宋亞靜

江蘇商貿(mào)職業(yè)學(xué)院，江蘇 南通 226011

一、主張保育主義的公司法理念

張謇認(rèn)為法律有監(jiān)督限制和保護獎勵兩種作用，這兩種作用既相互并存又相互制約，就公司法而言應(yīng)以保護獎勵為主，公司法系私法，股東和公司自治要優(yōu)先于國家強制。張謇主張對公司進行保護獎勵，倡導(dǎo)“保育主義”，并將其作為制定公司法的指導(dǎo)思想，提出利用公司法保護公司的“保育主義”。張謇在積極投身實業(yè)創(chuàng)辦大生紗廠中，對清政府有向工商業(yè)進行征稅的政策而無保護工商業(yè)的法律表示不滿。張謇感嘆道：“吾國厘務(wù)之害商……其始以原料入廠而厘之，其繼以粗制成第二種原料而又厘之。是何怪工業(yè)愈勸不興?！保?］清末政府實施的征稅政策已嚴(yán)重影響中國近代民族工商業(yè)的發(fā)展，為維護其龐大官僚體制運行的開支和賠償?shù)蹏髁x侵略的賠款，清政府對國內(nèi)進行了種類繁多的征稅，其賦稅之重之嚴(yán)苛，已嚴(yán)重超出國內(nèi)民眾的承受能力。很多剛有起步或漸有起色的民族企業(yè)，也因政府的種種剝削和外商企業(yè)的打擊而掙扎在死亡線上，不僅嚴(yán)重束縛了中國民族工商業(yè)的發(fā)展，更打擊了國民興辦實業(yè)的積極性。同時，中國由于缺乏規(guī)范和保護工商業(yè)的法律，導(dǎo)致行業(yè)間以逐利為目的、惡意競爭、缺乏誠信，不能顧全民族振興大局，致使中國實業(yè)的發(fā)展難以興盛。張謇在經(jīng)歷辦理實業(yè)的困難以后，認(rèn)識到清政府守舊的制度嚴(yán)重阻礙了中國工商業(yè)的發(fā)展，難以適應(yīng)近代經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。要實現(xiàn)“實業(yè)救國”理想，使實業(yè)能夠真正發(fā)展壯大起來，就必須引進外來先進的法律文化，改革清政府守舊的政治法律制度。同時，要加強近代法律制度對中國企業(yè)的扶持和保護，主張加強近代公司立法以適應(yīng)實業(yè)發(fā)展的需要。張謇利用其狀元身份和影響力將其主張的“保育主義”理念積極應(yīng)用于實踐?！皬堝烙?896—1898 年曾先后撰寫了《商會議》《農(nóng)工商標(biāo)本急策》等，提出商務(wù)函宜實辦，首先是定法?！保?］清政府于1904 年頒布了《公司律》。在民國初期，張謇出任中華民國農(nóng)商總長，“系統(tǒng)地提出乞靈于法律與致力于獎勵，借助公司立法，發(fā)揮法律的積極作用，導(dǎo)民興業(yè)，培育和保護公司形式的近代企業(yè)，促其迅速成長和壯大?！保?］利用其擔(dān)任經(jīng)濟行政高官的職權(quán)，積極學(xué)習(xí)和引入境外先進的公司法律制度，要求和推動公司法律的制定和施行。張謇提出“現(xiàn)在世界以大企業(yè)立國，而中國以《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》不備，故遂將此曇花一現(xiàn)之基礎(chǔ)。故農(nóng)林工商部第一計劃，即在立法?！保?］為盡快擬定出適應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟發(fā)展的公司法，張謇建議在清政府未生效的《公司律草案》的基礎(chǔ)上進行編纂完善。他提議“擬即用為工商部現(xiàn)行條例，改商律總則為商人通例，公司律為公司條例。”［5］在他親自的主持和制定下，1914 年《公司條例》在全國頒布施行。其中，張謇在其擔(dān)任北洋政府農(nóng)商總長的短短任期之內(nèi)，還主持制定了《公司保息條例》。在該條例中，張謇創(chuàng)立了新設(shè)公司保育制度，對部分公司實行保息，被保息的公司如果沒有盈利，不得在保息定率外分配官利。張謇主張“保育主義”的公司法理念，充分反映了中國民族資產(chǎn)階級的期望和要求，符合近代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，不僅促進了中國近代民族資本主義的發(fā)展，也對中國近代公司制度的形成和發(fā)展有著積極的意義。

