許迪

摘? ?要：我國是實行外匯管理制度的國家，為實現(xiàn)有效管理，我國有關(guān)法律曾規(guī)定，未經(jīng)外匯管理部門審批的跨境擔(dān)保合同無效。在早期實踐中，司法裁判者多援引法律規(guī)避或公共秩序保留，通過排除本應(yīng)予以適用的域外法，以適用中國法，進而實現(xiàn)前述規(guī)定欲使合同無效之目的。2010年，國際私法意義上的強制性規(guī)定經(jīng)由《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》入法，并作為法律規(guī)避或公共秩序保留的有效制度替代，成為司法裁判者處理涉外擔(dān)保糾紛時的必要手段。近年來，隨著國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)范的完善，并基于人民幣走向自由兌換的國際化發(fā)展趨勢，我國對于跨境擔(dān)保合同的審批要求不再被認定為影響合同生效的效力性強制性規(guī)定，而該項規(guī)定在涉外司法實踐中亦不再被認定為國際私法意義上的強制性規(guī)定。

關(guān)鍵詞：外匯管理制度；跨境擔(dān)保；合同效力；強制性規(guī)定；國際私法

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2023.09.007

中圖分類號：D997.1? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ?文章編號：1003－9031（2023）09－0074－12

一、問題的引入：跨境擔(dān)保合同及其效力認定路徑探討

（一） 跨境擔(dān)保：早期以“內(nèi)保外貸”為主

所謂“跨境擔(dān)?！?，一般是指擔(dān)保人在履行擔(dān)保義務(wù)時可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權(quán)跨境轉(zhuǎn)移等國際收支交易的擔(dān)保行為①。具體而言，依據(jù)擔(dān)保當(dāng)事各方的注冊地，跨境擔(dān)?？煞譃閮?nèi)保外貸、外保內(nèi)貸以及其他形式的跨境擔(dān)保①。通過梳理我國針對外匯管理與跨境擔(dān)保所出臺的相關(guān)規(guī)定可知，我國早期的法律文件以規(guī)制“內(nèi)保外貸”為主（見表1）。

表1中，中國人民銀行與國家外匯管理局分別于1987年和1996年、1991年和1997年制定四份文件，均為關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)制。進而，參考1980年的《中華人民共和國外匯管理暫行條例》（已失效）的各章名稱與具體條文表述，可知該條例同樣以規(guī)制境內(nèi)主體的行為為主。其后，國務(wù)院于1996年頒布《中華人民共和國外匯管理條例》（已被修改）表示：該條例適用于境內(nèi)機構(gòu)與個人的外匯收支及經(jīng)營活動。2008年，國務(wù)院將該條例進行修訂，并在適用范圍上將境外主體在境內(nèi)的外匯收支及經(jīng)營活動括至其中②。2014年，國家外匯管理局在《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》中對此予以進一步明確③。

（二） 制度選擇：跨境擔(dān)保合同的效力認定路徑探討

在法律規(guī)制層面，我國早期針對跨境擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定主要集中在“內(nèi)保外貸”。而司法實踐中，法院亦受理了大量的對外擔(dān)保糾紛案件。常見情形為：境內(nèi)主體（擔(dān)保人）為境內(nèi)外其他主體（債務(wù)人）與境外主體（債權(quán)人，多為境外銀行）之間簽署的借（貸）款合同提供可能涉及外匯收支的擔(dān)保，卻因該對外擔(dān)保合同未能滿足國家外匯管理制度下的審批管理要求，從而引發(fā)擔(dān)保合同效力爭議①（見圖1）。

一般而言，司法裁判者在處理涉外民事糾紛時，應(yīng)先就所涉糾紛進行定性與識別，進而依據(jù)確定的案由適用相應(yīng)的沖突規(guī)范，并確定應(yīng)予適用的準(zhǔn)據(jù)法。但依國際私法相關(guān)理論，若一國為維護其涉政治、經(jīng)濟、文化、社會等領(lǐng)域的重大公共利益，可援引法律規(guī)避、公共秩序保留或強制性規(guī)定等相關(guān)制度，以排除域外法的適用，從而直接適用內(nèi)國法規(guī)范。

