樓秋然

可選式公司治理結(jié)構(gòu)并非“有的選”如此簡單。真正的可選式公司治理結(jié)構(gòu)立法，還應當做到“選擇多”“差異大”和“有指引”

在經(jīng)歷2013年和2018年的兩次局部修改之后，《中華人民共和國公司法》在2021年開啟了新一輪的全面修訂。而在眾多或宏觀或微觀的改革之中，可選式公司治理結(jié)構(gòu)的引入無疑最為引人關(guān)注。無論是公司法修訂草案的一次審議稿抑或是二次審議稿，均規(guī)定公司可以在董事會下設(shè)審計委員會之后不再保留監(jiān)事會。據(jù)此，未來中國公司可以根據(jù)自身的特殊治理需求，在“美國式”的單層委員會和“日本式”的雙層委員會兩種治理結(jié)構(gòu)中作出選擇，甚至進行來回切換。在私法領(lǐng)域，立法者做出“賦權(quán)性”（Enabling）的制度安排、為私人秩序（Private?Ordering）創(chuàng)造更多空間當然值得贊同。然而，厘清可選式公司治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)緣由并進行妥當?shù)牧⒎ū磉_則是同樣重要的課題。有鑒于此，本文擬圍繞此兩項問題進行簡要論述，以期為正在進行的中國公司法修改提供助力。

可能的緣由：比較法經(jīng)驗和本土需求

順應比較法上所形成的國際趨勢，當然是公司法修訂草案引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)的一大緣由。就類型而言，比較法上的立法例可以主要分為三類，即以日本公司法為典型的“明示”的可選式、以美國特拉華州為典型的“默示”的可選式和以德國為典型的“事實上”的可選式。在2002年商法改革之前，日本公司治理一直遵循雙層委員會制的路徑，亦即在股東會下平行設(shè)置董事會和監(jiān)事會，并由后者負責監(jiān)督董事會及管理層。而在2002年之后，盡管在董事會下屬委員會的設(shè)置上發(fā)生反復，日本公司法通過法律條文“明示”確立了“審計委員會”與“監(jiān)事會”二選一的公司治理結(jié)構(gòu)。這一改革被普遍視為日本偏離“關(guān)系型”公司治理而向安格魯-撒克遜式公司法趨同的例證。美國特拉華州公司法有關(guān)可選式公司治理的賦權(quán)則相對隱晦。一般認為，特拉華州普通公司法第141條（a）款的規(guī)定，確立了不可動搖的單層制、以董事會為公司權(quán)力中心的公司治理結(jié)構(gòu)。但是該款本身有關(guān)“章程大綱（Certificate?of?Incorporation）另有規(guī)定的除外”的表述，卻為可選式公司治理結(jié)構(gòu)預留了后門。只要投資者愿意、章程大綱作出規(guī)定，不僅董事會的權(quán)限可以被限縮，甚至可以完全取消董事會，而且公司也可以另行設(shè)置其他公司機關(guān)來分享董事會的職權(quán)。與日本、美國特拉華州不同，德國公司法本身并未明示或者默示地賦權(quán)可選式公司治理結(jié)構(gòu)。一方面，德國公司法強制性地在公司內(nèi)部確立了雙層委員會制；另一方面，對于職工人數(shù)超過2000人的公司，德國公司法強制要求選舉地位高于董事會的監(jiān)事會中應有一半成員由職工選舉產(chǎn)生。然而，歐洲公司（Societas?Europea）這一特殊商事組織形態(tài)的出現(xiàn)，使得可選式公司治理結(jié)構(gòu)在事實上成為可能。盡管其設(shè)立存在諸多限制性條件，但是根據(jù)歐盟指令，一旦歐洲公司滿足指令的要求而得到設(shè)立，則歐盟各成員國均應承認其合法性。由此，德國投資者可以在歐盟其他成員國（例如意大利和法國）依當?shù)毓痉ㄔO(shè)立歐洲公司，從而在事實上選出雙層委員會和雇員共決制（Codetermination）。當然，在以上三大法域，可選式公司治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)有其個性化的原因：在日本，可選式公司治理結(jié)構(gòu)被視作促使日本經(jīng)濟更具國際競爭力的一項政策工具；在美國，可選式公司治理結(jié)構(gòu)乃是其賦權(quán)型公司立法哲學的當然表現(xiàn)；在德國或者說歐盟，可選式公司治理結(jié)構(gòu)，則是克服歐盟法律統(tǒng)一化阻力的權(quán)宜之計。然而不可否認的是，可選式公司治理日益受到理論與實務(wù)界的追捧，也有公司法中一項規(guī)范性共識的助力：好的公司治理應當是因公司而異，為公司治理保留彈性，更好地促進經(jīng)濟效率。

