論證，不應(yīng)等同于表象上的精確

截至目前，學(xué)界對(duì)量刑精準(zhǔn)問題的關(guān)注點(diǎn)和爭(zhēng)論點(diǎn)，都主要集中在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中檢察機(jī)關(guān)的量刑建議是否精準(zhǔn)上［18］。量刑建議被區(qū)分為幅度型量刑建議和確定型量刑建議。以精準(zhǔn)之名倡導(dǎo)的量刑建議，指的就是確定型量刑建議。這說明，有學(xué)者認(rèn)為確定型量刑建議就是精準(zhǔn)量刑建議。如果檢察機(jī)關(guān)提出幅度型量刑建議，那自然達(dá)不到精準(zhǔn)的要求，但以下案例告訴我們，即便提出的是確定型量刑建議，也未必就是精準(zhǔn)的。

案例1：2011 年某日凌晨，被告人李某駕駛未年檢且燈光亮度不合格的農(nóng)用運(yùn)輸車（內(nèi)另有乘客黃某、孟某），在某市區(qū)一道路上由西向東超速行駛，適逢李某陽、李某斌、丁某3 人并排行走在同方向車道上，該農(nóng)用運(yùn)輸車前部將李某陽、李某斌撞倒，致李某陽當(dāng)場(chǎng)死亡，李某斌受重傷。事故發(fā)生后，孟某打電話報(bào)警，李某在現(xiàn)場(chǎng)等候處理。經(jīng)交通部門認(rèn)定，李某對(duì)該事故負(fù)全責(zé)。

法院一審認(rèn)定，李某違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，駕駛機(jī)動(dòng)車造成1 人死亡、1 人重傷的重大交通事故，負(fù)事故全部責(zé)任，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。鑒于其到案后如實(shí)供述自己所犯罪行，且當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，依法可對(duì)其從輕處罰。至于“李某具有自首情節(jié)”的公訴意見及辯護(hù)意見，因尚無證據(jù)證明李某向公安機(jī)關(guān)報(bào)告或自動(dòng)投案的事實(shí)，依法不應(yīng)認(rèn)定為自首。故判決被告人李某犯交通肇事罪，判處有期徒刑2 年零6 個(gè)月。對(duì)此，李某不服，提出上訴，認(rèn)為其構(gòu)成自首，原判過重。法院二審認(rèn)定，案發(fā)后李某明知他人報(bào)案而仍在現(xiàn)場(chǎng)等待，且抓捕時(shí)無拒捕行為，應(yīng)視為自動(dòng)投案。其到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首情節(jié)，上訴理由經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。故對(duì)一審量刑部分予以改判，被告人李某犯交通肇事罪，判處有期徒刑2 年［19］119-120。