我國是實行外匯管理制度的國家，在過去司法實踐中，針對前述跨境擔(dān)保糾紛的常見情形，法院常以強制性規(guī)定為由、直接適用我國法律予以調(diào)整。在該制度于2010年經(jīng)由《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）入法之前，法院則多以法律規(guī)避制度或公共秩序保留制度作出相應(yīng)裁判。近年來，由于國家在跨境擔(dān)保外匯管理方面的相關(guān)調(diào)整，實踐中也逐漸呈現(xiàn)法院不再將其有關(guān)規(guī)定認定為國際私法意義上的強制性規(guī)定之傾向。有鑒于此，本文擬就強制性規(guī)定入法前后的沖突規(guī)范以及國家針對跨境擔(dān)保外匯管理所適時調(diào)整的實體規(guī)范進行梳理，以分析國際私法意義上的強制性規(guī)定在我國跨境擔(dān)保合同的效力認定演進過程中的緣起、籠罩與身退。

二、緣起：法律規(guī)避與公共秩序保留的困境

邏輯上講，司法裁判者在處理涉外民事糾紛時，應(yīng)先行確認沖突規(guī)范，并經(jīng)其指引適用相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法；或適用國際私法的特別制度，排除域外法的適用，直接適用內(nèi)國法。但鑒于跨境擔(dān)保外匯管理實體規(guī)范之復(fù)雜程度，本部分將優(yōu)先就國際私法意義上的強制性規(guī)定入法前的實體規(guī)范發(fā)展進行介紹。

（一） 強制性規(guī)定入法前的實體規(guī)范發(fā)展

由于外匯管理涉及行政法律規(guī)制、跨境擔(dān)保合同涉及民事法律規(guī)制，故而，在國際私法意義上的強制性規(guī)定入法之前，我國就這一問題所制定的實體規(guī)范文件較為復(fù)雜，其制定主體與效力位階也各不相同（見表2）。

由表2可知，就跨境擔(dān)保的相關(guān)規(guī)制而言，我國早期僅就對外擔(dān)保合同提出備案、登記或批準(zhǔn)的相關(guān)要求。中國人民銀行于1996年制定的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（已失效）首次就跨境擔(dān)保合同的效力認定予以規(guī)制。根據(jù)該文件，未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效①。其后，最高人民法院于2000年將這一規(guī)定寫入《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》①（已失效，以下簡稱《擔(dān)保法解釋》），使得該項規(guī)定的性質(zhì)由部門規(guī)章轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ń忉?，并具有了法律效力。此外，值得注意的是，雖然1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（已失效）中已出現(xiàn)“強制性規(guī)定”之表述②，但該“強制性規(guī)定”僅為內(nèi)國實體法層面的規(guī)制，且指的是可阻卻合同效力的效力性強制性規(guī)定③，并非為實現(xiàn)管理需要而設(shè)的管理性強制性規(guī)定，亦非前文所述國際私法意義上的“強制性規(guī)定”。

綜上，在國際私法意義上的強制性規(guī)定于2010年入法前，我國針對跨境擔(dān)保合同之效力認定的法律規(guī)范為：提供對外擔(dān)保，須經(jīng)外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)或登記，未經(jīng)批準(zhǔn)或登記的對外擔(dān)保合同無效。該項規(guī)定為效力性強制性規(guī)定。

（二） 強制性規(guī)定入法前的沖突規(guī)范發(fā)展

在對外擔(dān)保合同糾紛的司法實踐中，當(dāng)事人有時會合意選擇域外法作為準(zhǔn)據(jù)法。如前所述，在國際私法意義上的強制性規(guī)定于2010年經(jīng)由《法律適用法》入法之前，司法裁判者多使用法律規(guī)避或公共秩序保留等制度，來認定該種未經(jīng)批準(zhǔn)或登記的對外擔(dān)保合同無效。

其中，“法律規(guī)避”是指在涉外民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人故意改變或制造某種連結(jié)點，以規(guī)避依據(jù)沖突規(guī)范而本應(yīng)予以適用的法律。這一制度首次規(guī)定在1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已失效，以下簡稱《民通意見》）中④。而“公共秩序保留”，亦稱“公共政策”，是指若法院適用依其沖突規(guī)范所指向的域外準(zhǔn)據(jù)法時，其適用結(jié)果會與當(dāng)?shù)氐墓怖嫦嗟钟|，則該法院可予以排除適用。該項制度首次規(guī)定在1986年的《中華人民共和國民法通則》（已失效，以下簡稱《民法通則》）中⑤。