二、親身力行實踐近代公司治理結(jié)構(gòu)

張謇為實現(xiàn)“實業(yè)救國”，毅然“棄官從商”，積極興辦實業(yè)，返回家鄉(xiāng)創(chuàng)辦大生紗廠。紗廠創(chuàng)辦初期由于清政府還沒有出臺相應(yīng)的公司法，紗廠的治理機制處于起步和不斷嘗試階段。大生紗廠初期治理機制的設(shè)計和建構(gòu)也離不開當(dāng)時所處的政治背景和社會環(huán)境，紗廠的治理模式和管理機構(gòu)較為簡單，主要是以廠務(wù)的集權(quán)為主。大生紗廠初期的管理機構(gòu)設(shè)置有總理，各主要部門設(shè)置有出貨董、廠工董、雜務(wù)董、銀錢賬目董等，在生產(chǎn)機構(gòu)中設(shè)置有軋花、清花、紡織、搖紗、成包五“廠”和修機、爐柜、電燈等車間?？偫硎羌啅S最高權(quán)力的掌握者，紗廠的一切廠務(wù)要對總理負(fù)責(zé)，張謇親自擔(dān)任紗廠的總理，在紗廠中擁有絕對的地位和權(quán)力。“張謇作為全廠的總理，大權(quán)獨攬，可以決定企業(yè)的一切方針大計。對于大生紗廠重要人事的任免和董事、執(zhí)事的考核賞罰，張謇都有至高無上的權(quán)力。在大生紗廠創(chuàng)辦伊始，張謇事無巨細(xì)，事必躬親，尤對財務(wù)抓得很緊，經(jīng)濟往來，發(fā)放錢款均需憑他本人手書之便條，張謇在大生紗廠內(nèi)部擁有絕對權(quán)威。”［6］

大生紗廠初期設(shè)置的這種絕對集權(quán)的管理模式，雖然有利于提高企業(yè)管理效率，對紗廠初期的發(fā)展有著一定的促進作用，但是這種治理模式卻缺乏相應(yīng)的民主和監(jiān)督，容易導(dǎo)致管理者權(quán)力的濫用，不符合近代公司法的精神，也不能適應(yīng)近代經(jīng)濟發(fā)展的潮流。在清末的《公司律》頒布后，張謇不僅將大生紗廠注冊為有限公司，還開始運用法律來不斷改善企業(yè)的管理機構(gòu)和規(guī)范公司的治理模式。大生紗廠依照《公司律》召開了第一次股東大會，并且此次大會的會議流程、內(nèi)容等都是依據(jù)該律的規(guī)定而開展的。張謇提出：“從前廠初辦時，國家尚無商部，無公司商法，今則日漸開通，各股東可執(zhí)商法以經(jīng)營一切?！保?］在這次大會中規(guī)范了紗廠的管理機構(gòu)，設(shè)置了三權(quán)分立式的股東大會、董事會、查賬員，對于有爭議的議題采用了少數(shù)服從多數(shù)的民主表決方式予以解決。大生紗廠召開的這次股東大會充分體現(xiàn)了近代公司法的精神，不僅完善、規(guī)范了大生紗廠內(nèi)部的公司管理機構(gòu)和治理模式，還是在清政府頒布《公司律》后中國近代民營企業(yè)召開的首次股東大會，是近代公司制度在中國的第一次實踐，對中國近代公司制度的發(fā)展有著極為重要的影響和意義。