這里的兩個(gè)判決都是非常確定的，但卻不能認(rèn)為都精準(zhǔn)。關(guān)鍵的問題就在于，判決結(jié)論是否經(jīng)得起檢驗(yàn)，也就是論證是否充分。法院一、二審的量刑過程及論證理由如下。其一，被告人李某駕駛未年檢且燈光亮度不合格的農(nóng)用運(yùn)輸車，造成李某陽死亡、李某斌重傷，負(fù)事故全部責(zé)任。依照《量刑指導(dǎo)意見》及當(dāng)?shù)貙?shí)施細(xì)則的規(guī)定，交通肇事致死亡1 人或重傷3 人，負(fù)事故全部責(zé)任的，在1 年至2 年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。鑒于被告人李某交通肇事“致1 人死亡，負(fù)全部責(zé)任”，依法確定李某的量刑起點(diǎn)為有期徒刑2 年。其二，被告人李某在造成李某陽死亡的同時(shí)，還造成李某斌重傷。依據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，應(yīng)在量刑起點(diǎn)基礎(chǔ)上，根據(jù)致人重傷的人數(shù)及其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑；依據(jù)福建省高級(jí)人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》之規(guī)定，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，每增加1 人重傷，可以增加4 個(gè)月至6 個(gè)月的刑期?？紤]到李某交通肇事致1 人死亡、1 人重傷，危害后果嚴(yán)重，且負(fù)事故全部責(zé)任，故在實(shí)施細(xì)則規(guī)定的范圍內(nèi)增加6 個(gè)月刑期。據(jù)此，李某的基準(zhǔn)刑為有期徒刑2 年6 個(gè)月（30 個(gè)月）。其三，一審時(shí)法院認(rèn)為，李某在案發(fā)后雖明知他人報(bào)案并在現(xiàn)場(chǎng)等候處理，但尚無證據(jù)證明其有向公安機(jī)關(guān)報(bào)告或自動(dòng)投案的事實(shí)，依法不應(yīng)認(rèn)定為自首。但鑒于其始終在現(xiàn)場(chǎng)等候，未逃離現(xiàn)場(chǎng)，并且到案后如實(shí)認(rèn)罪，可酌情減刑10%。故李某的擬宣告刑改判為27 個(gè)月。后經(jīng)合議庭評(píng)議后認(rèn)為，李某明知自己所開車輛未進(jìn)行年檢，仍超速行駛，故決定在20%的量刑幅度內(nèi)對(duì)調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整，據(jù)此確定李某的宣告刑為有期徒刑2 年6 個(gè)月（30 個(gè)月）。二審時(shí)法院則認(rèn)為，被告人李某在事故發(fā)生后，明知孟某打電話報(bào)警，仍在現(xiàn)場(chǎng)等候處理，其自動(dòng)投案意圖明顯，且在歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，可以認(rèn)定為自首。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》及當(dāng)?shù)貙?shí)施細(xì)則的規(guī)定，針對(duì)自首情節(jié)，綜合考慮投案的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。李某屬于交通肇事后的自首。交通肇事后，肇事司機(jī)依法負(fù)有搶救傷者的義務(wù)，自首從寬的幅度相較其他犯罪，不能過大，故調(diào)節(jié)比例為20%較為適宜。據(jù)此，宣告刑為24 個(gè)月。這一宣告刑與被告人李某的罪責(zé)相適應(yīng)，故依法改判李某有期徒刑2 年［19］120-121。

造成該案一、二審不同量刑結(jié)果的原因，并不在量刑起點(diǎn)的選擇和基準(zhǔn)刑的確定上。法院在一、二審中依據(jù)的《量刑指導(dǎo)意見》及當(dāng)?shù)貙?shí)施細(xì)則的規(guī)定，具有足夠的權(quán)威性和可信度，操作過程符合規(guī)范，而兩者結(jié)論的一致性，也通過了交互論證或檢驗(yàn)。差異則在于最后一步，即一審不認(rèn)可李某的自首情節(jié)，但考慮了“李某明知自己所開車輛未進(jìn)行年檢，仍超速行駛”這個(gè)情節(jié)；二審認(rèn)可了自首情節(jié)，但對(duì)“所駕車輛未年檢且超速行駛”的情節(jié)未予考量。從論證角度來看，二審認(rèn)定李某構(gòu)成自首更加具有說服力，但一審對(duì)“李某明知自己所開車輛未進(jìn)行年檢，仍超速行駛”這一情節(jié)的評(píng)價(jià)顯得更全面。因此，一、二審的判決結(jié)論都有違背“全面、客觀評(píng)價(jià)量刑情節(jié)”原則的情況。

