徐方亮

中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266100

一、問題與框架：一個功能主義視角的提出

有鑒于公司法內(nèi)嵌的股東—董事（管理者）①本文是在與股東角色分離的意義上使用“董事”一詞，因此可與“管理者”互換，除了指英美法系中的董事，還可以指大陸法系中的董事和監(jiān)事等。未免歧義，特此說明。結(jié)構(gòu)，自伯利（Berle）和米恩斯（Means）提出現(xiàn)代公司“所有權(quán)與控制權(quán)分離”以來［1］，如何在股東和董事間進行權(quán)力分配是公司治理中的核心問題［2］?；诜梢浦埠蛯W(xué)術(shù)繼受，我國公司法學(xué)界也一直圍繞《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中有關(guān)股東會和董事會職權(quán)的規(guī)定展開討論，并已形成一般性共識，即立法者對相關(guān)問題缺乏深刻體認［3］，當(dāng)前規(guī)則不能很好地回應(yīng)商業(yè)實踐及其未來［4］，有必要修改完善［5］。雖然既有學(xué)術(shù)為公司法修改提供了充足的理論準備和方案供給，但也有些不足：它們以研究公司內(nèi)部分權(quán)結(jié)構(gòu)為核心而忽視了對分權(quán)之功能的探討；雖然也關(guān)注國有企業(yè)、上市公司等規(guī)則，但因重在批判而較少做解釋性的回應(yīng)。

文章主張一種功能主義研究②同此視角，可參見許可.股東會與董事會分權(quán)制度研究［J］.中國法學(xué)，2017（2）。本文的不同之處在于提出了股東投票的功能類型化問題。。所謂功能，是指有用性，就其規(guī)范意義而言，也意味著在一定界限內(nèi)會產(chǎn)生特殊的法律效果。上述公司治理中的核心命題可被轉(zhuǎn)化為股東投票權(quán)范圍問題，結(jié)合功能主義視角看，即是要探討其有用性，如：其目的何在？有什么功能？所期望的功能能實現(xiàn)嗎？等等。公司法內(nèi)嵌的股東—董事結(jié)構(gòu)性特征，使得可以從董事決策的視角，重新追問和定義股東投票權(quán)的功能。股東投票既可以基于法律規(guī)定，也可以來自公司章程等約定，但它們卻有不同的功能甚至不同法律效果。功能主義不僅有助于類型區(qū)分和識別，還因能在理論上重構(gòu)規(guī)則的理解而為相關(guān)問題提供較為合理的政策方案。

具體而言，基于比較法的考察和理論概括，從董事決策角度看，股東投票功能可從控制董事決策風(fēng)險和減免董事決策責(zé)任兩個方向把握。前者可再細化為兩個具體類型：其一是作為決策權(quán)的股東投票權(quán)，即為了控制董事決策風(fēng)險，要求特定的公司行動，除了董事決策，還要有股東投票決策；其二是作為意見表達的股東投票權(quán)，其好比一種事后的總體評價式的“軟法之治”，即不是通過介入到具體公司行動中分享決策權(quán)，而是針對總體上的董事決策活動（如業(yè)績等），通過發(fā)表股東意見或者建議來督促董事盡職盡責(zé)。作為董事責(zé)任減免機制的投票權(quán)，則強調(diào)董事通過尋求股東投票來增強其決策的正當(dāng)性，以減免可能要承擔(dān)的決策責(zé)任。簡言之，功能主義視角下的股東投票權(quán)可分為三個基本類型：第一，作為決策權(quán)的股東投票權(quán)；第二，作為意見表達的股東投票權(quán)；第三，作為責(zé)任減免機制的股東投票權(quán)。

與董事要具備監(jiān)督或經(jīng)營管理能力的公司法結(jié)構(gòu)所包含的內(nèi)在假設(shè)不同，股東投票權(quán)功能能否實現(xiàn)需要做進一步考察。理論上，股東有效投票（informed voting）至少需要滿足以下四個條件：第一，有足夠意愿行使投票權(quán)（激勵機制）［6］369；第二，可獲得相關(guān)信息（信息可獲得性）［7］；第三，能夠分析信息并作出決策（分析判斷能力）；第四，總體上成本可控（除了投票人為投票所花的成本，還包括因投票而引起的公司要承擔(dān)的成本等）［8］①RADNER R.Hierarchy：the economics of managing［J］.Journal of economic literature，1992（3）.。這四個方面可統(tǒng)稱為“股東投票能力測試”（shareholder’s voting capacity test）。另外，股東投票事項還有可能涉及與公司交易的第三人，繼而引發(fā)第三人是否需要以及如何判斷誰可以代表公司決策等問題。因此，股東投票權(quán)配置還要顧及是否以及如何影響第三人交易安全，即第三人保護測試（third party’s protecting test）?？偟膩碚f，股東投票能力測試和第三人保護測試為股東投票權(quán)的范圍或者功能的實現(xiàn)劃定了界限。

文章將圍繞股東投票權(quán)之決策權(quán)、意見表達以及董事責(zé)任減免機制展開，并借助股東投票能力測試和第三人保護測試，對我國現(xiàn)行法律規(guī)則及其相關(guān)政策進行檢討，以期提供更適合的理論框架和政策建議。

二、作為決策權(quán)的股東投票權(quán)

（一）比較法考察

作為決策權(quán)的股東投票權(quán)，是指股東以公司行動為客體通過投票而行使決策權(quán)。申言之，就具體的公司行動而言，除了董事決策，尚需股東投票決策，而無此則不成立公司行為。這在涉及第三人時還可能引發(fā)特定法律效果，如（于一定范疇內(nèi)）縱使董事會或者代表公司者以公司名義與第三人為該類行動，對公司不具有約束力［9］。要言之，作為決策權(quán)的股東投票權(quán)，意味著一種雙重否決安排（mutual veto arrangement）［10］。從控制董事代理成本視角看，相較于追究董事責(zé)任之義務(wù)執(zhí)行機制（duty-enforcement mechanism），這種決策權(quán)分配機制（the system of allocation of discretionary rights）還具有事先明確、程序保障、結(jié)果確定等優(yōu)勢［11］。兩者共同促進公司目標的實現(xiàn)。

就其范圍，從法德英美等國家公司法看，不論是采取單層的董事會還是雙層的董事會—監(jiān)事會結(jié)構(gòu)，一個共同特征是，它們都只準許股東在有限的范圍內(nèi)投票決策。在某種意義上，這是公司法創(chuàng)設(shè)的股東—董事結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求：如果股東選舉董事管理公司后仍然享有廣泛的決策權(quán)，那么，股東—董事角色分離就無意義。故此，所謂“萬能股東會”并不可能［12］。具體而言，美國公司法之典型的董事會中心主義自不待言，即使是凸顯股東中心的英國公司法和法德等典型大陸法系，也明確表達了類似意思：英國公司法配套章程一直以來都強調(diào)董事會負責(zé)管理公司，且在19 世紀末明確股東只有在章程保留時才享有決策權(quán)②Companies clauses consolidation act 1845 art.90-91；Companies（consolidation）act 1908 table A,art.71；The companies（model articles）regulations 2008，schedule 1，art.3.；《法國商法典》和德國《股份公司法》等均規(guī)定了股東只有在未被法律配置給管理者時才能享有決策權(quán)［13］99，123（見表1）。