（三） 強制性規(guī)定入法對司法實踐的意義

根據(jù)強制性規(guī)定入法前的實體規(guī)范，未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效。該項規(guī)定作為內(nèi)國實體法規(guī)范，被擴展適用于涉外民事關(guān)系，這反映出立法者旨在將其設(shè)為“絕對強制性法律”并排除域外法適用之意圖。然而，我國早期司法實踐雖以法律規(guī)避與公共秩序保留作為制度替代①，但其適用理由與法理邏輯卻值得商榷。

就法律規(guī)避而言，首先，該制度要求具備主觀要件，即當(dāng)事人需具有主觀故意性。其次，在適用法律規(guī)避的過程中，法院在事實上需要對域外法加以考慮，即當(dāng)事人規(guī)避法律的客觀結(jié)果是否已實現(xiàn)。而在實踐中，當(dāng)事人在跨境擔(dān)保合同中約定適用域外法，又在糾紛發(fā)生后起訴至我國內(nèi)地人民法院請求裁斷，此種行為很難證明其具有主觀規(guī)避之故意。同時，“未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效”表明我國立法者主張“強勢”且直接適用該項規(guī)定的立法目的，亦并不關(guān)照域外法之適用結(jié)果。故此，過往司法實踐援引《民通意見》（已失效）第194條以排除域外法適用的做法是對法律規(guī)避制度的錯誤理解。

就公共秩序保留而言，該項制度所發(fā)揮的功能為“安全閥”（safety valve），只是國際私法基本原則的例外，必須嚴格限制其適用，否則便會出現(xiàn)“例外吃掉原則”的情況，動搖國際私法體系的根基。鑒于實踐中大量出現(xiàn)的對外擔(dān)保糾紛案件，高頻適用該制度必定不妥。是故，過往司法實踐援引《民法通則》（已失效）第150條以排除域外法適用的做法亦受到諸多批評，被認為是對公共秩序保留條款的濫用。

可見，為實現(xiàn)直接適用我國法律認定跨境擔(dān)保合同效力之目的，無論是法律規(guī)避，還是公共秩序保留，兩項制度在此情境下均不適宜。面對司法實踐之困境，作為新制度的強制性規(guī)定亦由此在我國的國際私法體系中緣起。所謂“強制性規(guī)定”是指一國為加強對于某些特定法律關(guān)系的干預(yù)而制定的具有強制力的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范可以無需經(jīng)過沖突規(guī)范的指引便直接適用，故該項制度亦稱“直接適用的法”。承載“強制性規(guī)定”入法的《法律適用法》②于2011年4月1日施行。“汕頭海洋案”展示了強制性規(guī)定入法之于司法實踐的重大意義③。

“汕頭海洋案”的基本案情與前述常見情形相似：內(nèi)地法人汕頭海洋（集團）公司與內(nèi)地自然人李國俊，為某香港公司向中國銀行（香港）有限公司申請的貸款出具擔(dān)保，其擔(dān)保書約定受香港特別行政區(qū)法律管轄，但未經(jīng)國家外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)。該案一審作出的時間為2010年11月17日，彼時，《法律適用法》雖已頒布，卻并未施行。因此，作為一審法院的廣東省高級人民法院沿用過往司法實踐的做法，同時援引法律規(guī)避與公共秩序保留以排除香港法之適用，進而適用我國內(nèi)地《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條，認定案涉對外擔(dān)保合同無效。隨后，該案兩位境內(nèi)擔(dān)保人上訴至最高人民法院。該案二審的作出時間為2012年1月17日，此時，《法律適用法》已開始施行。由于案涉糾紛發(fā)生于強制性規(guī)定入法前，其溯及力問題亦需相應(yīng)解決。關(guān)于這一問題，最高人民法院曾于2010年12月2日，即《法律適用法》頒布后不久，就其適用發(fā)布有關(guān)通知：若行為發(fā)生時相關(guān)法律并無規(guī)定，可參照適用《法律適用法》的規(guī)定①。就此，最高人民法院參照適用案涉行為發(fā)生時尚未入法的“強制性規(guī)定”，將此前確立的“未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效”之規(guī)定認定為我國內(nèi)地法律的強制性規(guī)定，并直接適用該項規(guī)定認定案涉合同無效，而當(dāng)事人約定適用的香港法則不再予以考慮。