針對(duì)此案件，有學(xué)者認(rèn)為，二審法院在已認(rèn)定自首情節(jié)的基礎(chǔ)上，不必再重復(fù)評(píng)價(jià)車輛沒有年檢并超速行駛的情節(jié)。因?yàn)椋趯?duì)自首情節(jié)基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)比例的把握上，已算是對(duì)這一情節(jié)有所考慮了。這一調(diào)節(jié)結(jié)果，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，故該判決于法有據(jù)，量刑適當(dāng)［19］121。我們認(rèn)為，對(duì)于交通肇事罪自首情節(jié)基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)比例的確定，應(yīng)考慮的是投案的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等，而且，鑒于肇事司機(jī)依法負(fù)有搶救傷者的義務(wù)，對(duì)自首情節(jié)不宜從寬過大，并非包括案件的其他情節(jié)。在自首情節(jié)之外，全面考量其他情節(jié)是公正量刑的應(yīng)有之義，不僅不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，反而是全面評(píng)價(jià)原則的基本要求。而對(duì)于二審未對(duì)分明是應(yīng)該評(píng)價(jià)的從嚴(yán)情節(jié)（“所駕車輛未年檢且超速行駛”）予以考慮，并認(rèn)為“調(diào)節(jié)結(jié)果符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”等情況，還可以再深入探討。因此，在我們看來，盡管量刑的結(jié)論是確定的，但不能令人完全信服，也就無精準(zhǔn)可言。

從理論上講，正如刑法的精確性的實(shí)質(zhì)就是要反對(duì)罪刑擅斷一樣，精準(zhǔn)量刑的實(shí)質(zhì)就是反對(duì)量刑擅斷。雖說量刑活動(dòng)與法官的自由裁量權(quán)密不可分，但法官在量刑中行使自由裁量權(quán)，必須受到約束。其中最為核心的，就是必須要求法官履行充分論證的責(zé)任。論證是確定刑法問題答案的最后一道防線，是實(shí)現(xiàn)量刑精準(zhǔn)化的最終技術(shù)保障。我們認(rèn)為，判斷一個(gè)量刑結(jié)論是否精準(zhǔn)，就應(yīng)該看量刑結(jié)論是否能為當(dāng)事人、社會(huì)公眾、法律職業(yè)共同體成員信服或者接受?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于實(shí)施量刑規(guī)范化工作的通知》要求，裁判文書要充分說明量刑理由，但不將具體量刑步驟、量刑建議以及量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度和調(diào)節(jié)過程在裁判文書中進(jìn)行表述，只是針對(duì)控辯雙方所提量刑情節(jié)采納與否及從重、從輕處罰的理由進(jìn)行闡述。我們對(duì)此有不同看法。量刑結(jié)論的生成過程，主要體現(xiàn)在具體量刑步驟、量刑建議以及量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度和調(diào)節(jié)過程的說理中，如果這些實(shí)質(zhì)問題不能在裁判文書中得以體現(xiàn)，那么案件當(dāng)事人、社會(huì)公眾就無法對(duì)法官的量刑活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督，該量刑過程的說理就會(huì)大打折扣，不足以充分發(fā)揮讓人民群眾在每一個(gè)案件中感受到公平正義的積極作用。既然司法人員已經(jīng)充分地對(duì)案件進(jìn)行了量刑說理和論證，就理應(yīng)把這個(gè)過程充分展示出來。當(dāng)然，不同時(shí)代、不同時(shí)期的人們，會(huì)對(duì)論證的深度和廣度提出不同的要求。精準(zhǔn)與否的標(biāo)準(zhǔn)也就會(huì)隨之改變，但關(guān)鍵就在于所進(jìn)行的量刑論證說理是否充分、可信。