表1 法德英美等國家公司法中股東決策簡表

經(jīng)濟學(xué)上的代理成本理論為這種分權(quán)決策模式提供的解釋性框架是：董事作為管理者因不參與分享管理創(chuàng)造的自由現(xiàn)金流而存在“庸政懶政”可能，且因控制而可能采取自肥等機會主義行動，進而會引發(fā)股東監(jiān)督等代理成本［14］。基于并購等一些特定公司行動可能會誘發(fā)極高的代理成本之一般性假設(shè)，公司法通過預(yù)先結(jié)構(gòu)性地賦予股東決策權(quán)以避免董事單方?jīng)Q策而降低風(fēng)險①又稱為“結(jié)構(gòu)性規(guī)則”。參見EISENBERG M A. The structure of corporation law［J］. Columbia law review，1989，89（7）：1464-1525。。傳統(tǒng)法學(xué)則從特定公司活動的重要性或者影響到股東權(quán)利角度進行論證，核心是但凡涉及股東自身利益的行動，應(yīng)由其集體遵循多數(shù)決方式?jīng)Q定②這方面的文獻很多，較有代表性的，一種被稱為“轉(zhuǎn)變公司經(jīng)濟結(jié)構(gòu)”的規(guī)則，可見GORDON J N.Mandatory structure of corporate law［J］.Columbia law review，1989，89（7）：1592；另一種被稱為“游戲規(guī)則”“終止游戲”和“縮小規(guī)?！钡囊?guī)則，可見BEBCHUK L A.The case for increasing shareholder power［J］.Harvard law review，2005，118（3）：833-914。。

這些雖然能解釋各國共同要求的股東投票范疇，但不能解釋其差異性。替代性解釋徑路是從其底層觀念出發(fā)，即區(qū)分兩種公司模式/理論：作為社團的公司和作為實體的公司（corporation v entity）③這里重新界定了“社團”和“實體”兩個概念，是受伯爾曼把教會看作“社團性法律實體”（corporate legal entity）的啟發(fā)，參見BERMAN H J.Law and revolution：the formation of the western legal foundation［M］.Harvard university press,1983：215-221。。這兩種理論在強調(diào)公司獨立性上并無不同，關(guān)鍵是如何建構(gòu)公司與股東間關(guān)系。作為社團的公司理論假設(shè)，股東是公司的成員，是從成員權(quán)派生出公司、公司管理者權(quán)力等④寫完整篇文章后，發(fā)現(xiàn)徐震宇老師在其一篇譯后記里提到了corporation 的“多而一的人格性”，雖然其論述的重點與本文不同，但自認為實質(zhì)是接近的，參見康托洛維茨.國王的兩個身體［M］.徐震宇，譯.上海：華東師范大學(xué)出版社，2018：731-732。。因此，作為成員的股東應(yīng)能夠決定公司的發(fā)展戰(zhàn)略、資本結(jié)構(gòu)、年度決算和分紅方案等。而作為實體的公司理論，則將公司完全看成一個獨立的存在，其與股東在一定意義上只是合同關(guān)系。在此框架下，董事應(yīng)對公司目標負責(zé)，公司應(yīng)否增資只是公司融資能力的體現(xiàn)，公司（董事）當(dāng)然可自行決定；同理，公司也能自行確定其發(fā)展戰(zhàn)略、年度預(yù)算、分紅等［15］752。股東則好比合同的一方當(dāng)事人，只有在影響到“合同內(nèi)容”（寬泛意義上的）時，才需要征求其意見，如相當(dāng)于合同內(nèi)容變更的公司章程修改，或者發(fā)生并購、重大資產(chǎn)處置等類似合同相對方將發(fā)生根本性變化等等。文本上最能傳遞出這些意思的是美國《示范商業(yè)公司法》第10.01（b）條，即明確規(guī)定股東不享有任何既定財產(chǎn)權(quán)利（vested property rights）⑤參見MBCA（2019）§10.01（b）its Official Comment.。

這種社團與實體的替代性解釋框架尚需結(jié)合公司實踐做進一步考察。就封閉公司而言，這兩種理論框架的實踐性差異較?。弘m然法國、德國等國家采取區(qū)分股份公司和有限責(zé)任公司的分別立法模式，而英國、美國等國家則采取統(tǒng)一立法模式，但均認可對法定分權(quán)結(jié)構(gòu)的協(xié)議變更，且實踐中均具有股東與管理層高度重合的特性。這也可以反映出，理論上的公司法結(jié)構(gòu)性分權(quán)的意義更多地體現(xiàn)在公眾公司范疇。而正是在此，兩種理論的優(yōu)劣明顯地表現(xiàn)出來。

首先，公眾公司更多是由管理層控制，這使得作為實體的公司理論更能準確描述公眾公司實際權(quán)利的狀況，因為實踐中的普通股東并不具有成員權(quán)所賦予的崇高地位［16］297，相反，它更像是派生于公司且是一個暫時的流動的角色［17］。

其次，公眾公司中的普通股東一般采取理性冷漠策略，使得作為社團的公司理論賦予股東更多的決策權(quán)不具有太多意義。就各國共同的公司并購、重大資產(chǎn)處置、章程修改等股東決策事項，因有嚴格的信息披露要求，決策本身不需要與公司經(jīng)營管理相關(guān)的專門內(nèi)部信息，且涉及股東自身利益（一定程度會克服投票激勵問題），理論上可假設(shè)無股東投票能力問題［18］。除此之外，以分紅為例，則需要有準確的財務(wù)報表，得平衡公司財務(wù)水平、未來融資能力等，普通股東很難被認為具備相應(yīng)的決策能力。德國《股份公司法》盡管賦予了股東結(jié)算盈余請求權(quán)和分紅決策權(quán)，但章程可以特別約定，且因受制于董事會的年終報告而并非如看上去那樣有影響力［19］222，296-298。在實踐中，股東和管理層間的潛在分紅意見沖突，更可能由于法德等國大股東持股模式而得以消解。盡管很難說公司法分權(quán)模式與現(xiàn)實股權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)系①認為法律重要的相關(guān)研究，PORTA R L.Corporate ownership around the world［J］.Journal of finance，1999，154（2）：496。，但在股權(quán)集中的資本市場中②法國公眾公司持股結(jié)構(gòu)和德國公眾公司持股結(jié)構(gòu)，可見MORCK R K.A history of corporate governance around the world:family business groups to professional managers［M］.Chicago:The university of chicago press，2007：187-237。，由于小股東的理性冷漠態(tài)度，再加上股東大會的召開無出席人數(shù)要求（quorum）而只采取到會多數(shù)制，公司法在公司戰(zhàn)略、年度決算等事項上配置得更多的股東投票權(quán)，就可能會落在積極行使權(quán)力的大股東手中，從而客觀上強化了股權(quán)集中度。這實際上是與作為社團的公司理論相悖的。理論上大股東既有能會攫取私人控制利益的，也有動力監(jiān)督管理層的，實踐中更是難以據(jù)此評判公司的創(chuàng)新能力及其對現(xiàn)代經(jīng)濟社會的貢獻。然而，從資本市場的廣度和深度來說［20］，作為實體的公司理論因其限定股東權(quán)利而可能更有助于朝著分散持股模式演進［6］35-47。