三、主張公司本位主義以規(guī)范政府行為

張謇認(rèn)為，“私以為中國今日振興實業(yè)，要在標(biāo)本兼顧。顧標(biāo)之道在整頓，顧本之道在改良。而非得在上之保護提倡?！保?］張謇主張公司自治，應(yīng)以公司自身為本位，不應(yīng)過度強調(diào)公司社會責(zé)任，應(yīng)規(guī)范政府行為，減少政府對公司的干涉，以謀求公司的可持續(xù)發(fā)展。中國古代社會的封建統(tǒng)治者一直實施重農(nóng)抑商的政策，商人在社會中處于卑賤地位，有所謂“以法律賤商人”的政策。商人在傳統(tǒng)社會中社會地位低下，其經(jīng)濟權(quán)利不僅得不到有效保護，反而往往成為封建統(tǒng)治者利用權(quán)力合法或非法侵害、剝奪的對象。

清末商法出臺之前，商人在法律上沒有投資實業(yè)的權(quán)利保障，經(jīng)常遭受重重刁難與阻撓，從而不得不庇護于外國勢力，或者依附于官辦企業(yè)。［9］這種重農(nóng)抑商，商人身份地位不高的狀況，直到清朝末期才有所改善。隨著國外資本涌入和外國建廠的開始，使清政府認(rèn)識到興辦實業(yè)的重要性，清政府也開始實施一些獎勵工商的措施，商人的身份地位和經(jīng)濟權(quán)利的保護也才得到一些提高和改善。但是，這些獎勵措施并未消除清政府對商人的干涉和侵害，清政府實施的這些獎勵措施主要是為了增加財政收入，并非真的是要發(fā)展民族工商業(yè)?！氨M管清末政府曾頒布《獎勵華商公司章程》，試圖以爵銜獎勵商人，推進實業(yè)，但正如《東方雜志》所指出的，中國的企業(yè)家們并不需要榮爵虛銜，而需要政府真正和有效的保護措施?！保?］張謇雖有狀元身份和一定的政治背景，但其在經(jīng)營大生紗廠期間也曾遭遇過當(dāng)?shù)毓俑缮婀臼聞?wù)、侵害公司利益的情況。張謇在創(chuàng)辦大生紗廠時利用了“官機”，導(dǎo)致清朝地方政府以紗廠為政府所有為由，意圖接管紗廠，對張謇經(jīng)營的企業(yè)進行干涉。面對此種情況，張謇主張公司本位主義，急切希望有法律和利用法律來規(guī)范和制約政府行為，減少清政府對公司自身的行政干預(yù)。因此，在1904 年清政府通過《公司律》后，張謇就將大生紗廠以該律注冊為“大生紡織有限公司”，使大生紗廠獲得了獨立的法律地位，擁有了自主經(jīng)營權(quán)而擺脫了官方控制。“大生紗廠雖然利用了官方資本，卻基本擺脫了官方的控制，獲得了獨立的經(jīng)營自主權(quán)?！保?0］在當(dāng)時中國特殊的社會、政治環(huán)境下，面對清政府對商業(yè)活動的侵害和干涉，張謇急需尋找制約清政府不當(dāng)行政行為干涉的有效手段，強調(diào)公司的本位主義，依法利用法律來維護自身企業(yè)的合法權(quán)益，正是極為有效和直接的措施。