以2006 年的“許霆案”為例。許霆與朋友郭某山利用ATM 機(jī)故障漏洞取款，在取出17.5 萬元后，潛逃一年落網(wǎng)。該案當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是許霆是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成什么罪，其量刑結(jié)論并未引起爭(zhēng)議。然而事實(shí)上，此案最終的量刑結(jié)論疑點(diǎn)重重。一審法院根據(jù)涉案金額、基本情節(jié)（盜竊金融機(jī)構(gòu)）判處許霆無期徒刑；二審法院依然認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪且涉案金額巨大，基本情節(jié)沒有變化。也就是說，ATM 機(jī)出錯(cuò)的事實(shí)并沒有改變基本案件性質(zhì)。但最終僅通過“ATM 機(jī)出錯(cuò)”這個(gè)“量刑情節(jié)”，就將許霆的刑期由無期徒刑降低到5 年有期徒刑［20］。這明顯缺乏最起碼的論證。因?yàn)椋幢闶歉鶕?jù)酌定減輕情節(jié)改判，也應(yīng)當(dāng)以最低刑以下“一格”為標(biāo)準(zhǔn)，不可能直接就改到5 年。所以我們認(rèn)為，不僅此案的定性之爭(zhēng)到現(xiàn)在依然沒有結(jié)束，而且其量刑也難以自圓其說。再如，對(duì)于未成年人的“前科”是否可以評(píng)價(jià)為再犯情節(jié)而予以從重處罰，以及對(duì)于構(gòu)成輕微傷害的，作為量刑情節(jié)應(yīng)被如何對(duì)待等類似問題，實(shí)踐中不僅各地對(duì)此的考量參差不一，而且對(duì)其的論證也并不充分。當(dāng)然，這與目前學(xué)界對(duì)此類問題的研究尚不盡如人意有關(guān)，但也說明，實(shí)現(xiàn)量刑的精準(zhǔn)化的確是一個(gè)漸進(jìn)的過程，不能寄希望于一蹴而就。

六、辯正：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬背景下的量刑精準(zhǔn)

隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面實(shí)施，在刑事案件中，以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬量刑方式處置的案件已經(jīng)占有相當(dāng)大的比重，且有日亦擴(kuò)大的趨勢(shì)。與傳統(tǒng)的量刑活動(dòng)相比，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬背景下的量刑，在實(shí)體及程序方面都發(fā)生了重大變化。盡管為了維持“以審判為中心”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，以及盡可能理順法、檢之間分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系，學(xué)界對(duì)檢察機(jī)關(guān)一開始就具有的、對(duì)大部分認(rèn)罪認(rèn)罰案件實(shí)質(zhì)上的“準(zhǔn)量刑權(quán)”諱莫如深。但實(shí)際上，從大數(shù)據(jù)角度來看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)絕大多數(shù)認(rèn)罪認(rèn)罰案件已經(jīng)具有了實(shí)質(zhì)的量刑權(quán)［21］。之所以強(qiáng)調(diào)這個(gè)“準(zhǔn)量刑權(quán)”，是因?yàn)椤皽?zhǔn)”作為詞組的前綴，表達(dá)的就是：雖然程度上不完全滿足，但卻可以作為某類事物看待的意思。作為公訴機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院，盡管在傳統(tǒng)意義上是沒有量刑權(quán)的，但在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)行后，卻在絕大多數(shù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中具有了實(shí)質(zhì)上的量刑權(quán)。立法規(guī)定，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)針對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件提出的量刑建議（即便是確定刑建議），如果不是“量刑明顯不當(dāng)?shù)摹保ㄔ壕蛻?yīng)當(dāng)采納。隨著檢察機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范量刑工作的日趨重視，以及檢察人員刑罰裁量水平的不斷提高，檢察機(jī)關(guān)行使這種“準(zhǔn)量刑權(quán)”，將成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的常態(tài)。然而，相較于傳統(tǒng)的量刑權(quán)，不僅行使的主體變?yōu)闄z察機(jī)關(guān)，而且量刑決策的形成方式也由之前審判機(jī)關(guān)的“獨(dú)斷”轉(zhuǎn)換為控辯之間的“商談”。既然是商談，就意味著“討價(jià)還價(jià)”，意味著一定程度上的“妥協(xié)”。更何況，目前來看，只要該量刑意見不是“明顯不當(dāng)”，法院就會(huì)認(rèn)可。那么，在此情形下，如何保證量刑的精準(zhǔn)呢？就目前反饋的情況看，由于控辯雙方力量的失衡，類似案件中是否存在真正的商談，還有待確認(rèn)。