相比法律規(guī)避，強制性規(guī)定并不要求當(dāng)事人具有主觀故意之意圖；相比法律規(guī)避與公共秩序保留，強制性規(guī)定亦無需關(guān)照經(jīng)由沖突規(guī)范指引的域外法，即可徑直適用內(nèi)國法的相關(guān)規(guī)定。該項制度起源于20世紀(jì)30年代涉德國外匯管制法的相關(guān)訴訟，并于20世紀(jì)50年代為西歐現(xiàn)代福利國家的國際私法制度所廣泛采納。對此，高曉力（2013）法官亦指出，我國外匯管理制度方面的法律規(guī)定當(dāng)屬我國法律的強制性規(guī)定，自應(yīng)得到直接適用，與當(dāng)事人是否選擇無涉。強制性規(guī)定之入法，有利于妥善解決過往類案司法實踐中法官面臨的法律適用難題。

三、籠罩：強制性規(guī)定入法后的保守與創(chuàng)新

如前所述，強制性規(guī)定的入法，為我國司法實踐中跨境擔(dān)保合同的效力認定困境提供了有效的解決路徑。自強制性規(guī)定入法后，便被廣為適用。其后，關(guān)于跨境擔(dān)保合同的效力認定問題，其沖突規(guī)范與實體規(guī)范亦有各自相應(yīng)的發(fā)展。

（一） 強制性規(guī)定入法后的沖突規(guī)范發(fā)展

強制性規(guī)定之入法，是我國國際私法立法首次就該制度予以明確，亦被視為《法律適用法》的一大亮點。然而，由于相關(guān)規(guī)定過于簡單，且彼時我國理論界與實務(wù)界對強制性規(guī)定的認識研究亦不深入，以致司法實踐中時有出現(xiàn)該項規(guī)定被錯誤擴張適用的情形②。有鑒于此，最高人民法院于2012年12月28日公布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法解釋一》），明確將涉及外匯管理等金融安全的涉外糾紛列為強制性規(guī)定的主要情形③。

其后，最高人民法院民四庭負責(zé)人又于2013年1月6日就《法律適用法解釋一》進行答記者問，并予以進一步闡釋：不同于國內(nèi)法意義上的效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，國際私法意義上的強制性規(guī)定是國家在涉外民商事領(lǐng)域加強對于社會經(jīng)濟生活干預(yù)的表現(xiàn)，包含了本國社會公共利益的考量，為此應(yīng)從立法目的上予以考察，并嚴格、謹慎適用。這為司法裁判者提供了更為細致的指引。有鑒于此，一般而言，只有涉及重大公共利益的國內(nèi)強制性規(guī)定才有可能構(gòu)成國際私法意義上的強制性規(guī)定。因此，僅為實現(xiàn)管理需要而設(shè)的管理性強制性規(guī)定很難被認定為是國際私法意義上的強制性規(guī)定，而可阻卻合同效力的效力性強制性規(guī)定則應(yīng)視具體情況而認定。

（二） 強制性規(guī)定入法后的實體規(guī)范發(fā)展

自強制性規(guī)定入法后，在涉跨境擔(dān)保合同的實體性規(guī)范中，經(jīng)由《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條確立的“未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效”與強制性規(guī)定可謂是“里應(yīng)外合、相得益彰”。然而，就這一效力性強制性規(guī)定。有觀點認為，外匯管理的目的主要是外債統(tǒng)計與監(jiān)測，旨在維護外匯管理秩序，違反其相關(guān)規(guī)定并非嚴重威脅社會公共利益的行徑，不宜直接認定合同無效。有鑒于此，國家外匯管理局于2014年發(fā)布《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》，就該項規(guī)定進行了修改：此前有關(guān)跨境擔(dān)保的審批要求不再構(gòu)成合同的生效要件①，即不再將其認定為效力性強制性規(guī)定，而是管理性強制性規(guī)定②。然而，該項文件的效力位階僅為部門規(guī)章，彼時，以司法解釋的形式存在于《擔(dān)保法解釋》（已失效）的第6條的“未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效”仍舊具有法律效力。二者之間存在一定的法律適用沖突。