最后，還需要從股東投票能力和第三人保護兩個方面進行功能性檢測。如上述分析不誤，則只有在超出各國共同的范疇，股東投票能力才會制約股東投票決策權(quán)功能的實現(xiàn)。以選聘審計師為例，從弱化大股東控制力角度，美國的偏實體的公司法方案或許更具有現(xiàn)實意義：與其增設(shè)股東投票權(quán)而指望普通股東（如果不是大股東）決策，毋寧強化董事會或其專門委員會的獨立性，進而借助于市場專業(yè)中介機構(gòu)來發(fā)揮其專業(yè)的決策能力［21］。就第三人保護而言，只在公司并購、重大資產(chǎn)處置等事項上涉及第三人。由于這些事項都不屬于公司的日常交易，則不論是封閉公司還是公眾公司，由第三人判斷股東是否決策并不困難，所以法律上不需要專門考慮第三人保護問題。其法律上的意義是，在此范疇內(nèi)，可以堅持無股東投票則無公司行為的原則。但越出這個范疇，特別是股東要在公司經(jīng)營管理事項中行使決策權(quán)，則會有第三人信賴保護問題，從而上述原則應(yīng)有所限定或者修正。

（二）我國公司中股東決策權(quán)的譜系：功能主義視角的檢視

相比較而言，我國公司中的股東投票決策權(quán)范圍更廣，如《公司法》第37 條就包括了決定公司投資計劃、年度財務(wù)預(yù)算、虧損彌補方案等，又如《上市公司章程指引（2022）》第41 條還提及股東大會應(yīng)就特定擔(dān)保和部門規(guī)章等規(guī)定的事項進行決策，且注明“不得通過授權(quán)的形式由董事會或其他機構(gòu)和個人代為行使”。近年來，部分監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)的“穿透式監(jiān)管”更是會強化股東在實際的公司治理中的決策權(quán)威。既有研究主要是圍繞股東投票決策權(quán)展開并做了有力的反思，本部分功能主義視角的檢視是在其基礎(chǔ)上的進一步明細化。

1. 我國《公司法》規(guī)定的股東投票權(quán)定位不清

最能體現(xiàn)該點的是圍繞《公司法》第16 條公司擔(dān)保展開的理論和實務(wù)爭議。該條包括涉及利益沖突的公司擔(dān)保和不涉及利益沖突的公司擔(dān)保，未免歧義，本部分明確僅圍繞后者展開討論。

我國司法實踐中公司擔(dān)保合同效力的分析已從違法判斷轉(zhuǎn)向歸屬權(quán)判斷：違法的核心爭論是該條是效力性強制規(guī)范還是管理性強制規(guī)范，司法實踐一開始傾向于后者，繼而將之與公司買賣、租賃等合同一樣處理③如中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進出口代理合同糾紛案，載于《最高人民法院公報》2011 年第2 期。；歸屬權(quán)判斷的邏輯是，公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東決策時，未經(jīng)股東決策的公司擔(dān)保是不能歸屬于公司，故而從債權(quán)人角度看，其得查閱章程并對相關(guān)決議作出合理審查，唯此方能獲得善意保護［22］。除了這種純技術(shù)性分析，理論上還涉及合同與公司之爭，即公司擔(dān)保究竟是單純的合同（法）問題還是一個公司法問題［23］。盡管各方都抱持解釋論立場，但皆因超出法條文義而見仁見智。目前，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保解釋》）第7 條等已作規(guī)定，即將之與公司章程第三人效力、法定代表人代表權(quán)等制度相結(jié)合予以規(guī)制，但問題本身仍是開放的。功能主義視角并結(jié)合公司演進歷史的分析，可以為政策選擇提供一個全新的分析框架。

基于前述，作為決策權(quán)的股東投票權(quán)配置，得經(jīng)受股東投票能力測試和第三人保護測試。由此引發(fā)的第一個問題，是股東能否在公司擔(dān)保問題上作出有效決策。在公眾公司中，常識經(jīng)驗很難支持小股東有意愿或者有能力作出判斷。鑒于我國一些上市公司的大股東集權(quán)結(jié)構(gòu)且股東會也不要求法定出席人數(shù)，公司法所要求的股東在公司擔(dān)保上的投票權(quán)，實際上最終落入了大股東之手。在封閉公司中，股東一般會參與公司管理，因此可假設(shè)其具備相應(yīng)能力，但令人困惑的是，既然股東可以參與公司管理，何以還要求其作為股東再決策呢？概言之，將股東在公司擔(dān)保事項上的投票理解為一種決策權(quán)，并不能實現(xiàn)其功能預(yù)設(shè)。

第三人保護測試可能會更加凸顯這種決策權(quán)模式的危險性。相對于公司并購等特殊公司活動而言，公司擔(dān)保會更為頻繁，因而具有業(yè)務(wù)屬性。與將之假設(shè)為公司非常規(guī)行為不同［24］，在頻繁的經(jīng)濟交往中，公司不僅會被給予信用，也需要為他人創(chuàng)造各種信用。在第三人看來，從公司中先拿走貨物后付款，和要求公司提供擔(dān)保，都是從公司獲取信用的途徑。因此，僅賦予股東在單純的公司對外擔(dān)保事項上的決策權(quán)的理由并不充分。如果法律非要予以特別對待，則可能會提高第三人交易門檻，即第三人在接受擔(dān)保時得查看公司章程并作一定的審查。就社會效果而言，這一方案使得第三人信賴保護問題變得尤為突出。

以上是從單純的規(guī)范層面的邏輯展開，如果將之納入歷史，特別是考慮公司經(jīng)濟的逐步拓展，上述結(jié)論可能會更加明晰。以英美公司法為例，有關(guān)公司擔(dān)保的股東控制問題實際上經(jīng)歷了從社團到實體的演變［15］757。在早期，法律更強調(diào)維護股東利益，但凡超越公司章程授權(quán)的行為，都認為是越權(quán)而嚴格貫徹越權(quán)無效（ultra vires）規(guī)則。但當(dāng)時公司交易往來并不像今天這么頻繁且公司數(shù)量有限，從社會整體看，第三人信賴保護問題并不突出。相應(yīng)地，當(dāng)時公司章程不僅詳細描述公司目標，而且明確對于公司借貸、擔(dān)保等行為特別控制①Companies clauses consolidation act 1845，ss.38-41.。但隨著公司經(jīng)濟深化，越權(quán)無效規(guī)則遭到了挑戰(zhàn)，并在19 世紀末20 世紀初被基本拋棄［25］。現(xiàn)行英國公司法甚至規(guī)定公司章程中對董事會權(quán)限的限制對第三人不具有約束力［26］。大陸法系也貫徹該原則，如德國《有限責(zé)任公司法》和《股份公司法》均分別規(guī)定了公司管理者對外代表權(quán)限不受任何限制［13］41，102；［27］。這一歷史演化的啟示是：就我國公司歷史實踐而言，在一開始推行公司法改革時，因第三人交易安全可控，賦予股東決策權(quán)對嚴格控制公司擔(dān)保維護股東利益具有一定正當(dāng)性，但在今天公司交往錯綜復(fù)雜的情況下，仍然堅持決策權(quán)模式，實質(zhì)上是提高了第三人交易成本。