我們認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上講，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的量刑結(jié)果是一定程度的商談的產(chǎn)物。但認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情節(jié)與其他從寬量刑情節(jié)不同。其他從寬量刑情節(jié)與從嚴(yán)量刑情節(jié)會(huì)同步對(duì)量刑結(jié)果施加影響。比如，常見的悔罪態(tài)度、犯罪未遂、積極退贓等從寬情節(jié)，與犯罪手段惡劣、動(dòng)機(jī)卑鄙、數(shù)額巨大、累犯等從嚴(yán)情節(jié)，同步?jīng)Q定擬判刑。而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情節(jié)作為一個(gè)獨(dú)立的量刑情節(jié)，實(shí)際上意味著要對(duì)這個(gè)前述擬判刑的一攬子情節(jié)打折。比如，有學(xué)者主張，應(yīng)根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰的不同階段，分別按從寬30%、10%或5%等幅度打折［22］。那么，假如某案擬判刑5 年，后根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之量刑情節(jié)打折30%，最終提出的確定性量刑建議就是3.5 年。且不論30%的從寬幅度是否恰當(dāng)，需要明確的是，適用該從寬幅度的參照物，即打折前的擬判刑，應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格按照量刑規(guī)范化要求作出的精準(zhǔn)裁定。如此，即便認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情形下的量刑結(jié)果具有協(xié)商的性質(zhì)，也不能否認(rèn)其量刑的精準(zhǔn)化。同時(shí)，既然量刑精準(zhǔn)化的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)在量刑結(jié)論的充分論證上，那么在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情節(jié)催生出的“準(zhǔn)量刑權(quán)”模式下，檢察官的量刑交涉權(quán)和“準(zhǔn)量刑權(quán)”也必須受到限制，而且更有必要加大監(jiān)督力度。應(yīng)當(dāng)說，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的日漸成熟，以及人們認(rèn)識(shí)的日趨統(tǒng)一，對(duì)這方面的論證要求也一定會(huì)不斷加強(qiáng)。

七、精度：可否嘗試以“日”為準(zhǔn)

在審判實(shí)踐中，對(duì)于有期徒刑基準(zhǔn)的把握，從精度來看，是以月為單位的，即以整月為準(zhǔn)，不夠或超出整月的部分，則利用20%的綜合裁量權(quán)?！读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定，綜合考慮全案情況，獨(dú)任審判員或合議庭可以在20%的幅度內(nèi)對(duì)調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整，確定宣告刑。20%的幅度給法官的自由裁量權(quán)留下了一定的空間。20%幅度內(nèi)的綜合性量刑自由裁量權(quán)機(jī)制是量刑的客觀需要，也是實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化的必然要求，目的是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)［19］60。盡管綜合裁量權(quán)是基于辦案的客觀需要而存在的，是審判規(guī)律的必然要求，但按照量刑規(guī)范化的要求，只有在根據(jù)案件的量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，但仍不能做到罪責(zé)相適應(yīng)的情況下，才能行使該權(quán)力。否則，一般條件下，根據(jù)案件量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)后的結(jié)果，就是宣告刑。也就是說，即便調(diào)節(jié)后的結(jié)果不是整月，只要符合罪刑相適應(yīng)原則，就應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn)，無需再進(jìn)行類似“四舍五入”的處理。然而，實(shí)踐中，綜合裁量權(quán)已經(jīng)成為一種為了能讓宣告刑以月為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)而顯得“干凈整齊”的剪裁工具。