在比較法經(jīng)驗之外，中國公司法特有的本土需求，則是引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)更為重要的驅(qū)動因素。首先，廣受詬病的監(jiān)事會制度，促使立法者必須尋找其他可資借鑒的制度資源。根據(jù)現(xiàn)行公司法，除規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的有限公司之外，公司必須設(shè)置監(jiān)事會以對董事會及管理層進行監(jiān)督。然而，由于缺乏權(quán)威（無權(quán)任免董事會及管理層成員）、獨立性（成員或者由控股股東選任，或者由受管理層轄制的職工擔任）等原因，監(jiān)事會的監(jiān)督功能不彰在中國公司法上是一個不爭的事實。而在大陸法系的監(jiān)事會制度之外，可供選擇的便僅有美國法上的審計委員會這一制度資源。因此，公司法修訂草案將審計委員會作為另一“可選項”也就可以理解?？赡艽嬖诘囊蓡柺?，公司法修訂草案何以采取可選式而非直接強制廢除監(jiān)事會制度？其中的原因可能在于：經(jīng)過30年的實踐，公司大多已設(shè)立監(jiān)事會，陡然廢除將造成大量轉(zhuǎn)軌成本；審計委員會并非適合全部公司，其本身也并未被公司實踐、實證研究證明為“絕對靠譜”。其次，中國公司法在公司監(jiān)督機制上已經(jīng)形成的“疊床架屋”，使得可選式公司治理的制度收益被放大。為應對監(jiān)事會制度的功能不彰，中國證監(jiān)會于21世紀初在上市公司中引入“獨立董事”制度，從而使得中國公司法形成了一種特有的公司治理結(jié)構(gòu)——既有監(jiān)事會，也有獨立董事。這種疊床架屋的設(shè)計，在填補公司監(jiān)督空白的同時，也廣受理論與實務(wù)界的批評。較為典型的有：監(jiān)督權(quán)限劃分不明導致機構(gòu)重疊、行權(quán)沖突；兩者同時負責監(jiān)督最終導致相互推諉、責任追究不明確。而在公司法修訂草案引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)之后，問題則可以得到解決：只要在董事會下設(shè)立審計委員會，（上市）公司就可以不再設(shè)立監(jiān)事會；這不僅會節(jié)省大量的制度成本（上市公司一般原本就會設(shè)置審計委員會），而且可以使監(jiān)督職權(quán)被單一化地歸屬于（獨立）董事，從而使得責任追究變得更為明晰。再次，向美國式公司治理結(jié)構(gòu)趨同本身亦構(gòu)成近年來公司治理轉(zhuǎn)型的一種需要。無論是世界銀行之前進行的營商環(huán)境評估，還是其他國際、區(qū)域性組織所推出的公司治理最佳實踐，都主要以英美公司法的單層委員會制公司治理結(jié)構(gòu)為藍本。為更好地融入國際競爭、吸引外商投資，公司法修訂草案確有必要允許公司采取單層委員會制以回應商業(yè)需求。另外，國內(nèi)公司赴美或者其他境外目的地上市、國有企業(yè)“走出去”需要更好地應對合規(guī)風險等因素，也促使中國公司法為公司直接采取單層委員會制提供合法性支撐。

有待完善的立法表達

如前所述，公司法修訂草案對可選式公司治理結(jié)構(gòu)的引入有其深刻的正當性基礎(chǔ)。相比可供借鑒的比較法經(jīng)驗，中國公司法的獨特本土需求顯然是更具決定性的驅(qū)動因素。然而，與良善的立法目的相比，公司法修訂草案有關(guān)可選式公司治理結(jié)構(gòu)的立法表達卻至少存在三大明顯的有待完善之處。