（三） 司法實踐基于法律規(guī)范發(fā)展的保守與創(chuàng)新

由于前述實體規(guī)范的發(fā)展及其引致的法律適用沖突，司法實踐中，不同的裁判者亦就此分別選擇了保守或創(chuàng)新的不同做法。

2017年6月28日，由廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院審理的“鴻某國際包裝案③”就該項新規(guī)定給予了較為積極的回應(yīng)。在該案中，主審法院認為，國家外匯管理局已于《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》中明確，境內(nèi)擔(dān)保人是否履行了相關(guān)登記或備案等手續(xù)，不影響案涉合同的效力。該項規(guī)定應(yīng)為管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定，如境內(nèi)擔(dān)保人未能遵守，應(yīng)由國家外匯管理局科以行政處罰。因此，就跨境擔(dān)保合同的效力認定而言，我國有關(guān)法律已不存在國際私法意義上應(yīng)予直接適用的強制性規(guī)定，案涉合同可適用當(dāng)事人約定的香港法審理。同時，主審法院亦致函國家外匯管理局深圳分局，就這一問題是否屬于涉及國家金融安全的強制性規(guī)定進行咨詢。國家外匯管理局深圳分局的回函亦支持了主審法院的主張。筆者以為，雖然國家外匯管理局深圳分局亦認可該項新規(guī)定之管理性，但其與《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條之間的沖突卻仍舊存在。不過，即便如此，“鴻某國際包裝案”亦是裁判者在司法實踐上基于涉跨境擔(dān)保合同效力問題之新規(guī)定的重大創(chuàng)新。

同年，2017年12月26日，時隔半年以后，由河北省高級人民法院審理的“河北四方通信案”①卻選擇了相對保守的做法。在該案中，主審法院認為，盡管案涉擔(dān)保書中約定受香港法解釋和管轄，但在我國內(nèi)地法律有強制性規(guī)定的情況下，法院應(yīng)當(dāng)直接適用該強制性規(guī)定。不過，主審法院在確認適用我國內(nèi)地法律后，亦援引《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條認可了案涉合同效力。就此，筆者以為，除前述法律適用的沖突外，從法源的效力位階來看，根據(jù)《法律適用法解釋一》的相關(guān)條文，應(yīng)予直接適用的強制性規(guī)定的來源限于我國涉外法律及行政法規(guī)，而《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》的效力位階僅為部門規(guī)章；依其法律適用的證成而言，主審法院既已援引《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條，即應(yīng)同樣接受該項規(guī)定為管理性強制性規(guī)定的結(jié)論。因此，在認可《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條的邏輯之下，應(yīng)進而認可該項規(guī)定無損于社會重大公共利益。而主審法院卻將其認定為應(yīng)予國際私法意義上直接適用的強制性規(guī)定，筆者認為這存在證立矛盾。

雖然強制性規(guī)定入法后，確為過往司法實踐之困境提供了有效的應(yīng)對之策。但其后不久，關(guān)于跨境擔(dān)保合同之效力認定的實體性規(guī)范亦取得從效力性強制性規(guī)定演變?yōu)楣芾硇詮娭菩砸?guī)定的突破性進展。誠然，出自部門規(guī)章的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條與作為司法解釋且具有法律效力的《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條之間的沖突不能忽視，但國家外匯管理局相比最高人民法院，其對于國際收支交易的研判更具專業(yè)性。而且，如前所述，《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條中“未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同無效”的規(guī)定本身便吸收自中國人民銀行《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（已失效）第17條。實踐中，除前述“鴻某國際包裝案”與“河北四方通信案”外，雖亦有諸多案例采納《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條的新規(guī)定②，但仍有部分案例依據(jù)《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條裁判③，尺度不一，較為混亂。

此外，就國際私法意義上的強制性規(guī)定而言，作為直接適用的法，其本身就受制于內(nèi)國實體性規(guī)范的發(fā)展。如前所述，直接適用的強制性規(guī)定與國家對于社會經(jīng)濟生活的管理與干預(yù)有關(guān)，應(yīng)結(jié)合立法目的進行考察?？梢?，國際私法意義上的強制性規(guī)定的認定取決于法律規(guī)制與經(jīng)濟發(fā)展，并非一成不變。

綜上，就跨境擔(dān)保合同的效力認定問題，在法律規(guī)制層面，雖然《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條已將外匯管理與跨境擔(dān)保交易合同的有效性判定脫鉤①，但該項新規(guī)定卻與具有法律效力的《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條存在沖突，而這一沖突又與類案涉外糾紛是否應(yīng)予直接適用國際私法意義上的強制性規(guī)定息息相關(guān)。有鑒于前述沖突，在司法實踐中，各地法院就未經(jīng)批準(zhǔn)的跨境擔(dān)保合同是否有效也存在著分歧。進一步，即便認可該類合同效力，不同法院亦就該項規(guī)定是否仍屬國際私法意義上直接適用的強制性規(guī)定存在不同認定。由此可見，在《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》施行后，跨境擔(dān)保合同效力的法律適用問題，亟待相應(yīng)的確定與統(tǒng)一。