案例2：張某以放高利貸為業(yè)。董某因生產(chǎn)經(jīng)營急需資金，經(jīng)人介紹向張某借高利貸。后因董某生產(chǎn)經(jīng)營虧損無法按期還款，張某一直催促還款。某日17 時(shí)許，張某糾集黃某等人，將董某及其妻賈某非法拘禁在張某經(jīng)營的一個(gè)商鋪內(nèi)。其間，張某捆束董某、賈某的手腳，并對(duì)二人實(shí)施毆打、侮辱。賈某因長(zhǎng)時(shí)間被捆縛手腳致手腕部受傷，經(jīng)鑒定為輕微傷。次日20 時(shí)許，在董某承諾會(huì)盡快籌錢還款后，張某等人將董某、賈某放走。董某、賈某回家后立即報(bào)案。張某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

此案的量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑分別被確定為11 個(gè)月和18 個(gè)月，從重情節(jié)2 個(gè)，從輕情節(jié)1 個(gè)，分別被確定對(duì)基準(zhǔn)刑增加15%、10%和減少5%（詳情從略）。因此，最終確定的宣告刑應(yīng)為21.6 個(gè)月。但實(shí)際判決張某刑期為1 年零9 個(gè)月即21 個(gè)月。也就是說，實(shí)際的宣告刑為了能顯示整月而舍掉了小數(shù)點(diǎn)后的刑期［19］153-156。

案例3：2016 年2 月，梁某因妨害公務(wù)罪被判處拘役6 個(gè)月。由于梁某于2015 年8 月30 日被羈押，故草擬的刑事判決寫明刑期自2015 年8 月30 日起至2016 年2 月28 日止。

針對(duì)此判決，法官及學(xué)者的意見極不一致［23］。第一種意見認(rèn)為，梁某的刑期截止日應(yīng)為2016 年2 月29 日。理由是：月應(yīng)按照滿月來算，即同日對(duì)同日，沒有對(duì)應(yīng)日的，以下月最后1 日為終止日。2月份一般是28 天，但2016 年2 月卻是29 天。梁某的刑期從2015 年8 月30 日開始往后計(jì)算6 個(gè)滿月，就是2016 年2 月29 日。第二種意見認(rèn)為，梁某刑期截止日應(yīng)為2016 年2 月28 日。理由是：一年為365 天，6 個(gè)月就是182.5 天，四舍五入就是183 天。梁某刑期從2015 年8 月30 日開始往后計(jì)算至第183 天，就是2016 年2 月28 日。第三種意見認(rèn)為，梁某刑期截止日應(yīng)為2016 年2 月27 日。理由是：針對(duì)下月同日之前1 日不存在的情況，刑期計(jì)算應(yīng)當(dāng)以下月整月為統(tǒng)計(jì)單位，下月第1 天為起始日，至下月最后1 日終止日為1 個(gè)月，然后扣除上月零星關(guān)押天數(shù)，即為刑期截止日。本案刑期起始日為2015 年9 月1 日，刑期6 個(gè)月，到2016 年2 月。2016 年2 月共29 天，扣除未計(jì)入刑期的8 月30 日和31日2 天，該案刑期截止日就是2016 年2 月27 日。第四種意見認(rèn)為，梁某刑期截止日應(yīng)為2016 年2 月27 日。理由是：刑期計(jì)算應(yīng)當(dāng)以起始日在當(dāng)月倒數(shù)第幾天為界，對(duì)應(yīng)日應(yīng)為該第幾天的前1 日為截止日。本案起始日為8 月倒數(shù)第二天，而2016 年2 月有29 日，倒數(shù)第二天的前1 日是27 日，故該案刑期截止日為2016 年2 月27 日。第五種意見認(rèn)為，梁某刑期截止日應(yīng)為2016 年2 月28 日。理由是：刑期既然以月為單位，就不應(yīng)區(qū)分大小月或閏月，在整月框架下，按掐頭去尾計(jì)算法，自本月某日至下月同日的前1 日為1 個(gè)月，即“同日對(duì)同日的前1 日”，如果下月同日不存在或者同日的前1 日也不存在，以下月最后1 日為同日，以下月最后1 日的前1 日為刑期1 個(gè)月，即“同日對(duì)最后1 日前1 日”為滿月終止日。2016 年2 月最后1 日是29 日，按2 月實(shí)際最后1 日的前1 日為終止日計(jì)算，該案刑期截止日應(yīng)為2016 年2 月28 日。