四、主張利用法律規(guī)制境外公司侵害行為

清末民初的世界正是西方資本主義擴張的時代，中國在西方列強堅船利炮的侵略下已不再是一個封閉的國家，開始逐漸走向世界，中國經(jīng)濟的發(fā)展與西方國家的關(guān)系也越來越密切。西方國家運用法律進行國家治理和保護經(jīng)濟的發(fā)展，并在侵略過程中通過攫取到的司法權(quán)而發(fā)揮本國的法律優(yōu)勢。中國的民族企業(yè)在與西方國家的交往中，由于缺乏近代法律制度的保護，面對西方列強的法律優(yōu)勢而導(dǎo)致中國利益屢遭侵害。又因為西方國家利用在中國攫取到的政治利益，而利用其本國的法律來保護自身利益，就導(dǎo)致中國民族企業(yè)在對外交往中處于被動地位?！凹词棺盍斯?，最多之原料，最輕之成本，而合運費與稅厘計之，終不能與外貨爭衡?！保?1］中國缺乏對境外公司行為進行規(guī)范的法律，而當(dāng)時的統(tǒng)治者實施的各項政策卻是非常有利于外國企業(yè)的?！叭缭谌A的外資紗廠在內(nèi)地采購原料，按照外商采購出口貨物規(guī)定，納稅一次就可在全國通行無阻。相比之下，華商紗廠向內(nèi)地采購棉花，既要交納出口稅，轉(zhuǎn)運時又要上繳產(chǎn)、銷稅等。”［12］由于帝國主義對中國的侵略，致使當(dāng)時的當(dāng)局政府對外商企業(yè)也是心有畏懼，外商企業(yè)在中國暢行無阻、肆意妄為，并憑借享有的各種特權(quán)、雄厚的資本實力、先進的管理制度等優(yōu)勢，在當(dāng)時中國工商業(yè)的各個領(lǐng)域中欺壓、打擊中國的民族工商業(yè)。在面對西方列強的侵略和中國利益的損失，使中國一些有識之士認(rèn)識到法律在對外交往中保護本國利益的重要性。張謇作為當(dāng)時先進的愛國人士，面對世界發(fā)展潮流和中國內(nèi)憂外患的困境，認(rèn)識到法律在發(fā)展經(jīng)濟和維護國家利益中的重要性。張謇認(rèn)為：“自今后，經(jīng)濟潮流，橫溢大地，中外合資背業(yè)之事，必日益增多。我無法律為之防，其危險將視無可得資的為尤甚?！保?］要實現(xiàn)中國的自強抵御西方列強的侵略，就需要借鑒和吸收外來先進的法律文化，改革中國傳統(tǒng)的政治法律制度。張謇認(rèn)為，“然法則不備，而欲以司寇所據(jù)，繩各國之人，不可謂也。事連彼族，而使我國之人，訟伸其理，亦不可得也?！保?3］因此，中國的民族企業(yè)在對外交往中，需要有適應(yīng)近代經(jīng)濟發(fā)展的法律，來保護本國企業(yè)和規(guī)范外方的經(jīng)濟行為。

同時，清末民初的中國面臨資本匱乏的境遇，中國近代工商業(yè)的發(fā)展因資本缺乏而難以為繼。張謇在創(chuàng)辦大生紗廠時就面臨籌資的困難，在其擔(dān)任農(nóng)商總長期間，也因缺乏資本而難以實施“實業(yè)救國”的主張。近代中國的民族企業(yè)缺乏資本已屬普遍現(xiàn)象，而此時的西方列強又在積極對外進行資本輸出。在這種背景下，張謇提出利用外資可以積極發(fā)展中國實業(yè)，使中國強大起來。但是，西方列強向中國的資本輸入帶有政治和經(jīng)濟上侵略的目的，中國民族企業(yè)在對外利用外資中要特別注意保護本國公司，不能讓外資以資本輸出為名來操縱和控制中國公司。張謇認(rèn)為，在利用外資中需要用法律來規(guī)范外資行為，對外資要“依法呈驗資本，預(yù)繳稅銀，限制債方的權(quán)利”，不能讓外資侵害到中國的主權(quán)和公司的利益，他提出“借外債，不可喪主權(quán)，不可涉國際。凡辦礦必照礦業(yè)條例，辦墾必照墾荒條例，并各應(yīng)守其他有關(guān)系之法律”。張謇提出的在對外交往中運用法律保護中國公司的這些主張，不僅有利于維護中國的主權(quán)和公司的合法利益，還有利于依法利用外資來促進中國工商業(yè)的發(fā)展。