四、身退：國內(nèi)法律規(guī)范完善與外匯管理制度變革

如前所述，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》的施行，為涉跨境擔(dān)保合同效力的實體性規(guī)范與沖突規(guī)范的法律適用帶來一定困境，這一問題在2020年基于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及相關(guān)司法解釋的出臺而得以解決。同時，在人民幣走向國際化的背景之下，最高人民法院的近期實踐亦昭示著國際私法意義上強制性規(guī)定的適用在跨境擔(dān)保合同效力領(lǐng)域的功成身退。

（一） 國內(nèi)法律規(guī)范完善：法律適用沖突得以解決

2020年5月28日，我國首部《民法典》問世。同年12月29日，最高人民法院公布了《關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》，該文件目錄中第9號文件的《擔(dān)保法解釋》（已失效）亦因之廢止。其后不久，最高人民法院又于12月31日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》，這一司法解釋并未再就跨境擔(dān)保合同的效力認定予以規(guī)制。

因此，在國內(nèi)法層面，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條與《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條之間的法律適用沖突已不存在。雖然《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》僅為部門規(guī)章，但由于不存在與之相沖突的法律規(guī)范，其第29條所指向的管理性強制性規(guī)定，亦可在案涉糾紛適用我國內(nèi)地法律時被當(dāng)然適用。而在國際私法層面，作為舊制度的《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條已被廢止，作為新制度的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條僅將跨境擔(dān)保合同的審批要求認定為管理性強制性規(guī)定，顯然不再屬于涉外民事糾紛中應(yīng)予直接適用的強制性規(guī)定。且《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》僅為部門規(guī)章，并不符合《法律適用法解釋一》中關(guān)于“法律、行政法規(guī)”的要求。由此，就法律規(guī)范而言，認定跨境擔(dān)保合同效力的法律適用困境在實體性規(guī)范與沖突規(guī)范層面均已得到妥善解決。

（二）外匯管理制度變革：人民幣走向自由兌換

除國內(nèi)法律規(guī)范完善外，在國際貨幣體系中，自2016年10月1日起，人民幣被認定為第五種可自由使用貨幣，并與美元、歐元、日元和英鎊一道構(gòu)成特別提款權(quán)貨幣籃子。該項突破推動人民幣進一步走向國際化。面對這一國際金融局勢之變化，司法實踐中，“中國長城資產(chǎn)案”①就此給予了積極的回應(yīng)。

該案一審判決由貴州省高級人民法院于2020年6月30日作出。在一審判決中，貴州省高級人民法院表示，雖然我國實行外匯管理制度且《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條明確對外擔(dān)保未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登記無效，然而我國的外匯管理制度是延著人民幣走向自由兌換這一路徑開始演變歷程的，實行人民幣資本項目自由兌換是外匯管理制度改革的目標(biāo)。此外，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條表明，未經(jīng)批準(zhǔn)的跨境擔(dān)保行為實質(zhì)上不會涉及國家外匯管理秩序，并不構(gòu)成對我國社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的違反。故案涉合同糾紛應(yīng)適用當(dāng)事人約定的香港法進行審理，且案涉合同依據(jù)香港法為有效。隨后，該案境內(nèi)擔(dān)保人上訴至最高人民法院，由于未在規(guī)定時間內(nèi)交納二審訴訟費，最高人民法院于2020年11月13日裁定按撤回上訴處理②。之后，該案境內(nèi)擔(dān)保人又啟動審判監(jiān)督程序。2022年6月21日，最高人民法院針對該案作出再審裁定，認定原審法院適用當(dāng)事人約定的香港法并無不當(dāng)。可見，隨著國內(nèi)法律規(guī)范完善與人民幣走向自由兌換的國際化進程，國際私法意義上的強制性規(guī)定在法律規(guī)制與司法實踐中，已從跨境擔(dān)保合同的效力認定中功成身退。

五、結(jié)語：我國跨境擔(dān)保合同的效力認定演進

早期，為實現(xiàn)外匯管理之目的，我國將未經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)的跨境擔(dān)保合同認定為無效，并援引法律規(guī)避或公共秩序保留以排除域外法的適用，從而實現(xiàn)直接適用前述無效規(guī)定之目的。然而，在司法實踐中，裁判者逐漸意識到適用法律規(guī)避或公共秩序保留以排除域外法的做法不甚妥當(dāng)，作為一項新制度，國際私法意義上的強制性規(guī)定也由此緣起。