顯然，以上所有爭(zhēng)論都在于是否要考慮月份的大小和閏月。其實(shí)，如果將刑期精準(zhǔn)到日，這些問題都能迎刃而解，為何仍要堅(jiān)持將精準(zhǔn)度把握到月？表面看來是因?yàn)榘凑仗鞌?shù)計(jì)算會(huì)太繁瑣，且容易出錯(cuò)。我們認(rèn)為，學(xué)界之所以對(duì)于精準(zhǔn)量刑相關(guān)問題的研究始終望而生畏、舉步維艱，更為深層的原因還是在于長(zhǎng)期以來重定罪而輕量刑觀念的影響。

量刑只精準(zhǔn)到月與人們?cè)谛聲r(shí)代的新需求格格不入。首先，刑罰作為最嚴(yán)厲的法律制裁，應(yīng)有其嚴(yán)謹(jǐn)性。面對(duì)“誠可貴”的自由權(quán)之剝奪，肯定要以公正的追求為最高目標(biāo)，豈能因?yàn)椤坝?jì)算繁瑣、容易出錯(cuò)”而敷衍。要知道，普通人到商場(chǎng)購物也會(huì)斤斤計(jì)較，對(duì)貴重些的物品甚至要求以“克”來計(jì)量，為什么要在有期自由刑的適用上動(dòng)輒“四舍五入”？其次，由于刑法對(duì)刑期折抵的規(guī)定是以日為單位來考量的，罪犯在判決生效前已經(jīng)被羈押的，羈押1 日折抵有期徒刑或者拘役1 日、折抵管制2日。那么，無論在主刑的宣告中怎樣的“四舍五入”“化零為整”，最終，對(duì)于執(zhí)行機(jī)關(guān)而言，從罪犯入獄到刑滿釋放，往往都是非整年或整月的一個(gè)時(shí)間段。因?yàn)榻^大多數(shù)被判處有期徒刑的人，在審判前已被羈押一定時(shí)間，而這些時(shí)間幾乎不可能恰恰是整月。那么被折抵后，其實(shí)際服刑的時(shí)間當(dāng)然也應(yīng)該精準(zhǔn)到日。最后，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，精準(zhǔn)地計(jì)算天數(shù)已不再是繁瑣、易出錯(cuò)的難題。相反，如果不能精準(zhǔn)到日，類似上述案例那樣的分歧仍會(huì)頻發(fā)，仍會(huì)在無形中耗費(fèi)更多的司法資源，并且對(duì)司法公正帶來不利影響。

1987 年7 月1 日起實(shí)施的《中華人民共和國民法通則》有不少關(guān)于時(shí)效、期限的表述是以“月”為單位的，但在《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）中，這類表述變成了“日”，如原來的“1個(gè)月”“3 個(gè)月”分別改為“30 天”“90 天”。這顯然是更加精準(zhǔn)化的表達(dá)。我們認(rèn)為，《民法典》的這一變化，對(duì)推動(dòng)刑罰裁量精準(zhǔn)到日有啟示和借鑒的意義。

八、結(jié)語

從軟度量視角對(duì)量刑精準(zhǔn)問題進(jìn)行研究和反思，我們認(rèn)為，可通過專家群組這一“復(fù)合式特殊量度儀器”來對(duì)量刑精準(zhǔn)進(jìn)行量化評(píng)價(jià)。法官在量刑中行使自由裁量權(quán)時(shí)必須受到約束，必須讓其履行充分論證的責(zé)任?？芍鸩酵苿?dòng)量刑精準(zhǔn)到“日”。目前的規(guī)范化量刑實(shí)踐，只是向精準(zhǔn)化量刑邁進(jìn)的第一步，量刑精準(zhǔn)化仍需要不斷完善。