2. 公司章程等約定的股東投票決策權(quán)效力不明

與公司擔(dān)保類似但波及面更廣的是，封閉公司中的公司章程等特別授予的在涉及公司對外交易事項上的股東投票權(quán)條款的效力問題。我國既有研究中將之視為公司章程的對外效力問題。較有影響力觀點認為，公司章程具有對世效力，第三人應(yīng)當(dāng)受到公司章程記載事項的約束［28］。其實踐性意義在于，與公司交易者應(yīng)當(dāng)知曉公司章程［29］。擴張性解釋《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第61 條第3 款關(guān)于公司章程對法定代表權(quán)人代表權(quán)的限制不得對抗善意相對人的規(guī)定，似乎也傾向于采取這一觀點。然而，從比較法看，即使是嚴格貫徹社團理論的德國公司法，都明確規(guī)定公司經(jīng)理的代表權(quán)不受公司章程等限制［19］530。這意味著約定類股東決策權(quán)僅具有對內(nèi)效力而不具有對外效力。

筆者認為，在當(dāng)前公司經(jīng)濟下，比較法方案更為合理。試以公司章程約定公司發(fā)生一百萬業(yè)務(wù)需要股東投票權(quán)決策為例具體分析。如果貫徹善意第三人受到保護，則與公司交易的人需要負有查閱公司章程并梳理出有無特別限制的義務(wù)。反之，如果遵從與公司交易者不受公司章程限制，則其不需要負有查閱公司章程的義務(wù)。兩者相比較，顯然后者的交易成本更低。故此，就公司章程等約定的非法定分權(quán)模式，尤其是增設(shè)的涉及公司交易的股東投票權(quán)條款，應(yīng)采取較為嚴格的法律政策立場。具體到民法典第61 條第3 款，可采取的操作路徑是嚴格限定第三人惡意的解釋，即將通常情形下交易相對人不查閱公司章程視為善意。作為補救，在董事違反內(nèi)部分權(quán)約定時，股東可以主張董事違反了注意義務(wù)而要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，或者直接予以罷免。

3. 國有企業(yè)中的股東決策

我國公司中的股東投票權(quán)的典型特征尤其體現(xiàn)在國有企業(yè)中。為防止國有資產(chǎn)流失，立法者在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等制度中，創(chuàng)設(shè)了大量的深入介入到公司日常經(jīng)營之中的股東決策權(quán)。理論上或認為，立法者假設(shè)了這類公司的管理層存在巨大代理風(fēng)險，為了降低風(fēng)險，作為預(yù)先防范機制的一部分，法律除了要求管理層采取特別交易方式①如巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，《最高人民法院公報》2010 年第4 期。，還要求作為股東的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)等切實參與到具體公司交易中行使審批權(quán)②如陳發(fā)樹訴云南紅塔集團有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案，最高人民法院（2013）民二終字第42 號民事判決書。。

在傳統(tǒng)民商法理論框架中，這種法定審批權(quán)被視為合同生效要件（民法典第502 條第2 款），但并不排斥從公司法的內(nèi)部分權(quán)角度予以闡釋。在公司法的權(quán)力配置的理論框架中，各種法規(guī)范配置給國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)具體交易的審批權(quán)，可被理解為股東投票決策權(quán)的“升級版”，即相對于一般性的立基于一股一權(quán)的要遵循多數(shù)決規(guī)則的股東投票權(quán)而言，這是一種單方面就可以決定的超級“投票權(quán)”。再依循決策權(quán)法理，未經(jīng)決策即無公司行為，國有企業(yè)自當(dāng)不受約束。

需要追問的是，這種過度介入公司經(jīng)營管理的股東投票決策權(quán)配置是否會如同前述公司擔(dān)保中那樣產(chǎn)生問題？首先，由于配置了國資委等專門機構(gòu)和人員負責(zé)審批，理論上可認為不需要擔(dān)心決策能力問題。其次，因有專門立法，且國有企業(yè)數(shù)量有限，要求第三人在與之交易時顧及并審查相關(guān)決策權(quán)，理論上也可認為不會對全局性的市場交易安全產(chǎn)生不利影響。

以上僅是規(guī)范分析，尚需結(jié)合實踐來考察。實踐中的問題可能更多的是作為股東的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的審批，是否會更有效地實現(xiàn)組織目標。但如何界定其組織目標卻十分困難，至少要求其如同民營企業(yè)那樣追求經(jīng)濟利潤可能是有問題的［30］。當(dāng)前，國有企業(yè)改革似乎更傾向于強調(diào)“放權(quán)”“混改”以應(yīng)對市場挑戰(zhàn)③例如，2019 年4 月28 日國務(wù)院下發(fā)《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》中強調(diào)，要“分類開展授權(quán)放權(quán)。出資人代表機構(gòu)對不同類型企業(yè)給予不同范圍、不同程度的授權(quán)放權(quán)……對其他商業(yè)類和公益類企業(yè)，要充分落實企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)”。，如若僅此，國有企業(yè)股東決策權(quán)范疇就有可能會傾向于公司法的一般規(guī)定。

4. 上市公司中股東投票決策權(quán)的擴張與異化

由于公司法中股東會與董事會等權(quán)力界限不夠清晰，理論上又比較傾向于股東中心的社團理論，使得證監(jiān)會、滬深交易所等也傾向于通過增設(shè)股東投票權(quán)以維護中小投資者利益。以公司擔(dān)保為例，我國《公司法》第16 條只規(guī)定了由公司章程明確公司對外擔(dān)保的決策權(quán)配置，但證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引（2022）》第42 條則明確要求對外擔(dān)保總額超過最近一期凈資產(chǎn)總額的30%、為負債率超過70%公司提供擔(dān)保等情形下必須由股東大會審議通過。

正如前面一再提及的，很難想象上市公司中普通股東會廣泛參與行使投票權(quán)，并真正地就公司年度預(yù)算、會計師事務(wù)所的選聘等事項進行決策。因此，普通股東投票能力不足客觀上會抑制其效果的實現(xiàn)。此外，由于我國上市公司持股結(jié)構(gòu)相對集中［31］，再加上股東大會也無出席人數(shù)要求而只需到會多數(shù)決，股東大會就容易演變?yōu)榇蠊蓶|主導(dǎo)的寡頭會議。在實踐中，雖然也有一些小股東行使投票權(quán)阻止公司管理層行動的案例［32］，但更多的是大股東對上市公司的廣泛而深入的實際控制［33］。因此，盡管它們不涉及第三方，但因功能性前提條件不足也會有所異化。