自國際私法意義上的強制性規(guī)定于2010年經(jīng)由《法律適用法》入法后，便作為法律規(guī)避或公共秩序保留的有效制度替代，被廣為適用。其后，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條將跨境擔(dān)保合同的審批要求更改為管理性強制性規(guī)定，不再認定為效力性強制性規(guī)定，這本是實體法規(guī)范的有力突破。然而，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》的效力位階僅為部門規(guī)章，這與具有法律效力的《擔(dān)保法解釋》（已失效）第6條的舊有規(guī)定存在沖突。面對這一法律規(guī)制層面的沖突，司法實踐中，是否繼續(xù)援引國際私法意義上的強制性規(guī)定排除域外法的適用以及如何認定未經(jīng)審批的跨境擔(dān)保合同效力，亦在不同裁判者之間存在爭議。

2020年底，《擔(dān)保法解釋》（已失效）廢止，《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第29條所指向的管理性強制性規(guī)定得以有效確立，前述沖突在法律規(guī)制層面上得以解決。此外，人民幣在國際貨幣體系中逐漸走向自由兌換，未經(jīng)審批的跨境擔(dān)保行為在實質(zhì)上將不再涉及國家外匯管理秩序，國際私法意義上的強制性規(guī)定亦因此功成身退。未來，在認定未經(jīng)審批的跨境擔(dān)保合同效力時，裁判者將不再適用強制性規(guī)定制度直接排除域外法的適用，而應(yīng)依據(jù)沖突規(guī)范，適用相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，并依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法確認有關(guān)合同效力。

（責(zé)任編輯：張恩娟）

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收稿日期：2023-06-25

作者簡介：許 迪（1996-），女，河北邢臺人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生。

①見《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第2條：“本規(guī)定所稱的跨境擔(dān)保是指擔(dān)保人向債權(quán)人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔(dān)保合同約定履行相關(guān)付款義務(wù)并可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權(quán)跨境轉(zhuǎn)移等國際收支交易的擔(dān)保行為?！?/p>

①見《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第3條：“按照擔(dān)保當(dāng)事各方的注冊地，跨境擔(dān)保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔(dān)保。內(nèi)保外貸是指擔(dān)保人注冊地在境內(nèi)、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境外的跨境擔(dān)保。外保內(nèi)貸是指擔(dān)保人注冊地在境外、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境內(nèi)的跨境擔(dān)保。其他形式跨境擔(dān)保是指除前述內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸以外的其他跨境擔(dān)保情形。”

②見《中華人民共和國外匯管理條例》（2008修訂）第4條：“境內(nèi)機構(gòu)、境內(nèi)個人的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動，以及境外機構(gòu)、境外個人在境內(nèi)的外匯收支或者外匯經(jīng)營活動，適用本條例?！?/p>

③即前述《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》第3條。

①如：汕頭海洋（集團）公司、李國俊與中國銀行（香港）有限公司擔(dān)保合同糾紛案，最高人民法院（2011）民四終字第17號民事判決書；香港上海匯某銀行有限公司訴鴻某國際包裝制品有限公司等金融借款合同糾紛案，廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院（2016）粵0391民初611號民事判決書；香港上海匯豐銀行有限公司與河北四方通信設(shè)備有限公司金融借款合同糾紛案，河北省高級人民法院（2017）冀民初17號民事判決書等。

①見《國家外匯管理局有關(guān)負責(zé)人就〈跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定〉答記者問》（2014年5月19日）。對此，該負責(zé)人表示：“外匯局基于國際收支統(tǒng)計法定職責(zé)的匯兌登記，在目的和效力上均不同于行業(yè)主管部門的確認登記，不作為擔(dān)保生效或?qū)沟谌说囊?。?/p>

①見中國長城資產(chǎn)（國際）控股有限公司與鄧杰、張岳保證合同糾紛案，貴州省高級人民法院（2019）黔民初13號一審民事判決書；鄧杰與張岳等保證合同糾紛案，最高人民法院最高法民申165號再審民事裁定書。（注：中國裁判文書網(wǎng)也僅列明再審案號為“最高法民申165號”，并無年份，故此處并非筆者疏漏。）

②見鄧杰、張岳保證合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民終1133號二審民事裁定書。