第一，提供的可選項仍然過少。如前所述，公司法修訂草案在與董事會平行的監(jiān)事會之外，增列審計委員會作為可選項有其充分的合理性。然而，也正是由于對英美法系的制度資源、已經(jīng)形成的疊床架屋的既有模式過于關(guān)注，導致其視野受到局限、所提供的可選項仍然過少。事實上，在保留傳統(tǒng)監(jiān)事會的同時增列審計委員會模式，并不足以涵蓋全部公司的個性化治理需求。現(xiàn)行公司法中監(jiān)事會與董事會平行設(shè)立的模式，可能更加適合公司僅有單一股東或者股權(quán)結(jié)構(gòu)相對均衡的情況。董事會下設(shè)置審計委員會的模式，則可能與股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散、董事會主要發(fā)揮監(jiān)督職能、獨立董事占董事會多數(shù)的公司類型更為貼合。而家族企業(yè)和國有企業(yè)，則可能更適配德國式的雙層委員會制。其原因在于：在德國的雙層委員會制下，盡管公司的日常經(jīng)營管理權(quán)屬于董事會，但是監(jiān)事會享有選任董事會成員、就公司重大事項進行預批準等關(guān)鍵性職權(quán)。這種制度安排，可能更能滿足家族企業(yè)和國有企業(yè)的需求。例如，對家族企業(yè)而言，其所面臨的一項問題在于公司權(quán)力的代際轉(zhuǎn)移。在單層委員會制下，盡管董事會已經(jīng)轉(zhuǎn)型為主要行使監(jiān)督職能，但其畢竟仍能享有法定的各項公司經(jīng)營管理職權(quán)。使用單層委員會制進行權(quán)力的代際轉(zhuǎn)移，若上一代仍擔任董事職務(wù)，則可能導致潛在的權(quán)力沖突；而若上一代退出董事會，則其可能擔心失去對下一代的監(jiān)督和輔導權(quán)。倘若能夠采用德國式的雙層委員會制，則上一代可以進入監(jiān)事會，在明確賦予下一代實際經(jīng)營管理權(quán)的同時，仍然可以對重大公司事項進行指導或干預。再如，對國有企業(yè)而言，其需要處理的一個難題是如何平衡“必要的政治干預”與“實現(xiàn)政企分開”。在單層委員會制下，由于公司的戰(zhàn)略決策權(quán)和日常經(jīng)營管理權(quán)事實上集中于董事會一身，政企不分就可能因為董事會成員任命和考核中必須考量的政治因素被放大。相反，如果可以采用德國式的雙層委員會制，則問題可能得到較大的緩解。因此，既然公司法修訂草案引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)乃是為回應現(xiàn)實存在的治理需求，好的公司治理因公司而異已經(jīng)成為一項規(guī)范性共識，公司法修訂草案應當至少再增列德國式的雙層委員會制為可選項。

第二，可選項之間的差異性太低。如前所述，公司法修訂草案將審計委員會增列為可選項的立法動因，部分在于解決監(jiān)事會制度功能不彰這一問題。然而，增列審計委員會作為可選項，并非公司法修訂草案為該問題提供的唯一解決方案。從公司法修訂草案的內(nèi)容來看，其同樣嘗試通過強化監(jiān)事會職權(quán)來解決問題。公司法為同一問題的解決提供兩套方案本身無可厚非，然而，倘若兩套方案并無實質(zhì)差別，則難免給人以疊床架屋之感，“選擇”的必要性也將大打折扣。根據(jù)公司法修訂草案的規(guī)定，審計委員會享有與監(jiān)事會相同的職權(quán)。若此，則立法者何以提供兩種機制？公司何必舍監(jiān)事會取審計委員會，或者舍審計委員會而取監(jiān)事會？對此，可能存在兩種回應方案。其一是，即便審計委員會與監(jiān)事會在職權(quán)上無差異，考慮到采用單層委員會制有其特殊需求，其設(shè)置仍然是可以的。若此，則可以直接考慮廢除監(jiān)事會制度（其已經(jīng)被證明制度功能不彰），無須保留可選式公司治理結(jié)構(gòu)。其二是，審計委員會的成員是董事會成員，且半數(shù)以上為獨立董事，可以更好地發(fā)揮對管理層的監(jiān)督功能。然而，考慮到公司法修訂草案并未強制要求股份公司董事會成員中獨立董事占多數(shù)、對有限公司審計委員會成員無獨立性要求、絕大多數(shù)公司仍然呈現(xiàn)一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)等因素，僅僅因為審計委員會的成員在董事會中享有投票權(quán)，可能并不足以幫助其真正發(fā)揮監(jiān)督功能。事實上，這也構(gòu)成了不少學者認為審計委員會不過是“換湯不換藥”的改革的理據(jù)。有鑒于此，公司法修訂草案應該在增加可選項的同時，提升不同可選項之間的差異性。例如，公司法修訂草案應當在審計委員會之外要求增設(shè)薪酬委員會、提名委員會，并且要求股份公司董事會成員應由獨立董事占多數(shù)，從而提升委員會制、獨立董事的監(jiān)督地位。而在監(jiān)事會的問題上，則應該提供兩種可選方案。其一是，進一步拔高監(jiān)事會的職權(quán)與地位，亦即設(shè)置德國式的監(jiān)事會，以滿足家族企業(yè)和國有企業(yè)的特殊需求。其二是，將監(jiān)事會設(shè)置為純粹的財務(wù)監(jiān)督和結(jié)果監(jiān)督的機關(guān)，甚至允許公司通過選聘外部審計師取代監(jiān)事會，亦即采取傳統(tǒng)歐洲公司法上所謂公司監(jiān)察人的路徑。若此，公司法修訂草案可以向不同公司提供“完全不介入日常經(jīng)營”“嵌入公司日常經(jīng)營”和“僅介入重大經(jīng)營事項”的三種程度不同的監(jiān)督結(jié)構(gòu)。若此，則可選式公司治理或許才算真正提供了選擇。