綜上，從功能主義視角看，我國部分公司中的股東投票決策權(quán)配置存在功能定位不夠清晰、功能較為紊亂等問題：其一，在涉第三人的公司事項上，股東介入過多容易影響到第三人的交易安全。當(dāng)前，我國有關(guān)公司擔(dān)保的處理，已經(jīng)超出了銀行等金融機構(gòu)的事前審查義務(wù)。但問題是，公司與股東的特別約定何以能約束第三人呢？銀行在其他事項上還要接受這類約束嗎？非銀行的一般交易相對人需要提前查閱公司章程嗎？比較法上，要么明確公司對外代表權(quán)限不受約束，要么嚴格限定越權(quán)無效規(guī)則的適用。因此，我國當(dāng)前在涉第三人的公司事項上的股東決策權(quán)配置，在功能主義分析框架中，至少應(yīng)當(dāng)接受第三人保護測試。其二，就非涉第三人交易范疇內(nèi)的廣泛的股東投票決策權(quán)配置而言，則需要從股東投票能力角度進行反思。上市公司中廣泛的股東賦權(quán)可能異化為關(guān)鍵股東更為輕松的寡頭控制。盡管很難說公司實踐層面上的股權(quán)集中與公司法有直接的因果關(guān)系，甚至也很難說股權(quán)集中不利于公司效益或者整個經(jīng)濟社會，但卻使資本市場的深度和廣度受限。從發(fā)展資本市場角度來看，功能主義建議的政策方案，不是配置更多的股東投票決策權(quán)，而是切實消除控制權(quán)的私人利益的制度性障礙，繼而推動上市公司在市場的驅(qū)動下由股權(quán)集中向股權(quán)分散模式轉(zhuǎn)變［6］10-13，73-77。此外，功能主義還在規(guī)范層面上回應(yīng)了國有企業(yè)中股東投票決策權(quán)配置問題，并認為在國有企業(yè)中更為廣泛的股東決策權(quán)配置模式在理論上是可行的，但就其實踐層面，需要先界定組織目標并結(jié)合實證分析來評定。目前分析框架在劃定作為決策權(quán)之股東投票權(quán)范疇的同時，也為非決策權(quán)功能的股東投票權(quán)預(yù)留了空間，而這是接下來兩個部分要處理的主題。

三、作為意見表達機制的股東投票權(quán)

（一）股東投票之意見表達功能的確立：以審議批準董事會報告等為例

盡管我國《公司法》第37 條并行列舉了10 項具體股東會職權(quán)，但它們并非發(fā)揮著同一種作用。例如，在增資、并購等事項上，股東對具體公司行動方案進行表決，而在審議批準董事會報告時卻并無特定方案。就效果而言，只有獲股東會表決通過的增資方案才能被管理層執(zhí)行，而董事會報告未得到股東會批準，法律并未言明任何法律效果。這種投票客體和投票效果上的明顯差異，體現(xiàn)了決策和意見表達的不同功能的分化：股東決策權(quán)與董事執(zhí)行與否的具體公司行動方案相關(guān)，而不涉及公司行動的股東投票只是一種意見表達。質(zhì)言之，作為意見表達功能的股東投票權(quán)的核心法律特征是，股東投票不是為了作出有約束力的決議，而只是為了形成集體性意見，并傳遞給管理層，但管理層并不因此負有執(zhí)行或者遵守的義務(wù)。

有別于我國既有的公司法分權(quán)研究，功能主義分析框架凸顯了作為意見表達機制的股東投票權(quán)的理論和實踐意義：其一，股東可通過意見表達的“軟法”治理手段，對管理層業(yè)績進行評價以間接控制其決策風(fēng)險；其二，管理層主動匯報，也有助于獲取投資者信任并形成良性溝通，從而確保公司管理政策的穩(wěn)定［34］；其三，股東意見表達機制也契合現(xiàn)代社會中公司的角色定位。隨著公司在社會經(jīng)濟領(lǐng)域中地位躍升，人們的期望越來越高：公共性愈強，善良公民（good citizen）的要求就愈強烈①近來，滴滴出行網(wǎng)約車抽成比例問題、阿里“性侵女員工”事件等均受到社會廣泛關(guān)注，即其著例。。而通過獲取股東身份并借助于意見表達機制，可以將這種訴求以一種有秩序的溫和且理性的方式傳遞給公司管理層，以待其積極回應(yīng)。

在年度股東大會上，由股東聽取管理層報告并審議的實踐理性，可以追溯至荷蘭東印度公司等早期貿(mào)易公司實踐［35］，并為現(xiàn)在各主要國家公司立法所承繼。如英國公司法要求董事會向股東大會作報告，且明確股東董事薪酬方案等上的投票是建議性的（advisory vote），董事不負有遵守投票結(jié)果的義務(wù)②COMPANIES ACT 2006 EXPLANATORY NOTES,note 686,p109.2002 年英國要求公眾公司年報披露高管薪酬并須提交股東大會進行建設(shè)性投票。此外，2009 年美國眾議院也通過了第1275 號“股東關(guān)于高管薪酬的表決法案”，要求每家公司每年舉行不具有約束力的股東投票。。其背后自有受到歐洲公共政治實踐私化的影響［16］447，但也源自一種樸素的治理訴求：除了對章程修改、并購等特定公司行動行使決策權(quán)，股東還希望能夠通過要求公司管理者匯報，繼而在傾聽報告的基礎(chǔ)上通過投票（類似于“打分”）考核管理者的經(jīng)營業(yè)績，以督促其盡忠職守。

在現(xiàn)代社會，作為意見表達機制的股東投票權(quán)，相較于股東投票決策權(quán)，可能更具有現(xiàn)實意義。它不僅有助于提升公司治理水平，還有助于促進經(jīng)濟社會發(fā)展。從公共政治角度看，它是公司民主化的重要體現(xiàn)；從資本市場角度看，它能促進公眾公司與投資者保持良好溝通和增強互信。當(dāng)前，各主要資本市場監(jiān)管機構(gòu)不僅要求董事會與投資者保持溝通，還鼓勵機構(gòu)投資者積極參與公司治理③我國的相關(guān)規(guī)定可見證監(jiān)會2005 年發(fā)布的《上市公司與投資者關(guān)系工作指引》，以及2018 年版《上市公司治理準則》。。循此，我國《公司法》第37 條規(guī)定的股東審議批準董事會/監(jiān)事會報告和《上市公司章程指引（2022）》第77 條提及的審議批準公司年度報告等，均可視為股東意見表達機制的重要組成部分，并且在時代的大背景下有著重要的治理功能。

（二）比較法考察：主動型意見表達機制

根據(jù)股東能否自行決定意見內(nèi)容，意見表達機制可分為被動型和主動型兩大類。前者指股東對所要發(fā)表意見的客體沒有選擇權(quán)。上述我國公司法中股東對董事會/監(jiān)事會工作報告等審議批準，可歸為此一類型。主動型意見表達機制，則強調(diào)股東能夠自行決定待決議題且可以主動發(fā)起。兩者的差異是股東在議題的選擇上是否有自主性，共性在于股東投票結(jié)果對管理層無約束力。

比較法上，主動型意見表達機制發(fā)軔于美國，是美國證監(jiān)會為增強股東權(quán)利而采取的重要措施之一。但在早期美國對股東意見表達采取規(guī)制態(tài)度：美國證監(jiān)會曾廣泛界定“征集”（solicitation）概念，要求股東間意見交流要遵守代理征集（proxy solicitation）規(guī)則，從而禁止股東在公眾媒體等非規(guī)制渠道上溝通意見。這一態(tài)度在1985 年Long Island Lighting Co. v Barbash 案中仍能感受到④Long island lighting Co. v. barbash，779 F.2d 793（2 cir. 1985）.。直到1992 年，美國證監(jiān)會才通過擴大代理征集規(guī)則豁免范圍方便股東溝通［36］270，274。相對而言，美國普通法院在Auer v. Dressel 案中就明確股東即使在其無投票權(quán)的事項上也有權(quán)發(fā)表意見①Auer v. Dressel 306 N.Y. 427，118 N.E.2d 590（1954）.。主動型意見表達機制主要規(guī)定在美國證監(jiān)會Rule 14a-8 中，核心內(nèi)容是：股東可以向董事會提建議案，如若符合該規(guī)定，董事會有義務(wù)將之納入管理層征集過程中，即在股東大會前分發(fā)給股東以征求意見［37］267。從美國公司實踐看，第二次世界大戰(zhàn)以來，股東借此提出的議案十分豐富，既涉及廣泛的CSR 議題②如1970 年要求通用汽車披露汽車安全數(shù)據(jù)的建議案，可見SCHWARTZ D. The public interest proxy contest: reflections on campaign GM［J］.Michigan law review，1971，69（3）：419-538.，又包括章程細則條款等治理內(nèi)容③如2008 年AFSCMF 員工養(yǎng)老金信托建議CA 在章程細則中增加公司對股東代理權(quán)爭奪的合理費用進行補償?shù)臈l款，可見CA,Inc.v.AFSCME Employees Pension Trust 953 A.2d 227（2008）.，美國公眾公司由此展開了廣泛而深刻的社會實踐，引起了許多層面的社會變革。這些變革反過來又佐證了該制度具有重要的社會影響力功能。

美國之所以能發(fā)展出主動型意見表達機制，與其各州公司法中股東權(quán)利受限相關(guān)。在州法中，股東只有在董事會提出的議案基礎(chǔ)上行使投票權(quán)④MBCA（2019）§§10.03,11.04,12.02.。但在大陸法系中股東投票表決權(quán)的順位并不突出，如德國《股份公司法》規(guī)定了股東大會的職權(quán)和小股東提議案權(quán)［13］123，125，至少文義上并未排除股東可以直接啟動諸如章程修改、并購等事項的權(quán)利。美國州法還因為股東權(quán)利受到順序的嚴格制約而無類似于大陸法系那樣的股東提案權(quán)制度。作為補救，美國證監(jiān)會基于國會授權(quán)在聯(lián)邦層面發(fā)展出獨特的股東可以向公司提出建設(shè)性議案的股東建議權(quán)制度［38］。其與大陸法系的股東提案權(quán)制度的根本性差異是，美國證監(jiān)會Rule 14a-8 中股東只是以建議性口吻（advisory language）向公司提出建議（recommendations），因此對董事會無約束力。盡管法律效力如此，但結(jié)合第二次世界大戰(zhàn)以來美國公眾公司實踐看，這種看上去沒有“牙齒”的股東意見表達機制，卻推動了包括CSR、公司治理結(jié)構(gòu)改革等公司法議題的深入探討和踐行⑤POUND J. The rise of the political model of corporate governance and corporate control［J］. New York university law review，1993，68（5）：1003-1071；反對意見：參見弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)［M］.羅培新，張建偉譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014：85。。即使在今天，圍繞該項制度的討論和改革仍在進行之中，可以看出，美國證監(jiān)會試圖在動態(tài)的經(jīng)濟社會發(fā)展過程中，在作為社會利益代表的股東訴求與公司經(jīng)營管理的平穩(wěn)發(fā)展間尋找動態(tài)平衡⑥最近修改趨向于收縮，要求更嚴格的股東資格等，可見SEC adopts amendments to modernize shareholder proposal rule［EB/OL］.（2021-08-15）［2023-02-20］.https://www.sec.gov/news/press-release/2020-220。。

（三）我國股東提案權(quán)制度的功能重構(gòu)

我國《公司法》第37 條規(guī)定股東會對董事會提出的諸如增資、并購等方案進行表決，至少在文義上有強調(diào)順序的意涵而接近于美國法模式。而第102 條第2 款規(guī)定股東有權(quán)在股東大會職權(quán)范圍內(nèi)提出議案，這類似于大陸法系中的股東提案權(quán)制度。主流觀點大多持此見解［39］，但就股東能否直接提出章程修改案、并購方案等議案則有分歧⑦肯定說，參見梁上上，加藤貴仁.中日股東提案權(quán)的剖析與借鑒：一種精細化比較的嘗試［J］.清華法學(xué)，2019（2）；否定說，參見許可.股東會與董事會分權(quán)制度研究［J］.中國法學(xué)，2017（2）；MBCA（2019）§§10.03，11.04，12.02。。在我國上市公司實踐中，大股東控制模式下的類似股東議案比較常見⑧文章對2017—2018 年滬深上市公司股東提案做了詳細統(tǒng)計分析，一共310 議案中控股股東提案142 份，議案內(nèi)容廣泛涉及決策權(quán)范疇，如上海電氣股東提議發(fā)行股份購買資產(chǎn)等，可見郭志剛. 股東提案權(quán)制度實證研究［D］. 北京：北京大學(xué)，2019：17。，但亦有例外，如2017 年康達爾董事會以股東無權(quán)直接提議修改公司章程為由，拒絕股東有關(guān)章程修改的提案［40］。

顯然，這并非一個單純的解釋性命題。從法律政策上看，存在兩種可能：其一是弱化《中華人民共和國公司法》第37 條中股東會在董事會提交議案后審議之順序要求，而肯定股東有權(quán)自行啟動相關(guān)議案（提案權(quán)方案）；其二是在強化順序要求的基礎(chǔ)上朝著美國式建議案方向予以重構(gòu)，即弱化股東所提議案對董事會的約束力并擴大股東所提議案的范圍（建議權(quán)方案）⑨既有研究往往忽視了美國股東建議案制度的意見表達功能，如伍堅.股東提案權(quán)制度：美國的立法與啟示［J］.證券市場導(dǎo)報，2012（1）。。從功能主義角度看，提案權(quán)方案堅持股東決策權(quán)邏輯，容易進一步強化股東對董事會決策風(fēng)險的積極控制，建議權(quán)方案則因議案只有建議效果而轉(zhuǎn)向意見表達功能的重塑，進而可以發(fā)揮類似于“軟法”的效果。

筆者認為，建議權(quán)方案的重塑不僅是多一個功能的問題，更是受制于功能的實現(xiàn)可能性的進一步思考后的理性選擇問題，即與股東建議權(quán)方案相比，提案權(quán)方案中假設(shè)的股東具備商業(yè)判斷能力更不具有現(xiàn)實性。在小股東理性冷漠的情況下，只有大股東才有動力積極投入資源尋找自肥或者商業(yè)機會以推動公司采取并購、增減資本等行動。股東提案權(quán)方案，因此只會強化大股東的控制力，從而不利于資本市場朝著分散持股方向演進。相反，建議權(quán)方案只是假設(shè)了有人會關(guān)心公司和社會［18］85，因此是開放性的，只要有人關(guān)心公司或者社會即可①不滿的股東與不滿的公民的差異，可見GEVURTZ F.Corporation law［M］.2 ed..New York:Thomson reuters，2010：232。。