第三，立法者仍然應當準確表達自己的選擇偏好。可選式公司治理結(jié)構(gòu)的真諦，自然在于為投資者提供自由選擇的空間，由其根據(jù)實際需求選擇特定的治理安排。然而，這并不代表立法者就不需要準確表達自己的選擇偏好。其原因，可主要歸納為兩點。第一，立法者的偏好可以通過“缺省性”法律規(guī)則的方式被表達，而這將影響相當數(shù)量的公司的治理結(jié)構(gòu)。其原因在于：除個別明確知曉不同公司治理結(jié)構(gòu)之意義的公司之外，大多數(shù)公司都會沿用公司法或者登記機關(guān)所提供的章程模板中“內(nèi)置”的治理結(jié)構(gòu)。若此，立法者應當將其認為最適合最大多數(shù)公司或者最符合其頂層設(shè)計的治理結(jié)構(gòu)，作為公司法中的缺省性規(guī)則。否則，不適合最大多數(shù)公司或者不符合頂層設(shè)計的治理結(jié)構(gòu)，反而可能成為公司的選擇，從而有損于公司治理改革的目標的實現(xiàn)。第二，立法者對某一治理結(jié)構(gòu)所表達的偏好，可能對既有或者即將設(shè)立的公司起到引領(lǐng)作用，使其可能考慮采取立法者所提倡的治理結(jié)構(gòu)，從而更好地實現(xiàn)公司法修改所要實現(xiàn)的目標。如前所述，公司法修訂草案之所以引入可選式公司治理結(jié)構(gòu)，其主要原因在于解決監(jiān)事會制度功能不彰、回應現(xiàn)實需求兩大本土原因。若此，則單層委員會制或?qū)徲嬑瘑T會似乎是立法者所偏好的治理結(jié)構(gòu)。然而，目前的公司法修訂草案仍然將傳統(tǒng)監(jiān)事會作為缺省性規(guī)則，可能導致公司法修改實現(xiàn)其目標有所阻滯。一種可能的回應在于：考慮到既存公司設(shè)置了監(jiān)事會，直接將審計委員會作為缺省性規(guī)則，可能導致巨大的轉(zhuǎn)軌成本。然而，這一擔憂恐怕并無道理。因為，公司法修訂草案可以規(guī)定有關(guān)監(jiān)事會廢除的條文，僅對新公司法生效后設(shè)立的公司適用。

結(jié)語

就本輪公司法修改而言，去管制和提供更多自由選擇是其一直堅持的主題。其中，可選式公司治理結(jié)構(gòu)的引入最引人注目，也極為值得稱道?？蛇x式公司治理結(jié)構(gòu)不僅符合公司法的賦權(quán)性品格、能夠進一步彰顯去管制和提效率的修法宗旨，也能夠回應諸多緊迫的現(xiàn)實需求。然而，可選式公司治理結(jié)構(gòu)并非“有的選”如此簡單。真正的可選式公司治理結(jié)構(gòu)立法，還應當做到“選擇多”“差異大”和“有指引”。就選擇多而言，公司法修訂草案應當進一步增加可選項，以覆蓋更加全面的治理需求；就差異大而言，公司法修訂草案應當設(shè)置一條權(quán)力分配的譜系，以使選擇真正有必要；就有指引而言，公司法修訂草案應當更為準確地表達其選擇偏好，以更好地實現(xiàn)其公司治理改革的目標。

作者系對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副教授、院長助理