從功能實現(xiàn)的檢驗角度看，股東建議權(quán)方案只是給那些關(guān)心公司或者社會的人創(chuàng)造了行動的可能性，而不是要求人們必須如此，因此不需要考慮股東投票能力問題。且因其排除了公司經(jīng)營管理事項，所以也無第三人保護問題。但仍有必要強調(diào)的是，股東建議權(quán)制度的初衷是鼓勵股東提出合理議案，并使得其可以借助于公司的財力物力將議案分發(fā)給股東而便于其征求意見［37］267。從美國證監(jiān)會實踐來看，其運行還需要平衡股東訴求與公司經(jīng)營管理的關(guān)系。盡管現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)發(fā)展，使得公司分發(fā)議案的成本可忽略不計，但如果對于議案數(shù)量和內(nèi)容等不加以限制，則可能會拖延股東大會議程導(dǎo)致公司會議組織等成本的增加，甚至可能會擾亂公司業(yè)務(wù)的開展。因此，為了確保股東大會能夠正常召開，在法律政策上可考慮增設(shè)嚴格的程序性要求，如要求較高的持股比例、較長的持股時間，并限制一次性提出的議案數(shù)量、單個議案重復(fù)提出的間隔期和次數(shù)等②如2017 年1 月3 日ST 慧球提議召開股東大會審議1001 項議案［EB/OL］.（2021-06-16）［2023-02-20］.http://company.cnstock.com/company/scp_gsxw/201701/3998297.htm。。就議案內(nèi)容控制而言，可參考美國證監(jiān)會Rule14a-8（i）的做法，其規(guī)定在股東建議案有以下情況時，公司董事會有權(quán)拒絕之：（1）違法；（2）與既有議案沖突；（3）只是出于個人憤怒或者追求特別利；（4）與公司業(yè)務(wù)沒有必然聯(lián)系；（5）超出公司權(quán)力等③正文僅列舉了重要的5 項，而實際上有13 項，可見GEVURTZ F. Corporation law［M］.2 ed.. New York: Thomson reuters，2010：269-277。。

四、作為責(zé)任減免機制的股東投票權(quán)

（一）比較法考察：董事利益沖突交易中的股東可選性投票

從簡化版的經(jīng)濟學(xué)意義上的代理結(jié)構(gòu)看，作為決策權(quán)和意見表達的股東投票權(quán)的功能，均可視為事前或者事后控制董事經(jīng)營決策風(fēng)險。在比較法上，其共同法律特征在于法定性，即法律要求公司（董事）需要準備并確保股東行使投票權(quán)。除此之外，特別是在美國公司實踐中，董事還需要主動在特定的公司活動中征求股東意見。相較于前者之被要求投票（required voting），這種董事主動尋求的股東投票可稱為可選性投票（optional voting）［36］389-392。

董事尋求股東可選性投票，是希望借助于股東投票增強公司行動的合法性和自身決策責(zé)任的減免，因此在功能上可界定為一種董事責(zé)任減免機制。該機制的法理根據(jù)在于股東集體是公司的剩余所有者［18］67，董事相當(dāng)于其法律上的代理人［36］389，［41］。相比于法律上的代理理論，既然作為股東集體之本人已經(jīng)同意作為代理人的董事行動，則不存在侵害本人利益問題，董事自當(dāng)無需承擔(dān)決策責(zé)任。

美國普通法一般會接受這種操作并鼓勵董事這么做［18］81。在其公司法理論中，董事所負義務(wù)通常被歸納為注意義務(wù)和忠實義務(wù)。就注意義務(wù)而言，如果不涉及利益沖突交易，董事決策一般會受到業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護，因此無需再尋求股東投票以減免責(zé)任。忠實義務(wù)主要發(fā)生在利益沖突交易中，董事不受業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護，因此需要另尋避風(fēng)港。實踐中，由于普通法認可，董事在利益沖突交易中會將股東可選性投票視為避風(fēng)港額外地征詢股東意見。

有必要強調(diào)的是，股東在利益沖突交易中的投票僅具有可選擇性而非強制性，而無此投票并不意味著相關(guān)交易無效，這是由其美國法規(guī)則演化歷史決定的。早期英美法嚴格要求董事遵循忠實義務(wù)，認為只要有利益沖突狀態(tài)存在，就會污染所有任何可能的交易［42］。但隨著公司實踐的發(fā)展，特別是認識到利益沖突交易不一定對公司不利，普通法院秉持著“法與時移、禁與能變”的態(tài)度，因應(yīng)社會經(jīng)濟變遷，從原先事前禁止的預(yù)防性規(guī)則，轉(zhuǎn)向事后的公平審查，即引入公平測試（fairness test），只有有悖公平的董事利益沖突交易才無效［43］。在此之中，普通法院進一步鼓勵并贊同以程序公平替代（但并非完全放棄）實質(zhì)公平判斷。程序公平的關(guān)鍵是股東或者同行（針對董事）或者上級（針對非董事的管理人員）之無利害關(guān)系人的獨立評議，限于文章主題，以下僅圍繞股東投票展開。以美國法學(xué)會起草的《公司治理原則：分析與建議》為例，程序公平是指股東在充分披露的基礎(chǔ)上針對董事利益沖突行為（包括了與公司的交易、獲取薪酬、競爭、利用公司機會等）的事前批準或者事后追認①參見ALI Principles of Corporate Governance§§5.02-5.06.。誠如其報告人Marshall A. Small 注釋所提及的，演化的根本動力在于要“與現(xiàn)代商業(yè)生活的需求和實踐保持一致的”②參見ALI Principles of Corporate Governance§5.02 Reporter’s Note.。隨著公司法學(xué)理論研究的深入，特別是受公司合同論的影響，當(dāng)前美國法中董事還可以將范圍特定的非具體的一般性董事利益沖突義務(wù)（如利用公司機會或者從事競爭性活動等）的豁免條款納入公司章程，繼而借助于股東批準而獲得保護③MBCA（2019）§2.02（b）（6）；ALI§5.09；DGCL§102. RAUTERBERG G，TALLEY E. Contracting out of the fiduciary duty of loyalty:an empirical analysis of corporate opportunity waivers［J］.Columbia law review，2017（5）：1075.。

就股東可選性投票的具體法律效果而言，盡管還有爭議［36］390，但美國法院界的主流觀點認為，恰當(dāng)?shù)呐都由瞎蓶|批準，可以獲得至少包括暫時性推定董事盡到了忠實義務(wù)、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、減輕司法審查等在內(nèi)的法律效果。正因如此，自1970 年以來，美國大多數(shù)州公司法已經(jīng)為董事提供了類似的避風(fēng)港規(guī)則④同②。。

有待進一步考察的是，股東可選性投票真的能發(fā)揮這些功能嗎？由于董事利益沖突交易不存在第三人保護問題，故而只需接受股東投票能力測試。與封閉公司不同，公眾公司因為股東人數(shù)較多且小股東存在理性冷漠和集體行動問題，期望其就特定利益沖突交易予以審查并投票不具有現(xiàn)實可行性。這其實也限制了股東可選性投票在公眾公司中的運用。作為非股東一致同意情況下的補救，美國法院發(fā)展出“浪費測試”（waste test）。根據(jù)美國法學(xué)會的總結(jié)性界定，如果股東多數(shù)投票批準的交易涉及處置公司資產(chǎn)，而公司沒有取得對價且無合理的商業(yè)目的，或者所得對價相當(dāng)，不足以使有著正常的健全的商業(yè)判斷的人認為公司值得，那么，這個交易就構(gòu)成了公司資產(chǎn)浪費⑤ALI Principles of Corporate Governance§1.42.。一旦構(gòu)成浪費，除非全體股東一致同意，否則董事就不能因獲得了股東多數(shù)投票而同意而被認為履行了忠實義務(wù)⑥Michelson v.Duncan，407 A.2d 211，224（Del.1979）.。Lewis v. Vogelstein 案即其著例⑦Lewis v.Vogelstein 751 A.2d 879（Del.Ch.1999）.：該案中，納斯達克上市的Mattel，Inc. 公司在1996 年年度股東大會上提出了一份董事股權(quán)激勵計劃并獲得了多數(shù)股東投票通過，法院卻準許原告股東以該項議案構(gòu)成浪費為由提起了派生訴訟。綜上，雖然難以解決公眾公司中股東集體行動困難，但法院借助于“浪費測試”，在一定程度上也能夠減少股東投票不理性的問題，從而確保了股東可選性投票功能的實現(xiàn)。

（二）我國公司中利益沖突交易規(guī)則：功能主義視角的檢視

相比較而言，我國公司法在董事利益沖突交易規(guī)制中主要采取法定股東投票模式?！豆痉ā返?48 條規(guī)定，未經(jīng)股東投票同意董事不得與公司交易、利用公司的商業(yè)機會以及不得與公司競業(yè)競爭；第16 條規(guī)定，公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，必須經(jīng)股東投票；第124 條規(guī)定，上市公司董事關(guān)聯(lián)交易時，在無關(guān)聯(lián)董事不足三人時，應(yīng)交由股東投票。證監(jiān)會、滬深交易所圍繞上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制更傾向于使用股東投票機制，如《上市公司章程指引（2022）》第107 條提及董事會應(yīng)在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)從事關(guān)聯(lián)交易，《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2018）》第10.2.5 條規(guī)定，不論日常關(guān)聯(lián)交易還是非日常關(guān)聯(lián)交易，只要關(guān)聯(lián)交易金額在3000 萬元以上并占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5%以上的交易，均需要股東投票。

在理論解釋上，或許可以認為我國董事利益沖突交易的股東投票控制模式，是民法上作為法律行為理解的代理之利益沖突規(guī)制在公司組織上的復(fù)制和延伸。法律條文的對比似乎可以支持這一觀點，如《公司法》第148 條有關(guān)未經(jīng)股東同意不得與公司交易的規(guī)定，接近于民法典第106 條有關(guān)自我代理規(guī)制的規(guī)定。然而，公司組織中的董事之代理地位，卻因其組織化、常態(tài)化以及職務(wù)性等特征，并非簡單地等同于民法中的代理［44］。簡單復(fù)制給公司法帶來的弊端是董事利益沖突交易中股東投票功能定位不夠清晰。同樣是法律要求的股東投票，此種情形與公司并購有無差別？又或者，無此股東投票的董事利益沖突交易無效嗎？有股東投票就可以使該類交易有效？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（以下簡稱《公司法解釋五》）第1 條已明確僅以股東投票等為由抗辯的，人民法院不予認可，這似乎是回答了第二個問題，但卻又引起另一個疑惑：既然沒有作用，還有必要尋求股東投票嗎？問題的核心是董事利益沖突交易中股東投票權(quán)的功能何在。在此，上述美國法的考察具有借鑒意義。

首先需要明確的是，董事利益沖突交易中的股東投票權(quán)并非決策權(quán)，因此，無股東投票并非無公司行動，董事與公司的利益沖突交易仍可能有效。雖然我國將之規(guī)定在《公司法》中，而體現(xiàn)為法定股東投票權(quán)，但其功能應(yīng)不異于美國法上的選擇性股東投票權(quán)。這在我國法語境下還具有特別意義，即要嚴格區(qū)分董事利益沖突交易法定股東投票權(quán)與公司章程修改、公司并購等法定股東投票權(quán)的功能及其法律效果①既有研究似乎還未注意到兩者之間的功能差異，參見丁勇.董事執(zhí)行股東會決議可免責(zé)性研究［J］.法學(xué)，2020（5）。。

其次，循此功能推導(dǎo)可知，董事利益沖突交易中的股東投票權(quán)，只是董事尋求減免自己可能的決策責(zé)任的程序性控制機制，不能完全排除法院對具體交易的實質(zhì)公平審查。因此，《公司法解釋五》第1 條并未言明的股東投票權(quán)的正向功能仍然成立，即能夠?qū)е屡e證責(zé)任倒置和減輕對董事決策的司法審查等效果。在具體的訴訟中，這意味著主張董事利益沖突交易有效力瑕疵者，負有證明并說服法官接受交易實質(zhì)上有悖公平的義務(wù)。

再次，就法院應(yīng)當(dāng)如何審查實質(zhì)公平而言，美國法上的“浪費測試”也具有借鑒意義。具體而言，法院在審查具體交易時，不僅要考慮交易對價是否公允，還應(yīng)當(dāng)考慮對于公司而言是否具有商業(yè)上的合理性。之所以不能僅以價格公允作為判斷標準，是因為公司在本質(zhì)上不僅僅只是集合財產(chǎn)，更是一個持續(xù)性的商業(yè)組織。以從董事購買不動產(chǎn)為例，即使交易價格合理，但如果對公司并無商業(yè)利益，則仍然不能滿足相應(yīng)測試②參見ALI Principles of corporate governance comment to§5.02（a）（2）（A）.。

最后，還應(yīng)當(dāng)予以強調(diào)的是，鑒于我國與美國資本市場及其法律制度的不同，上述結(jié)論在我國上市公司范疇內(nèi)尤其應(yīng)當(dāng)做必要限縮。與美國不同，我國上市公司中股權(quán)相對集中，股東大會的召開不以多數(shù)股東到會為前提，小股東理性冷漠，致使現(xiàn)實中更多的是大股東在主導(dǎo)和代表股東投票。在此情形下，即使不考慮股東投票能力問題，代表少數(shù)股份的少數(shù)股東出席的到會多數(shù)決并不能反映全體股東的多數(shù)意見，其合法性客觀上會因為代表性不足應(yīng)被減等。因此，我國上市公司中的股東投票權(quán)并不能如同美國法那樣獲得正當(dāng)性。

結(jié)語

整體而論，股東投票權(quán)的三個功能類型可以構(gòu)成一個邏輯閉環(huán)：從董事被要求召集股東投票而被控制決策風(fēng)險到董事主動尋求股東投票以減免自己決策責(zé)任；從股東事前分享決策權(quán)來積極控制董事決策風(fēng)險到股東事后借意見表達來推行“軟法”治理。之所以如此，是因為它們并非理性主義整體設(shè)計的產(chǎn)物，而是公司法隨著公司在經(jīng)濟社會中的地位躍遷而不斷尋求穩(wěn)定均衡的結(jié)果，具有典型的“回應(yīng)型法”特征，因此是演化理性的。在此意義下，文章更多是基于理性對其進行歸納和總結(jié)（見圖1）。

圖1 股東投票權(quán)的功能類型

我國公司法由于歷史和繼受呈現(xiàn)出“拼湊”“混搭”風(fēng)格［45］。功能各異的股東投票權(quán)被法律所要求而具有表面上同一的形式性特征，甚至被規(guī)定在同一條文中。功能主義分析框架能鑒別和厘清各中差異，因此具有理論和實踐意義。一言以蔽之，我們有必要從功能視角對股東投票權(quán)進行類型化研究，并結(jié)合現(xiàn)實對其進行實效檢測，以確保法律功能的真正實現(xiàn)。